STS 777/2017, 30 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao instruyó sumario con el nº 2283/2014 contra Teofilo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Segunda, que con fecha 7 de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"I. D. Teofilo, nacido el día NUM000 de 1981, contactó, utilizando para ello las redes sociales Tuenti y Whatsapp, con varias jóvenes menores de edad, entre los meses de noviembre de 2012 a marzo de 2013 y de febrero a julio de 2014. Conocedor de que todas ellas eran menores de 18 años, mantenía conversaciones de contenido sexual, y enviaba ficheros con fotos y vídeos de sus órganos sexuales, a veces masturbándose y en plena eyaculación, solicitando siempre fotografías de los órganos sexuales de las personas con quienes

conversaba por mensajería y lográndolas en alguna ocasión, en reciprocidad a las que él enviaba. Todo ello con intención de satisfacer su apetito sexual. 1. Con Marisa, nacida el día NUM001 de 2002, D. Teofilo contactó en Tuenti el día 8 de julio de 2014 pasando en breve a usar Whatsapp, tras intercambiar los números de teléfono. La menor le comunicó que tenía 12 años de edad. El acusado imprimió siempre a las conversaciones contenido sexual, y le propuso a Marisa reiteradamente encontrarse para tener relaciones de esa naturaleza. En ese tiempo le enviaba fotografías de sus genitales y masturbándose. En sus intercambios, llegaron a tratarse como pareja sentimental. El día 21 de julio, Marisa y D. Teofilo concertaron un encuentro aprovechando que Marisa estaría en casa de su abuela, sita en la c/ DIRECCION000 n° NUM002 de las Arenas. El encuentro tuvo lugar en el portal, bajando Marisa para ello. En su transcurso, se besaron, D. Teofilo tocó a Marisa su vagina, introduciendo en ella un dedo hasta que paró a solicitud de la menor. El día 23 de julio, concertaron un nuevo encuentro en la casa de Marisa, sita en la c/ DIRECCION001 n° NUM003 NUM004 NUM005, de Bilbao. Tras subir y franquearle la entrada, Marisa y el acusado pasaron a la cocina, donde se besaron, y donde tocó a la menor los pechos y la zona externa de la vagina, sin que conste que llegara a introducirle un dedo en la vagina. Tras irse el acusado y volver a petición de Marisa, se ausentó tras ser sorprendidos por la empleada del hogar. Como consecuencia de los hechos, Marisa tuvo una pequeña erosión en el introito vaginal, que tardó en curar tres días no impeditivos; y padece trastorno adaptativo de las emociones reactivo, tendente a mejorar y que precisaría para curar de tratamiento médico especializado. 2. Con Penélope, nacida el NUM006 de 2001, mantuvo numerosas conversaciones en la red Tuenti -en la que contactó el 6 de abril de 2014- y por whatsapp. En ellas consta que conocía que Penélope tenía 13 años pues así se lo manifestó la menor, y no obstante los contenidos de las conversaciones eran muy explícitos desde el punto de vista sexual. El acusado le remitió numerosas fotografías por ambas redes, mostrando en ellas su pene y en algunas masturbándose. 3. Con Carina, nacida el NUM007 de 2001, de 13 años de edad en el momento de los hechos - como el acusado conocía porque Carina de se lo dijo- contactó en Tuenti el 22 de mayo de 2014. Continuaron utilizando Whatsapp, en la que mantuvieron conversaciones de contenido sexual y el acusado le remitió fotos de su pene y de una masturbación. 4. Con Milagros, nacida el NUM008 de 1999, de 15 años de edad, contactó en Tuenti en el mes de junio de 2014, y pasaron a utilizar Whatsapp. El acusado conocía la edad de Milagros, y no obstante solicitó que le enviara fotos íntimas, cosa que la menor hizo, enviando fotos de sus genitales y tocándose; y aquél le envió fotos de su pene y masturbándose. 5. Con Carolina, nacida el NUM009 de 1999, contactó a través de Tuenti. A pesar de que Carolina le indicó que tenía 15 años, D. Teofilo mantuvo con ella conversaciones de naturaleza sexual, y le solicitó fotos desnuda que ella le envió, consistentes en primeros planos de sus genitales masturbándose. Asimismo, Teofilo le envió fotos de su pene y masturbándose. 6. Con Rosa, nacida el NUM010 de 2000, contactó en Tuenti en julio de 2014, indicándole Rosa que tenía 14 años. Utilizando Whatsapp, el acusado le remitió, en el contexto de conversaciones sexuales, fotos y vídeos de su pene y masturbándose. 7. Con Carla, nacida el NUM011 de 2001, el acusado contactó en Tuenti en mayo de 2014, cuando Carla tenía 12 años. Conocedor de esta circunstancia, D. Teofilo le remitió, en el contexto de conversaciones sexuales, al menos una foto de su pene.

