STS 662/2017, 12 de Diciembre de 2017

La procuradora doña María del Carmen Miralles Piqueres, en nombre y representación de doña Rosario, interpuso demanda de divorcio contra don Heraclio y alegando los hechos y fundamentos de derecho solicitó lo siguiente:

1.- MEDIDAS DE CARÁCTER PERSONAL EN RELACIÓN CON LOS HIJOS DEL MATRIMONIO.-

a).- Patria potestad y guarda y custodia.-»En cuanto a los hijos del matrimonio, que queden bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

»b).- Régimen de visitas.-

»En cuanto al régimen de visitas a favor del padre que se establezca el siguiente:

»Respecto de la hija mayor, habida cuenta que tiene 17 años de edad se solicita se establezca que se relacione con su padre tantas veces como ella desee.

»Respecto a los dos hijos menores:

»Los fines de semana se disfrutarán alternos, correspondiendo los fines de semana de semana impar a la madre, y los fines de semana de semana par al padre, y comprenderán desde el viernes a las 18.00 horas y hasta las 20.00 horas del Domingo. Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno. »Vacaciones de los menores.

»Las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Pascua y Fallas se disfrutarán por mitad estableciéndose dos turnos de idéntica duración, de acuerdo con el calendario escolar, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares y el segundo periodo los años impares.

»Las vacaciones de Verano, se dividirán en periodos que se repartirán de la siguiente manera:

»Se establecen períodos de 15 días alternos en los que cada progenitor disfrutará de los menores, comenzando los años impares el disfrute del primer periodo la madre, y los años pares comenzará el disfrute del primer periodo el padre. Los periodos irán desde el día 1 de Julio a las 10:00 horas hasta el día 15 de Julio a las 20.00 horas. Desde el día 15 de Julio a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del día 31 de Julio. Desde el 31 de Julio a las 20.00 horas hasta el día 15 de Agosto a las 20.00 horas y desde el día 15 de Agosto a las 20.00 horas hasta el día 31 de Agosto a las 20.00 horas.

»Igualmente desde que terminen el curso escolar y hasta el día 1 de Julio, los menores permanecerán con el progenitor al que no le corresponda el primer turno vacacional del 1 de Julio. Y desde el 31 de agosto hasta el día antes del inicio del curso escolar, los menores permanecerán con el progenitor que no haya disfrutado del último turno vacacional que se inicia el 15 de agosto.

»En los anteriores periodos el padre deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

»c).- Del domicilio familiar.- Que se adjudique a la esposa y a los hijos que con ella conviven el uso y disfrute del domicilio familiar con todos sus muebles y enseres sito en Valencia c/ DIRECCION000 n° NUM000, sin que se imponga contraprestación por dicho uso al tener la esposa unos ingresos muy limitados y al tener que cubrir el padre el concepto vivienda de los menores en virtud del artículo 142 y 146 del código civil, al ser el único con gran capacidad económica, y hasta que el último hijo que resista en él adquiera independencia económica. »2.- DE LAS MEDIDAS ECONÓMICAS A FAVOR DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO.-»a).- Como pensión alimenticia y cantidad necesaria para cubrir las cargas del matrimonio para los hijos de la pareja, esta parte solicita que se señale la obligación de Don Heraclio de entregar a Doña Rosario la cantidad de 10.000 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizarán anualmente de acuerdo con la variación del IPC.

»Los gastos extraordinarios necesarios serán satisfechos al 90% el padre y al 10% la madre y los extraordinarios no necesarios al 50% siempre que exista acuerdo.

»3.- Pensión compensatoria.

»Esta parte solicita se conceda en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Rosario y a satisfacer por el esposo el Sr. Heraclio y en atención a lo previsto en el artículo 97 de la Ley 15/2005 por la que se modifica el Código Civil en materia de separación y Divorcio, una pensión mensual de 4.000 euros durante 15 años; dicha pensión se satisfará mensualmente del día 1 al 5 de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC.

»4.- Compensación económica del art. 1.438 Código Civil .

Esta parte solicita se establezca una compensación económica de 248.200 EUROS por el trabajo para la casa realizado por la esposa durante la vigencia del régimen de separación de bienes, al extinguirse el mismo por el divorcio.

»5.- Uso vivienda Altea.- Se solicita que se atribuya al cónyuge que tenga a los hijos en su compañía y por dichos periodos el inmueble de vacaciones sito en Altea. Y ello en virtud del art. 103,4 Ce . Igualmente se solicita el uso del vehículo Volvo a la esposa al ser el vehículo familiar con el que la esposa trasporta a los menores, disponiendo el padre de los vehículos a nombre de la empresa, y todo ello en virtud del art. 103,4 Cc . »6.- Préstamos hipotecarios. Los esposos mantienen los siguientes préstamos hipotecarios que deberán ser satisfechos al 50%:

» Hipoteca por valor de 2.803 euros mensuales del domicilio familiar, con el Banco pastor. » Hipoteca de 420 '86 euros mensuales de la vivienda de Altea con el banco BBVA

» Hipoteca de 520' 35 euros mensuales de Benicalap, con Cutxa».

