Sentencia nº 683/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Diciembre de 2017

Procedimiento:CIVIL
Ponente:EDUARDO BAENA RUIZ
Fecha de Resolución:18 de Diciembre de 2017
Número de Resolución:683/2017
Número de Recurso:1312/2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

APROVECHAMIENTO POR TURNOS. CONCEPTO DE CONSUMIDOR. La intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. El ánimo de lucro es una circunstancia específica excluyente sólo en el caso del consumidor persona jurídica. Así, la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora aunque tenga ánimo de lucro. Se estima el recurso de casación. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1312/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 683/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Antonio Seijas Quintana

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

Dª. M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 18 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, interpuestos contra la sentencia dictada, con fecha 22 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 562/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 357/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona.

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente el procurador D. Vicente Javier López López, asistido de la letrada D.ª Eva María Gutiérrez Espinosa, en nombre y representación de D. Prudencio .

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida el procurador D. Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección letrada de D. Manuel en nombre y representación de la mercantil Silverpoint Vacations S.L.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. - El procurador de los tribunales D. Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de D. Prudencio

    , presentó demanda de juicio ordinario contra Silverpoint Vacations, S.L (Resort Properties y Club Paradiso), solicitando al Juzgado dictase sentencia por la que;

    «Que teniendo por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva a admitirlo, se me tenga por comparecido y parte demandante en el proceso y en la representación que ostento,

    entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias, por formulada la demanda de juicio declarativo ordinario frente a y Silverpoint Vacations, S.L., y tras los trámites oportunos y el recibimiento del pleito a prueba, dicte en su día sentencia por la que se declare:

    1.- La nulidad, o subsidiaria resolución, del contrato suscritos por las partes el día 22 de enero de 2011, así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos, con obligación para la demandada de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dicho contrato, VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (22.264,50 € euros), así como las cantidades abonadas en concepto de cuotas anuales de mantenimiento, por importe de SEIS MIL SETENTA Y SIETE EUROS (6.077 euros), más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

    2.- Para el caso de no ser estimada la pretensión anterior, se declare la improcedencia de los cobros anticipados de las cantidades satisfechas por mi mandante a las demandadas por razón de los contratos suscritos por las partes y que se recogen en el Hecho Quinto, respecto en cuestión cuya nulidad se pretende, debiendo por lo tanto devolver dichas cantidades duplicadas.»

  2. - El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona dictó decreto de fecha 20 de mayo de 2013, admitiendo a trámite la demanda y acordando emplazar a la parte demanda, que contestó fuera de plazo. Se convocó a las partes para Audiencia previa que tuvo lugar el 14 de noviembre de 2013.

  3. - El Juzgado dictó sentencia el 25 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:

    ESTIMO parcialmente la demanda presentada por DON Prudencio representada por la Procuradora de los Tribunales Leopoldo Pastor LLarena. frente a SILVERPOINT VACATIONS, S.L, y en su virtud DECLARO la nulidad del contrato de fecha de 22 de enero de 2011, y la obligación de abonar la cantidad de CONDENO al abono de la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (7.297,73 euros.-) más el interés legal, sin imposición de costas

    .

SEGUNDO

Tramitación en segunda instancia.

  1. - La representación procesal de D. Prudencio interpuso recurso de casación contra la anterior resolución, correspondiendo su conocimiento a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia el 22 de febrero de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

1°.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena en nombre y representación de D. Prudencio

2°.- Estimar la impugnación formulada por el Procurador D. Pedro Ledo Crespo en nombre y representación de Silverpont Vacations S.L.

»3°.- Revocar la sentencia dictada el 25 de marzo de 2014 por el Juzgado de 1a Instancia n° 2 de Arona en Autos de Juicio Ordinario n° 357/2013

»4°.- Desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Pastor Llarena en la representación que ostenta

»5°.- Absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.».

