STS 679/2017, 15 de Diciembre de 2017

1.- La representación procesal de doña Joaquina, interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil Silverpoint Vacations S.L., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que declare:

1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución del contrato suscrito por las partes el 27 de julio de 2008, así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos,por importe de 25.000'00 libras esterlinas, más los gastos de mantenimiento en el año 2010 (Club Beverly Hills) por 1.928'00 libras, 2010 (Hollywood Mirage Club) por 1.021'00 libras, 2011 (Club Beverly Hills) por 1.542'00 libras, 2011 (Hollywood Mirage Club) por 765'00 libras, 2012 (Club Beverly Hills) por 1.542'00 libras y 2012 (Hollywood Mirage Club) por 765'00 libras (cantidad que, salvo error u omisión, asciende a 37.348'61 EUROS

en total) intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

2.- La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas por razón del meritado contrato 1.000'00 Libras y la obligación de estas de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, es decir, la suma de 2.000'00 libras esterlinas (2.468'84 euros).

3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información par parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos (25.000'00 LIBRAS ESTERLINAS) más las cuotas abonadas por mantenimiento en el año 2010 (Club Beverly Hills) por 1.928'00 libras, 2010 (Hollywood Mirage Club) por 1.021'00 libras, 2011 (Club Beverly Hills) por 1.542'00 libras, 2011 (Hollywood Mirage Club ) por 765'00 libras, 2012 (Club Beverly Hills) por

1.542'00 libras y 2012 (Hollywood Mirage Club) por 765'00 libras, ascendiendo en total -salo error u omisióna una suma de 37.348'61 EUROS, con expresa imposición de costas a las partes demandadas.

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal del demandado contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte:

   Sentencia por la que se desestime la demanda, con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Arona, dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Joaquina representados por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González y defendidos por el letrado D. Miguel Ángel Melián Santana y D. Oscar S. Santana González contra la entidad Silverpoint Vacations representada por el Procurador

   D. Pedro Ledo Crespo y defendida por el letrado D. José Minero Macías todo ello, con expresa condena al demandante al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora, y sustanciada la alzada, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2016, cuyo Fallo es como sigue:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Buenaventura Afonso González, en nombre y representación de Doña Joaquina .

2º.- Desestimar la impugnación formulada por el Procurador D. Pedro Ledo Crespo en nombre y representación de Silverpoint Vacations S.L.

»3º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 9 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 12143/2012.

»4º.- No formular expresa condena en costas en la primera instancia.

»5ª.- Mantener el resto de la resolución.

»6ª.- No formular expresa condena en costa en esta alzada.»

El procurador don Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de doña Joaquina

, interpuso recurso de casación por interés casacional, alegando la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, fundado en los siguientes motivos:

1. Por infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el texto refundido de la LGDCU.

2. Por infracción del artículo 1.7 Ley 42/1998, en relación con los artículos 1, 2, 3, 8, 9, 10 y 11 de la referida Ley, en relación con los artículos 1261, 1265 y 6.3 CC .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 13 de septiembre de 2017 por el que se acordó la admisión del recurso y dar traslado del mismo a la parte recurrida, Silverpoint Vacations S.L. que se opuso mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don Luciano Rosch Nadal.

No habiéndose solicitado la celebración de vista por todas las partes, se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, en que ha tenido lugar.

La demandante, doña Joaquina, mediante contrato de fecha 27 de julio de 2008 adquirió un el derecho a la utilización por tiempo determinado de unos apartamentos en complejos turísticos a cambio de un precio. Con fecha 4 de julio de 2012 formuló demanda contra Silvertpoint Vacations S.L. solicitando que se declarara: 1.- La nulidad radical, o subsidiaria resolución, del contrato suscrito por las partes y sus anexos con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dicho contrato, más los gastos de mantenimiento y servicio que ascienden a la cantidad de 37.348,61 euros en total; 2.- La improcedencia del cobro anticipado de cantidades y que se condene a devolver las recibidas por duplicado, por importe de 2.468,84 euros; 3.- Subsidiariamente, que se declare la nulidad por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información, y se restituyan las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, por importe de 37.348,61 euros.

La demandada Silverpoint Vacations S.L. se opuso y, seguido el proceso, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda y absolvió a la demandada condenando a la demandante al pago de las costas. Esta última recurrió en apelación, impugnando igualmente la sentencia Silverpoint Vacations S.L. alegando su falta de legitimación pasiva. La sección 3ª de la Audiencia Provincial de San Cruz de Tenerife dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2016, por la cual estimó parcialmente el recurso de la actora a los solos efectos de suprimir la condena en costas de la misma, rechazando íntegramente la impugnación de la demandada. La sentencia dictada por la Audiencia contiene los siguientes razonamientos: 1) La señora Joaquina no actuó en la contratación como consumidor ni usuario ya que su intención era invertir en este tipo de productos y obtener una rentabilidad; 2) El mismo día del contrato recibió el importe del alquiler de las unidades adquiridas durante el año 2009; 3) No existió compromiso o promesa de la demandada sobre la efectividad o la seguridad en el alquiler o reventa de los derechos adquiridos; 4) No se ha acreditado una deficiente información ni un incumplimiento imputable a la parte demandada.