2. - El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

3. - La procuradora doña Nerea Hernández Barón, en nombre y representación de don Heraclio, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en el sentido siguiente:

1°.- Que la patria potestad sobre los hijos menores sea compartida.

2°.- Que se establezca un régimen de convivencia compartido de los menores Natividad, Donato y Marí Jose con ambos progenitores en la siguiente forma:

»Cada progenitor estará en compañía de sus hijos semanas alternas, realizando el cambio de periodo los viernes a la salida del colegio de los menores.

»Los menores permanecerán en el domicilio que fue conyugal sito en la DIRECCION000 n° NUM000 de Valencia y siendo los progenitores los que realicen el cambio de domicilio la semana en que les corresponda la custodia.

» Respecto de los periodos vacacionales de los menores se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo en caso de discrepancia años pares la madre y ios años impares el padre.

»3°.- Que no se realice atribución del uso del domicilio familiar a ninguno de los progenitores y se acuerde que todos los gastos que genere el mismo tanto los derivados del uso como los relativos a la propiedad del inmueble tales como préstamo hipotecario, seguros, Ibi, etc., sean satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

»4°.- La forma en que los progenitores deben contribuir al mantenimiento y necesidades de los hijos interesamos que se acuerde la siguiente:

»El padre abonará el 60% de los gastos de escolarización y actividades extraescolares expuestos en el cuerpo de este escrito y la madre el 40%.

»Respecto a los gastos extraordinarios de los hijos que sean abonados por mitad entre ambos progenitores. »Respecto a los alimentos de los hijos cada progenitor se hará cargo de los que generen los menores durante el tiempo en que se encuentren en su compañía.

»5°.- Que se acuerde que ambos progenitores abonarán por mitad el préstamo hipotecario de la vivienda sita en la población de Altea y que es propiedad de ambos esposos.

»6°.- Respecto al uso de la vivienda sita en Altea que no se realice atribución de su uso a ninguno de los esposos dado que no se trata de! domicilio conyugal! ni de un bien ganancial.

»7°.- Que se determine que la esposa no tiene derecho a recibir pensión compensatoria alguna ni cantidad alguna por compensación económica a cargo de mi mandante.

»Subsidiariamente para el caso de que se considere que la custodia debe ser atribuida a la madre interesamos que se acuerden las siguientes medidas.

»1°.- Que se atribuya la guarda y custodia de los tres hijos Natividad, Donato y Marí Jose a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

»2°.- Que se establezca un régimen de visitas y comunicaciones del padre para con los menores consistente en: »a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que llevará a los menores al colegio.

»b) Una visita intersemanal con pernocta a realizar los miércoles desde la salida del colegio y hasta el jueves en que el padre los llevará al centro escolar.

» c) Respecto de los periodos vacacionales, durante los cuales queda en suspenso el régimen de visitas ordinario, éstos se distribuirán por mitad entre ambos progenitores eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

»3°.- Que no se atribuya a ninguno de los esposos ni a los hijos el uso del domicilio familiar. Para el caso de que se considerase que ese uso debe ser atribuido que sea por un tiempo máximo de un año y con la obligación de abonar la esposa a mi mandante la cantidad mensual de 400€ en compensación por la pérdida del uso. »Respecto a los gastos derivados del uso y mantenimiento del inmueble serán abonados por la esposa durante el tiempo en que viva en dicho domicilio.

»Respecto al préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar que sea abonado por mitad entre ambos progenitores por ser ambos propietarios del inmueble por mitades indivisas.

» 4°.- Que en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos el padre abonará a la madre la cantidad mensual de 200 € por cada uno de los hijos dentro de los cinco días primeros de cada mes, cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

»5°.- Respecto a los gastos extraordinarios de los hijos que sean satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

»5°.- Que se acuerde que ambos progenitores abonarán por mitad el préstamo hipotecario de la vivienda sita en la población de Altea y que es propiedad de ambos esposos.

»6°.- Respecto al uso de la vivienda sita en Altea que no se realice atribución de su uso a ninguno de los esposos dado que no se trata del domicilio con.

»Los gastos extraordinarios necesarios o consensuados de los tres hijos serán a cargo de ambos progenitores asumiendo el padre el 60% y la madre el 40%.

»5°- El demandado abonará a Da Rosario, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 500 euros mensuales durante cuatro años.

»Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes». SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Valencia, dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D.ª Rosario contra D. Heraclio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando como medidas definitivas las siguientes :

1.ª.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida, se atribuye a la demandante Da. Rosario la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio.

»2.º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, situada en la DIRECCION000 n° NUM000 de Valencia, a los hijos del matrimonio que convivirán con la progenitora. La esposa abonara los gastos derivados del uso y disfrute de tal vivienda, debiendo ser abonados por ambos litigantes al 50 %, aquellos gastos, como tributos o seguros, que graven la propiedad del inmueble. Como compensación por el uso de la vivienda, la esposa deberá abonar al demandado la cantidad de 300 euros mensuales.

»3°.- El padre podrá tener en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que llevará a los menores al colegio, así como los miércoles durante la comida del mediodía; la semana siguiente al fin de semana que los menores pasan con su madre, permanecerán con el padre una noche entre semana que, a falta de acuerdo entre las partes, será el lunes, desde la salida del colegio, llevándolos el padre al colegio a la mañana siguiente; este régimen se aplicará de manera flexible respecto a Donato .

»Las vacaciones escolares se distribuirán por mitad entre los progenitores, a falta de acuerdo escogerá el periodo la madre los años pares y el padre los impares.

»4°.-En concepto de contribución al mantenimiento de sus hijos el esposo abonará mensualmente a la demandante, la cantidad de 3000 euros mensuales (1.000 € uros por cada uno de ellos), de forma anticipada, los CINCO primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, en la cuenta que designe la misma. Dichas cantidades se incrementarán anualmente, conforme al I.P.C.

»Los gastos extraordinarios necesarios o consensuados de los tres hijos serán a cargo de ambos progenitores asumiendo el padre el 60% y la madre el 40%.

»5°- El demandado abonará a Da Rosario, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 500 euros mensuales durante cuatro años.

»Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes».

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Heraclio y doña Rosario . La sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha dos de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Heraclio y Da Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 26 de Valencia en fecha 31 de julio de 2014 en autos 1707/2012, disponiendo:

Primero.- La atribución del uso de la vivienda familiar a Da Rosario se hace hasta la hija menor Marí Jose alcance la mayoría de edad.

»Segundo.- La contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos a que se refiere la sentencia recurrida será del 70% por el padre y del 30% por la madre.

»Tercero.- La cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia se fija en 1.000 € mensuales. »Cuarto.- Se mantienen el resto de disposiciones de la resolución recurrida que no se opongan a lo en ésta dispuesto.

»Quinto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada».

Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación de don Heraclio, con apoyo en los siguientes: Motivos: Primero.- Al amparo del ordinal 3.º del art. 469.1. LEC, por infracción del art. 238. 3.º LOPJ . Segundo.- por la vía del ordinal 4.º artículo 469. 1. LEC, por incurrir la resolución impugnada en incongruencia omisiva.

También formuló recurso de casación basado en los siguientes motivos. Primero.- Infracción del art. 283.3. LOPJ, en relación con el art. 227 LEC, por considerar que procedería nulidad de la sentencia impugnada al haber resuelto sin que obren en autos los documentos remitidos a la Audiencia Provincial. Segundo.- Infracción del art. 97 CC por considerar que de acuerdo con la jurisprudencia invocada que a efectos de fijación de pensión compensatoria debería de tenerse en cuenta el periodo de tiempo que el que la mujer dedicó a las atenciones familiares. Tercero.- Infracción del art. 146 CC, por considerar que no se habría respetado por la resolución impugnada el principio de proporcionalidad en la determinación de la pensión alimenticia de los hijos. QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha siete de junio de 2017, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña María del Carmen Miralles Piqueres, en nombre y representación de don Rosario presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar

El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal denuncia la infracción del artículo 238. 3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque, en juicio de divorcio, la sentencia recurrida fue dictada sin valorar los más de 200 documentos aportados en el acto de la vista, al no estar unidos a las actuaciones en el momento de ser dictada; documentos en los que constaban datos esenciales a la solución del asunto como la vida laboral de doña Rosario y demás datos económicos de las partes determinantes para apreciar la existencia de desequilibrio económico a los efectos de establecer la pensión compensatoria o su ponderación, con evidente indefensión.

El motivo debe ser acogido. La indefensión que origina la infracción de las normas reguladoras de actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos (sentencias TC 52/998, que cita las

sentencias 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92 ). Ocurre así en este caso, toda vez que, admitida parte de la prueba propuesta, la sentencia de apelación no la pudo valorar por no constar en autos.

Es la parte recurrente la que lo pone en conocimiento de la sala en el momento de formalizar el recurso de casación solicitando se dejase sin efecto el plazo para la interposición de los recursos, plazo que se concedió hasta averiguar lo ocurrido porque, al parecer, no se habían remitido todos los medios de prueba que se consideraban pertinentes para resolver el procedimiento.

Dice la recurrida y el Ministerio Fiscal que en ningún momento del proceso se denunciaron las irregularidades indicadas. La sala ignora en que momento pudo la recurrente formular esta denuncia mediante los recursos pertinentes, antes de que fuera dictada la sentencia que le hubiera permitido reaccionar procesalmente. Lo único cierto es que cuando se dicta esta y formula los recursos es cuando puede advertir que no se han valorado determinadas pruebas porque no estaban a disposición de la sala poniéndolo de manifiesto en el momento en que formula recurso extraordinario por infracción procesal. Esto es lo que determina la infracción denunciada y consiguiente retroacción de las actuaciones, con devolución a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución, para que se dicte una nueva sentencia de apelación, en relación con las pretensiones objeto de planteamiento en el recurso, con plena jurisdicción a la hora de valorar la prueba.

De acuerdo con el art. 398.2 no procede imponer las costas originadas por los recursos formulados, ni de las costas causadas en el de apelación..