TERCERO

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

  1. - La representación procesal de D. Prudencio presentó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la anterior sentencia, con base en los siguientes motivos:

El recurso extraordinario por infracción procesal tiene tres motivos.

Primero

al amparo del art. 469.1.2.º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 216 y 218 LEC

Segundo

al amparo del art. 469.1.4.º LEC, se denuncia la infracción del art. 24 CE, por error en la valoración de la prueba que implica un grave quebranto de la tutela judicial efectiva.

Tercero

al amparo del art. 469.1.3 º LEC, se denuncia la errónea interpretación de la ley 42/1998,

El recurso de casación se fundamenta en dos motivos:

Primero

en la infracción del art. 3 Ley 42/1998, que establece un límite temporal imperativo para los contratos de esta naturaleza.

Segundo

que en el escrito se identifica por error como tercer motivo, se fundamenta en la infracción de los arts. 2 y 3 Ley 26/1984, en cuanto a la condición de consumidores de los adquirentes de estos productos.

  1. - La sala dictó auto el 13 de septiembre de 2017 con la siguiente parte dispositiva:

    1.º- Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 562/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 357/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona.

    2.º- Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaria.»

    3.- Dado traslado a las partes, la representación procesal de Silverpoint Vacations, S.L, manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

    4.- No habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló paras votación y fallo el 5 de diciembre de 2017, en que ha tenido lugar.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

    Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

    1.- El demandante solicita la nulidad del contrato suscrito el 22 de enero de 2011 por el que adquiría un «certificado de licencia de vacaciones», «certificados de fiducia» que le otorgaban el derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por periodos vacacionales en unos complejos, previo pago del precio.

    Junto con el contrato se firmó también un contrato de inclusión en la lista de reventa independiente del contrato de adquisición y de la afiliación en relación con alguna de las semanas que habían adquirido.

    2.- El demandante D. Prudencio formuló demanda el 29 de abril de 2013, en la que ejercitaba acción para que se declarara:

    (i) La nulidad o subsidiaria resolución del contrato suscrito así como de cualesquiera otros anexos de dichos contratos, con obligación de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dicho contrato por importe de 22.264,50, mas las cantidades abonadas en concepto de cuotas de mantenimiento por importe de 6.077 euros, mas los intereses devengados desde la interposición de la demanda.

    (ii) Para el caso de no ser estimada la pretensión anterior se declarara la improcedencia de los cobros anticipados de las cantidades satisfechas, debiendo devolver dichas cantidades duplicadas.

    3.- La sentencia de primera instancia, estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad del contrato de fecha 22 de enero de 2011, con condena a la demandada al abono de la cantidad de 7.297,73 euros mas el interés legal y sin imposición de costas.

    Se interpuso recurso de apelación por el demandante, y se impugnó por la demandada apelada la sentencia en los términos que se recogerán más adelante.

    4.- La sección 3.ª, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 22 de febrero de 2016, desestimó el recurso de apelación formulado por el demandante. Estimó la impugnación formulada por la mercantil demandada, y revocó la sentencia de primera instancia y en consecuencia desestimó la demanda y absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. No se hace especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias.

    La sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife concluye que:

    (i) No cabe estimar aplicable la Ley 42/1998 ni consecuentemente la nulidad de los contratos.

    (ii) En cuanto al objeto no siendo de aplicación la norma, consta que el actor adquirió distintas semanas de distintos apartamentos por un precio cierto y en ocasiones por un precio y la entrega de las semanas previamente adquiridas lo que impide apreciar la indeterminación.

    (iii) Se mantiene el criterio del tribunal sobre la inaplacibilidad de la ley 42/1998 en los contratos referidos tanto a la adquisición del derecho de intercambio vacacional, no regulado en el citado texto, como a los que aún teniendo por objeto la adquisición de más semanas de aprovechamiento vacacional, no regulado en el citado texto, como a los que aún teniendo por objeto la adquisición de más semanas de aprovechamiento vacacional el adquirente no lo hizo como usuario para pasar en las mismas sus vacaciones, sino por mera inversión.