8. Con Ramona mantuvo en Whatsapp conversaciones de índole sexual. Ramona nació el NUM012 de 1998, teniendo 15 años en el momento de los hechos, como el acusado conocía, no obstante lo cual D. Teofilo le remitió fotos desnudo y de sus genitales. 9. Con Constanza, nacida el NUM013 de 2000, contactó el 7 de julio de 2014. Tras pasar a conversar por Whatsapp, Constanza comunicó al acusado que tenía 14 años, no obstante D. Teofilo le envió -en conversaciones sexuales- fotos de sus genitales y masturbándose. 10. Con Sonsoles, nacida el NUM014 de 1999, contactó en Tuenti el 5 de mayo de 2014, diciéndole ella que tenía 16 años de edad. D. Teofilo, a pesar de ello, le envió fotos de sus genitales y masturbándose. 11. Con Elisenda -nacida el NUM015 de 1998- contactó en Tuenti el 22 de marzo de 2013, y conociendo que tenía 14 años, el acusado le envió una foto de su pene en el contexto de conversaciones de tipo sexual. 12. Con Rita, nacida el NUM016 de 2000, contactó en Tuenti el 19 de febrero de 2014, cuando tenía 13 años. Conocedor el acusado de la edad, mantuvo con Rita conversaciones de naturaleza sexual y le envió fotos de sus genitales.

13. Con Delfina, nacida el NUM017 de 1997, contactó en Tuenti el 24 de marzo de 2014. Sabedor el acusado de que tenía 16 años, mantuvo conversaciones sexuales con la menor y le envió fotos de sus genitales. 14. Con Rocío mantuvo conversaciones sexuales desde que le solicitó amistad en Tuenti el 3 de noviembre de 2012, y ello aunque D. Teofilo sabía que era menor, pues había nacido el NUM018 de 1998. Además, le envió varias fotografías de sus genitales y videos masturbándose. II. En un registro domiciliario autorizado por el acusado, realizado el día 12 de agosto de 2014, se le ocuparon varios teléfonos móviles y un ordenador portátil propiedad del acusado. En dicho ordenador D. Teofilo tenía numerosos archivos informáticos con contenido pornográfico infantil, en los que aparecían menores realizando diversos actos de contenido sexual".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

"CONDENAMOS A D. Teofilo : 1°. COMO AUTOR DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS, A LA PENA DE 8 AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2°. COMO AUTOR DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS, A LA PENA

DE 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3°. COMO AUTOR DE UN DELITO DE APROXIMACIÓN A MENOR POR MEDIOS TECNOLÓGICOS PARA LA COMISIÓN DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL, A LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 4°. COMO AUTOR DE DOS DELITOS DE OBTENCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 5°. COMO AUTOR DE DOCE DELITOS DE EXHIBICIONISMO, A LA PENA DE 6 MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 6°. COMO AUTOR DE DOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO, A LA PENA DE 12 MESES DE MULTA POR CADA UNO DE ELLOS, con fijación de una cuota diaria de 6 euros. 7°. COMO AUTOR DE UN DELITO DE POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, A LA PENA DE 6 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros. Se impone la medida de libertad vigilada de cinco años de duración, con obligación de seguimiento de programas de educación sexual. Se impone la prohibición de aproximarse a Marisa y de comunicar con ella por cualquier medio, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros así como prohibición de comunicarse con ella, todo ello por un periodo de 12 años. Se le impone asimismo la prohibición de comunicar con el resto de las menores por cualquier medio por tiempo de 1 año y 6 meses. EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, D. Teofilo INDEMNIZARÁ A Marisa EN LA CANTIDAD DE 10.000 EUROS. Con aplicación del artículo 576 LECivil . Decretamos el comiso de los equipos informáticos y teléfonos móviles ocupados a D. Teofilo . Y le condenamos a las costas procesales causadas. Acordamos el mantenimiento de la situación de prisión provisional de D. Teofilo . Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación. Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado D. Teofilo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Teofilo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se interpone el presente motivo por el cauce del art. 849.2 L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba documental basada en los documentos que se detallarán a continuación, consistentes en las conversaciones mantenidas telemáticamente por nuestro defendido, D. Teofilo y 7 menores edad: Sonsoles

, Carolina, Penélope, Milagros, Rita, Delfina y Rocío .