Se interpone contra dicha sentencia recurso de casación por la demandante doña Joaquina .

El recurso se formula por dos motivos. El primero denuncia la infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la LGDCU, interesando que la Sala se pronuncie sobre la consideración de estos adquirentes como consumidores. Sostiene que el contrato fue realizado dentro del ámbito familiar y doméstico o privado, y que en la nueva noción comunitaria incluida en el artículo

3 TRLGDCU, el ánimo de lucro no debe integrar un criterio de exclusión. Afirma que de la documental obrante en autos se desprende que se trata de una consumidora y, además, tanto la declaración de conformidad y la lista de reventa son contratos de adhesión por lo que no es posible considerarles como profesionales del sector. Se mantiene en el motivo que la doctrina seguida por la sentencia recurrida contradice la doctrina fijada por esta sala, cuando atribuye la cualidad de consumidor a los pequeños inversores que en el ámbito de una actividad privada tratan de obtener un rendimiento económico con ocasión de la adquisición de un producto y cita en apoyo de dicha tesis sentencias de esta sala de 22 de diciembre de 2009, 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 . También cita, como sentencias que mantienen la misma posición que la recurrida, las de la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de marzo de 2015 y de 25 de julio de 2014, entre otras, en las que se niega la condición de consumidor a quien persigue alquilar o revender su derecho. Frente a esta posición la misma sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 11 de septiembre de 2014, consideraba que se trataba de consumidores pese a concurrir tal circunstancia. En igual sentido cita las sentencias de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de La Rioja de 11 enero y 20 febrero 2013 .

El segundo motivo se fundamenta en la infracción del artículo 1.7 Ley 42/1998, en relación con los artículos 1, 2, 3, 8, 9, 10 y 11 de la referida Ley, en relación con los artículos 1261, 1265 y 6.3 CC . Dicho motivo devendría innecesario en caso de estimarse el anterior, pues ello comportaría de por sí la aplicación de la mencionada Ley 42/1998. La parte recurrente considera que los incumplimientos de la demandada, en relación con los contratos de aprovechamiento por turno, tanto por falta de información básica, incumplimiento de la prohibición de cobro de anticipos y falta de fijación del límite temporal en el contrato determinan la nulidad de pleno derecho por la vía del artículo 1.7 de la Ley 42/1998 .

La primera de las cuestiones que se ha de resolver es la de si la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que es la que estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, es aplicable al mismo. Sobre tal cuestión ya se ha pronunciado esta sala que, dada la complejidad de la controversia suscitada, se reunió en pleno y dictó la sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 ).

El fundamento de derecho cuarto de la primera de dichas sentencias se expresa en los siguientes términos:

En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom, 21)

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No se acredita dicha habitualidad en el caso, por lo que, como se consideró en aquella sentencia, procede declarar que resulta aplicable al contrato litigioso la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. La estimación del recurso lleva a que se haya de examinar si se cumplen los requisitos mínimos de validez exigidos por la mencionada Ley, en concreto sobre la duración del contrato, pues en caso de que tales exigencias legales no se hayan cumplido se impone la declaración de nulidad por aplicación del artículo 1.7.

En relación con el fondo de la cuestión litigiosa, la citada sentencia dice que:

...estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998, conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año

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Si se examina el contrato entre las partes, pronto se advierte que nada dicen sobre la extinción del régimen sobre el que se contrata y así se hizo constar en la demanda como determinante de la nulidad contractual.

La sentencia 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ), seguida de otras en igual sentido (como la 627/2016, de 25 de octubre), se hacen las siguientes consideraciones:

B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por

falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....

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Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada -25.000 libras esterlinasla correspondiente a los años de vigencia del contrato partiendo de una duración máxima de cincuenta años, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento. Igualmente habrá de reintegrar la demandada, por razón de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998, la cantidad de 1000 libras esterlinas al haber exigido pago anticipado.

Por último, no ha lugar a plantear cuestión prejudicial, dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso los demandantes actúan al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330), asunto C-110/14 ), teniendo en cuenta además lo resuelto por esta sala en sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ).

No procede hacer especial declaración sobre las costas causadas por el recurso de casación, que se estima, y por el de apelación de los demandantes, que debió ser estimado; procede la condena a la demandada respecto de las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación sustancial de la demanda, y las producidas por su apelación ( artículos 394 y 398 LEC ).