    (iv) No siendo de aplicación la referida Ley, no cabe estimar la pretensión de la devolución por duplicado de las cantidades entregadas a cuenta.

    (v) En cuanto a la nulidad derivada de la aplicación del Código Civil, de lo actuado no cabe tener por acreditado la inexistencia de alguno de los requisitos esenciales del contrato ni de vicio o defecto que determine su anulabilidad.

    (vi) No se aprecia incumplimiento de las obligaciones del vendedor, por cuanto, al momento de la contratación de 2011 el demandante era conocedor de las dificultades por las que atravesaba el mercado en el que había realizado su inversión.

    (vii) Existen serias dudas de hecho y de derecho en la resolución del litigio que determinan que no proceda la condena en costas en ninguna de las instancias.

    5.- La parte demandante interpuso contra la anterior sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

    6.- El recurso extraordinario por infracción procesal tiene tres motivos.

    En el primero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 216 y 218 LEC . El recurrente denuncia la falta de motivación de la sentencia recurrida pues la Audiencia no resuelve las específicas peticiones de esta parte, o respecto de la específica prueba practicada, pues se remite a la doctrina de la propia Audiencia que de forma sistemática niega a los actores como ahora el Sr. Prudencio la condición de consumidor, por la concurrencia de un deseo de rentabilizar su compra con una futura e imprecisa condición de reventa que la demandada vendedora no asume como obligación. No se da ninguna respuesta a la venta por plazo indefinido y ninguna respuesta de la prohibición de recibir anticipos, cuando la vendedora cobra el precio íntegro del contrato en el período prohibido en el art. 11.

    El recurrente mantiene que no ha podido abordar prueba respecto de su condición de consumidor y del hecho de haber reconocido la demandada que el contrato suscrito era de aprovechamiento por turno, estas circunstancias han sido introducidas tardíamente lo que ha generado indefensión.

    En el segundo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, se denuncia la infracción del art. 24 CE, por error en la valoración de la prueba que implica un grave quebranto de la tutela judicial efectiva. El recurrente denuncia que la sentencia recurrida contiene una arbitraria e ilógica valoración de la prueba, adolece de una nula valoración de la prueba y además una insuficiente motivación, pues se resuelve al amparo de una resolución pre-constituida sin tener en cuenta lo verdaderamente probado de forma particular en estos autos, en concreto, falta de valoración de la ocultación del firmante responsable de la relación jurídica, por falta de la información esencial del contrato, sin ninguna consecuencia jurídica.

    En el tercero, al amparo del art. 469.1.3 º LEC, se denuncia la errónea interpretación de la ley 42/1998, porque se niega la aplicación de la misma ante el planteamiento hipotético de una rentabilidad futura e incierta de la adquisición, pues la reventa no es óbice para ser consumidor y por tanto debe ser de aplicación dicha Ley, pues la existencia de la reventa de forma anexa o simultánea al contrato no convierte al adquirente de estos derechos en un inversor al que se le deba privar de las garantías como consumidor.

    7.- El recurso de casación tiene dos motivos.

    El motivo primero se fundamenta en la infracción del art. 3 Ley 42/1998, que establece un límite temporal imperativo para los contratos de esta naturaleza.

    La sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de la sala que se recoge en la sentencia n. 774/2014 de 15 de enero de 2015 rec. 961/2013 y sentencia n.º 431/2015 de 16 de julio rec. 2089/2013, que declara la nulidad de cualquier derecho vendido desde la entrada en vigor de la Ley 42/1998, con una duración superior a cincuenta años.

    El recurrente mantiene que la sentencia recurrida no otorga ninguna consecuencia a tal incumplimiento, pues consta la duración indefinida del contrato, ya que no se identifica el tiempo de finalización del mismo, además la duración indefinida se reconoce por la demandada como algo ventajoso para los adquirentes.

    En la demanda, al folio 6 de las actuaciones de primera instancia -pág. 11- consta la denuncia de la infracción del art. 3 Ley 42/1998, porque en el contrato no se señala cuál es su plazo de duración ni la fecha en que finaliza.

    El segundo motivo, que en el escrito se identifica por error como tercer motivo, se fundamenta en la infracción de los arts. 2 y 3 Ley 26/1984, en cuanto a la condición de consumidores de los adquirentes de estos productos.

    La Audiencia Provincial de Tenerife, considera que no es de aplicación esta norma porque los adquirentes pretenden lucrarse económicamente aun cuando esta pretensión se lleve a cabo en el ámbito privado, frente a esta posición el recurrente cita las sentencias de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de la Rioja que dotan de la condición de consumidor a los adquirentes aunque pretendan un provecho económico en tanto se hace en la esfera privada.

    A pesar de que exista jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, el recurrente alega que el motivo se formula porque la sentencia recurrida iría en contra de la doctrina de la sala que se recoge en la sentencia de 22 de diciembre de 2009, rec. 407/2006 cuando atribuye la cualidad de consumidor a los pequeños inversores que en el ámbito de una actividad privada tratan de obtener un rendimiento económico con ocasión de la adquisición de un producto.

    Se solicita por el recurrente que la sala resuelva si en el presente caso, el demandante, Sr. Prudencio jubilado y sin ningún tipo de formación especial, ni del sector que suscribió los contratos en el ámbito privado de unas vacaciones, abordado por infinidad de promesas que resultaron incumplidas, cabe considerarlo como un consumidor o como mantiene la sentencia recurrida debe ser considerado como un inversor ajeno a cualquier protección especial, cuando dicha inversión no se reconoce en el contrato, ni se ha cumplido.

    8.- La sala dictó auto el 13 de septiembre de 2017 por el que acordó admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y abrir plazo de 20 días para que la parte recurrida formalizase por escrito su oposición al recurso.

    9.- Esta parte presentó escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación, si bien en ambos alegó óbices de admisibilidad, ya alegados cuando se personó en la sala.

    SEGUNDO.- Consideraciones previas.

    Para la adecuada inteligencia de la decisión de la sala es necesario hacer una serie de consideraciones a fin de que, metodológicamente, la respuesta que se ofrezca sea más ordenada y despeje los posibles óbices de admisibilidad.

    1.- La parte demandada no contestó a la demanda en plazo; por lo que su discrepancia con la demanda formulada en su contra solo es posible conocerla formalmente cuando impugna la sentencia recaída en la primera instancia.

    2.- Los motivos de su impugnación son los siguientes:

    (i) La Ley 42/1998 no es de aplicación al presente supuesto ya que el demandante suscribió el contrato con la finalidad de lucrarse con la reventa de los derechos que adquirió y, por ello, carece de la condición de consumidor y usuario.

    (ii) En cualquier caso, la falta de la información prevista en los artículos 8 y 9 de la Ley 42/1998, no debe conllevar la posibilidad de instar sine die la declaración de nulidad del contrato. En efecto, la consecuencia establecida en la Ley para ese supuesto es la facultad de instar la resolución del contrato en el plazo de tres meses desde su suscripción.

    (iii) En el contrato concurren todos sus elementos esenciales, por lo que debe afírmase su validez.

    (iv) Que la solicitud del actor encubre un evidente abuso de derecho, en tanto que se trata de un mero desistimiento del contrato por motivos de oportunidad y por tanto/ la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sobre el abuso de la nulidad por motivos formales y el retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

    3.- La parte actora se opuso a la impugnación deducida de contrario, alegando su condición de consumidor y, por ende, la aplicación de la Ley 42/98 al contrato litigioso.

    Despejada, a su parecer, la duda anterior sobre su consideración de consumidor de derechos de aprovechamiento por turnos, puso de manifiesto, con reiteración de lo expuesto en la demanda, la falta de limitación temporal del contrato, en contra del art. 3 de la norma, que conlleva, con la jurisprudencia que cita, la sanción de nulidad.

    4.- En tales términos se concretó el objeto del debate para el recurso de apelación.

    La sentencia de la Audiencia negó que fuese de aplicación la Ley 42/98 al contrato litigioso, en atención a que no consideró consumidor al adquirente.

    Como consecuencia de ello no entró en las previsiones de esa ley y enjuició el fondo de la cuestión dentro del ámbito del Código Civil.

    5.- Consecuencia de lo expuesto es que el recurso de casación combata ambos extremos, a saber, el carácter de consumidor del adquirente y, por tanto, la aplicación de la Ley 42/98 (obsérvese que sólo por tal circunstancia se contrae el debate a la aplicación o no de la ley), y la consecuencia de tal aplicación, que será la nulidad del contrato por no fijar una duración determinada en el margen temporal de previsión legal.

    6.- En atención a lo expuesto lo más adecuado sería alterar el orden de enjuiciamiento de ambos recursos, pues, de estimarse el recurso de casación, carecería de interés el extraordinario por infracción procesal, si bien se dará respuesta a éste dada su interposición y admisión.

    7.- La falta de interés casacional, respecto de la aplicación de la ley 42/98 por tener el adquirente la condición de consumidor, no puede prosperar, pues es cierto que la parte recurrente no puede citar una jurisprudencia de la sala por la que, de forma singular y precisa, se declare que la ley 42/1998 es de aplicación al contrato litigioso, pero también lo es que ésta no recayó hasta la sentencia de Pleno 16/2017, de 16 de enero y en posteriores ( SSTS 38/2017, de 20 de enero y 87/2017, de 15 de febrero, entre otras).

    8.- Una vez expuestas las anteriores consideraciones, la sala se encuentra en disposición de ofrecer respuesta al recurso de casación en los extremos interesados, en estrecha relación, según se ha recogido, en los términos en que se ha planteado el debate en las instancias.

    No obstante, y por razones de método, se habrá de examinar en primer lugar el segundo motivo, esto es, si el adquirente es consumidor a los efectos de la ley 42/1998, y, por ende, aplicable ésta, para, de ser así, enjuiciar después el primer motivo y la consecuencia de la falta de límite temporal en el contrato.

    Para decidir sobre los motivos del recurso a que se acaba de hacer mención, se habrá de seguir el hilo conductor y la motivación de las muchas sentencias dictadas por la sala sobre la materia, entre las que se encuentran las citadas anteriormente

    TERCERO.- Motivo segundo del recurso de casación.

    1.- Como hemos adelantado deviene necesario precisar la «condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles».

    A tal fin se ha de estar a la doctrina recientemente fijada por la sentencia de Pleno número 16/2017, de 16 de enero :

    El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

    "adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».

    »A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

    »"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».

    »Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

    »Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

    »En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o

    profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

    »En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».

  2. - Se añade en la citada sentencia de Pleno que «el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos:

    1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

    Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

    »2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

    »No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom

    El concepto de consumidor que sostiene la sala se compadece con el que define la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumidor.

    En atención a la doctrina sentada por la sala, aquí recogida, no se considera necesario plantear al TJUE la cuestión prejudicial interesada por la parte recurrida.

CUARTO

A partir de la citada doctrina de la Sala, no consta que el recurrente realizase habitualmente este tipo de operaciones.

Es cierto que manifiesta que su finalidad era de inversión y no la del uso del producto vacacional, pero también lo es que la mera posibilidad de invertir sus ahorros para lucrarse con el alquiler o reventa de su derecho no excluye, según se ha expuesto, su condición de consumidor.

La cantidad total invertida se compadece más con un consumidor, que invierte sus ahorros, que con un profesional de la inversión.

QUINTO

Tratándose de consumidor será aplicable, por tanto, la Ley 42/1998, y se aprecia, como recoge la sentencia de primera instancia, un claro incumplimiento del contenido mínimo exigido en el art. 9.1 de la mencionada ley, en el que destaca que no conste la duración del contrato.

La consecuencia de la ausencia de duración, que equivale a la indeterminación, es la nulidad radical del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la ley 43/1998, según declara como doctrina jurisprudencial la sentencia 431/2015, de 16 de julio .

SEXTO

Como recoge la doctrina de la Sala. (sentencia 38/2017, de 20 de enero ) «es cierto que el artículo

1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.»

Pero no es el supuesto aquí enjuiciado, pues el demandante ha tenido a su disposición el aprovechamiento litigioso desde el inicio de la vigencia del contrato hasta la fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley.

OCTAVO

Recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. - En atención a lo decidido en el recurso de casación, y teniendo en cuenta que la reiterada doctrina de la sala permite una respuesta conjunta a los motivos formulados, vamos a proceder en ese sentido.

  2. - Si se parte del que recurso extraordinario por infracción procesal ha de estar en estrecha relación con lo que constituye los motivos del recurso de casación, dos son las cuestiones que se sometieron a la audiencia con objeto del recurso de apelación, en lo ahora relevante, y que son objeto del recurso de casación.

    En primer lugar sí era aplicable al supuesto litigioso la ley 42/1998, ya que el demandante quería lucrarse con la reventa de los derechos que adquirió y por ello carecía de condición de consumidor.

    En segundo lugar, de ser aplicable la citada ley, la falta de información prevista en los artículos 8 y 9 de ella, no debe conllevar la nulidad radical del contrato sino la de instar su resolución en el plazo de tres meses desde su suscripción.

  3. - La Audiencia ofrece respuesta a la primera cuestión del recurso de apelación, que es la nuclear del litigio, y sostiene que la ley 42/1998 no es de aplicación al contrato litigioso, porque ésta es inaplicable, como es el caso, cuando el adquirente no destina el producto vacacional para su uso -pasar sus vacaciones- sino para obtener lucro con su reventa o alquiler, esto es, inversión.

    Por tanto, el pronunciamiento se encuentra motivado y es congruente con lo planteado como objeto del recurso de apelación.

    Es cierto que no entra la sentencia recurrida en el análisis de las consecuencias anudadas al incumplimiento de la obligación de información prevista en la ley 43/1998. Pero también lo es que ello sólo tenía sentido si se consideraba que la ley era aplicable al contrato litigioso. Como no se consideró así no tiene sentido alegar falta de motivación o incongruencia, pues ya no era necesario ofrecer respuesta a esta cuestión planteada con carácter subsidiario.

  4. - No puede plantearse como motivo del recurso extraordinario de infracción procesal el error en la valoración de la prueba, por cuanto la propia recurrente afirma en su demanda que adquirió el producto vacacional como inversión.

    Por tanto lo que se plantea es una cuestión jurídica más que fáctica, ya enjuiciada en el recurso de casación.

    El tercer motivo denuncia la interpretación errónea de una norma sustantiva, motivo claramente inadmisible, que en este trance procesal se convierte en desestimación.

SÉPTIMO

En aplicación de los arts. 394.1 y 398. 1 LEC, no procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso de casación y sí las del extraordinario por infracción procesal.

Se condena, en aplicación de tales preceptos, a la parte demandada a las costas de su impugnación en el recurso de apelación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Prudencio, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 3.ª), en el rollo de apelación

    n.º 562/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 357/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona.

  2. - Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Prudencio, contra la mencionada sentencia.

  3. - Casar la sentencia recurrida, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia, confirmar ésta, pero con las deducciones mencionadas en el fundamento de derecho sexto, que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

  4. - Se condena a la demandada a las costas del recurso de apelación.

    1. - No se impone al recurrente las costas del recurso de casación.

    Se impone al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.