Se interpone por el cauce procesal establecido en el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley por aplicación indebida del art. 185 del C.P .

Se interpone por el cauce procesal establecido en el art. 849.1 L.E.Cr ., por no aplicación del art. 8.3 del C.P . en relación con el art. 183 bis del mismo cuerpo legal, en cuanto que en los casos en los que la conducta descrita en el art. 183 bis del C.P . culmina, como es el caso, en la consumación del abuso tipificado en los arts. 183 del C.P ., se configura un concurso aparente de normas que debe ser resuelto con las reglas establecidas en el art. 8 del C.P .

Se interpone por el cauce establecido en el art. 849.1 L.E.Cr ., infracción de ley, por aplicación indebida del art. 189.1 que sanciona la obtención de material pornográfico de menores. La sentencia condena por dos delitos de este tipo penal, siendo la conducta castigada los vídeos o imágenes íntimas que dos menores de edad, Milagros y Carolina, ambas de 15 años de edad, enviaron de manera voluntaria al acusado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 4 de octubre de 2017, suspendiéndose dicha deliberación y fallo por Providencia de igual fecha, señalándose para deliberación y fallo del presente recurso de casación en el Pleno no jurisdiccional de fecha 8 de noviembre de 2017, prolongándose las deliberaciones hasta el día de la fecha.

En el primer motivo el recurrente con apoyo procesal en el art. 849.2º L.E.Cr . alega "error facti", en la apreciación de las pruebas, derivado de documentos obrantes en la causa.

1. Los documentos que fundamentan el motivo están integrados por las conversaciones mantenidas telemáticamente por el acusado con siete menores de edad, pero mayores de 13 años. El Juzgado ha excluido -nos sigue diciendo el recurrente- la realidad del consentimiento prestado por las menores. Incluso la petición de fotos de contenido sexual que hacía el acusado en algunas ocasiones partía de las propias ofendidas.

La omisión de ese dato en el factum hace injusta por atípica la condena por los arts. 185 y 189.1, si se atiende al contenido de los Convenios europeos en esta materia.

Consiguientemente el censurante pretende la integración del factum añadiendo: En los hechos concurrió el consentimiento de las menores, mayores de 13 años, alguna de las cuales realizó proposiciones para que el recurrente mantuviera con ellas una relación virtual consistente en el envío de fotografías de los órganos sexuales.

2. Antes de dar respuesta al motivo resulta oportuno recordar la doctrina reiteradamente proclamada por esta Sala de forma unánime, que exige para la prosperabilidad del mismo una serie de condiciones que no se dan en nuestro caso.

Éstas son:

1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. A la vista de tal doctrina se puede afirmar que lo que el impugnante reputa documentos, no lo son realmente, y mucho menos poseen carácter literosuficiente.

El testimonio de los menores testigos aunque se documente constituye una prueba personal y no documental, ya que la credibilidad y garantía de veracidad proviene de la sinceridad y objetividad del testimonio de las menores, que está ligado a la valoración exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador.

Pero es que independientemente de ello, la circunstancia que se pretende probar, no alteraría la aplicación del precepto sustantivo penal, ya que el consentimiento de las menores, mayores de 13 años, no choca con los hechos probados, a efectos de la calificación jurídica, ya que en el art. 185 y 189.1 del C. Penal, no hablan

del consentimiento expreso de las mayores de 13 años, sino simplemente de la minoría de edad (menos de 18 años).

Además la Audiencia Provincial acepta ese dato, pero por su irrelevancia jurídica, considera que no ha tenido operatividad para excluir el tipo penal que es palmariamente claro.

Aunque los Convenios europeos se remitan a los topes de edad establecidos en la legislación interna del Estado, en nuestro Código, no existe solo ese límite, sino que en la ley penal hay otros muchos dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (Título VIII).

En dicho título solo se maneja el dato de 13 años (ahora 16 después de la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo) en la conducta básica (arts. 183.1, 183 bis y 183 ter), pero en otros preceptos se mencionan otras edades o no se menciona ninguna, como necesaria para tipificar el hecho.

En cualquier caso los 13 años -ahora 16- constituye un tope de edad para configurar solo algunos delitos del Título VIII, concretamente el Capítulo II bis.

Así:

- En el Capítulo I, no se hace mención a ninguna edad (agresiones sexuales).

- En el Capítulo II o no se menciona la edad (art. 181) o se refiere a otra (mayor de 16 y menor de 18 años) (abusos sexuales).

- En el Capítulo III (abuso sexual) no se hace referencia a la edad.

- En el Capítulo IV se hace referencia a menores de edad (menos de 18 años), como aparece en el art. 185 y 186 C.P .

- En el Capítulo V el art. 188 hace referencia a un "menor de edad" (18 años). Agravación si fuera menor de 16 años. Ap. 1º y 2º.

En conclusión, podemos afirmar que el principio de tipicidad no exige que la persona ofendida sea menor de 13 años (ahora 16) sino menor de edad, por tanto el motivo se torna anodino e ineficaz, lo que hace que deba desestimarse.

En el correlativo ordinal y en base al art. 849.1º L.E.Cr . se estima improcedentemente aplicado el art. 185 C.P ., que castiga los actos de exhibicionismo obsceno ante menores de edad.

1. Las conductas no eran típicas respecto a las menores que rebasaban la edad de 13 años, a la fecha de los hechos, y ello porque se entiende prestado el consentimiento por parte de tales menores, -nos dice el recurrente-.

El precepto protege el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en la esfera de la intimidad sexual, esto es, a no verse inmerso en una acción o escena sin su consentimiento. El recurrente considera que las menores solicitan que se les envíen esas imágenes obscenas con perfecto conocimiento del contenido de las mismas.

El Convenio del Consejo de Europa de Lanzarote de 25-10-2007, cuyo art. 22 ordena a los países firmantes "la adopción de las medidas legislativas pertinentes para tipificar como delito el hecho de hacer presenciar, con fines sexuales, a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 º del art. 18 ....".

En dicho artículo se remite al criterio de cada Estado concreto para determinar la edad a partir de la cual no está permitido realizar actividades sexuales con un niño.

2. Es cierto que la conducta desplegada por el autor ante un niño de edad superior a los 13 años (ahora 16), no es grave si el afectado consiente en recibir las imágenes. Pero el legislador ha sido claro y ha admitido que objetivamente puede resultar perturbador en la evolución psicológica en el plano sexual del menor percibir imágenes que pueden influir negativamente en el desarrollo educacional o psicológico futuro. De ahí que junto a una pena mínima de 6 meses a 1 año, incluya alternativamente una multa de 12 a 24 meses.

De lo que no cabe duda es que la ley es clara al referirse al menor de edad (menor de 18 años) y ningún efecto o influencia en el delito posee el hecho de aceptar y consentir los actos de exhibicionismo, incluso de solicitarlos.

Consecuentemente el motivo no puede prosperar.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el motivo correlativo, el recurrente considera indebidamente aplicado el art. 183 bis (ahora 183 ter) del C. Penal .

1. El censurante entiende que la conducta descrita en el art. 183 bis culmina en la consumación del abuso tipificado en el art. 183, determinando un concurso aparente de normas que debe ser resuelto conforme al nº 3

del art. 8 (principio de consunción). De no hacerlo así se vulneraría el principio non bis in idem, al ser el mismo el bien jurídico protegido en ambos tipos penales, amén que chocaría frontalmente con el principio doctrinal y jurisprudencial de que el delito de resultado absorbe al delito de peligro concreto, en cuanto coinciden e inciden en el mismo bien jurídico.

La conducta del art. 183 bis culmina en el tipo del art. 183 de abuso sexual, pero no se trata de dos acciones inconexas y sin relación, sino que la primera es la antesala o acto preparatorio realizado con la finalidad del abuso sexual de la menor y la segunda la obtención del resultado buscado, conformando ambas una unidad de actuación que no puede ser fragmentada sancionándolas separadamente.

En hechos probados se dice que " el acusado imprimió siempre a las conversaciones contenido sexual y le propuso a la niña B.S. reiteradamente encontrarse para tener relaciones de esa naturaleza ". La Audiencia para castigar ambas conductas recurre a la cláusula concursal que establece que el castigo por el art. 183 bis (ahora ter) lo será "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos". También el Mº Fiscal centra su oposición a la prosperabilidad del motivo, en la cláusula concursal citada.

Sin embargo el recurrente estima que debe superarse la interpretación literal de la cláusula, resultando más armónica con el ordenamiento jurídico en particular y con la implícita prohibición constitucional del non bis in idem ( art. 25 C.E .), aceptar y aplicar el principio de consunción ( art. 8.3 C.P .) y aquél que establece que el delito de resultado absorbe al de peligro concreto.

2. El argumento o argumentos que la Sala de instancia acoge para castigar simultáneamente el art. 183 bis (ahora 183 ter) y el 183.1, es la sentencia de esta Sala, nº 97/2015 de 24 de febrero, cuyo número citado es incorrecto al referirse la Audiencia provincial a la S.T.S. 823/2015 .

La sentencia invocada, no aplica conjuntamente en concurso real, ni siquiera ideal el art. 183 bis, y el 183.1, por dos importantes razones:

1. Porque el delito fin que pretendía cometerse no era de los previstos en el art. 183 bis (ahora ter), en el que se mencionan los arts. 183 y 189, cuando el delito fin propuesto era el contenido en el art. 187.

2. Porque el segundo delito, objetivo último del sujeto agente, no llega a cometerse, ni siquiera en grado de tentativa.

Sin embargo no se mencionan en la sentencia algunas afirmaciones que abocarían a otra solución, y que oportunamente recoge la S.T.S. 864/2015 de 10 de diciembre, entre ellas la que califica al art. 183 bis como actos preparatorios, siendo determinante precisar si con la conducta medio y con la conducta fin que incluye el propio precepto ( art. 183 bis), se ataca al mismo bien jurídico, pues de ser así, las conductas se excluirían una a otra y habría que castigar por una de ellas solamente ( art. 8 C.P .).

3. Ello nos lleva a analizar el posible juego de la cláusula concursal, en relación con el principio de consunción, y sobre este punto cabe hacernos las siguientes preguntas: ¿existirá concurso real, ideal o de normas entre el tipo del art. 187 bis (ahora ter) y los delitos allí reseñados ( arts. 183 y 189 C.P .)? y ¿puede aplicarse y tener juego la cláusula concursal refiriéndola a otras figuras delictivas que no sea el art. 183 y 189 C.P .

El Pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado con ocasión de esta sentencia el día 8 de noviembre de 2017, entendió que el delito del art. 183 ter y los delitos de los arts. 183 y 189 C.P . eran plenamente compatibles al añadir a las conductas de agresión, abuso sexual, o creación de pornografía infantil, un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo (child grooming).

Ello hace que la relación entre el art. 183 ter, considerando acto preparatorio, se halle, en conexión a los delitos fin allí descritos (art. 183 y 189) en una relación de concurso de delitos, que deberán merecer cada uno de ellos las condenas procedentes (concurso real de delitos).

El motivo debe rechazarse.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia en el último de los motivos infracción del art. 189.1

C.P ., que sanciona la obtención de material pornográfico de menores.

1. La objeción esencial al motivo la concreta el impugnante en que "las menores no fueron captadas ni utilizadas como prescribe el tipo penal, para enviar vídeos o imágenes propias de contenido sexual". Además la aportación de esas imágenes fue voluntaria, por lo que al igual que en el delito de exhibicionismo debemos remitirnos a la edad de 13 años, a partir de la cual las personas disponen de plena libertad sexual.

La Decisión Marco 2004/68/341 del Consejo de Europa de 22 de diciembre de 2003 se refería a imágenes de niños "que hayan alcanzado la edad de consentimiento sexual".

2. La aplicación del tipo del art. 189.1º C.P ., ha sido plenamente correcta. La descripción del precepto se refiere clara y nítidamente a las menores de edad (menos de 18 años).

No puede remitirse a una supuesta edad límite de carácter genérico. Como tuvimos ocasión de ver, los 13 años (ahora 16) puede constituir un referente para los delitos de abuso sexual, y dentro de los mismos existen tipos (Capítulo II del Título VIII) que señalan otros límites de edad (v.g. art. 184 C.P .), y respecto al Capítulo II los que se rubrican como "Abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años", también existe una previsión legal, condicionada a que "el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez", para que el consentimiento libre del menor de dieciseis años excluya la responsabilidad penal, pero éste no es el caso.

Respecto a la objeción de que las menores no fueran captadas ni utilizadas, solo tenemos que acudir a los hechos probados, como impone el art. 884.3 L.E.Cr ., para llegar a la conclusión contraria. El acusado "solicitaba siempre fotografías de los órganos sexuales de las personas con quienes conversaba ("varias jóvenes menores de edad") por mensajería, lográndolas en alguna ocasión".

El motivo debe rechazarse.

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .