STS 130/2017, 19 de Diciembre de 2017

Ponente:CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA
Número de Recurso:144/2016
Procedimiento:RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Número de Resolución:130/2017
Fecha de Resolución:19 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

CONSUMO DE DROGAS DE FORMA REITERADA. El principio de proporcionalidad, en cuanto criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que restrinja o lesione de algún modo los derechos individuales de los ciudadanos, modula la actuación de la Administración al imponerle una frontera o límite en su actividad represiva, la cual únicamente podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma. Se desestima el contencioso-disciplinario militar.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

REC. CONTENCIOSO. DISCIPLI. MILITAR ORDINARIO núm.: 144/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 130/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernan

D. Fernando Pignatelli Meca

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 19 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204-144/2016, interpuesto por el soldado D. Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Irene Gutiérrez Carrillo, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Delgado Cañizares, contra la resolución del Ministro de Defensa de 10 de octubre de 2016, en cuanto confirmatoria en reposición de la dictada en fecha 21 de junio de 2016, en virtud de la cual se le impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de resolución de compromiso, como autor de la falta muy grave prevista en el artículo 8, apartado 8, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas... de forma reiterada fuera del servicio". Habiendo sido demandada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de julio de 2014, el General Jefe de la Fuerza Terrestre acordó incoar expediente gubernativo, que se siguió con el nº NUM000, al soldado del Ejército de Tierra D. Manuel, destinado en el Regimiento de Transmisiones nº 2 de Madrid, en la averiguación de la presunta comisión por éste de la causa prevista en el número 3, del artículo 17 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas entonces vigente, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

SEGUNDO

Tramitado el citado expediente, y antes de dictarse la oportuna resolución por el Ministro de Defensa, con fecha 30 de abril de 2015, al haber entrado en vigor la Ley Orgánica 8/2014, de nuevo Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, se le dio traslado al recurrente para que alegara lo que estimara oportuno, en orden a la aplicación de la Ley que estimara más favorable, cumplimentado el trámite, el expedientado no manifestó ninguna opción (folio 148 del expediente).

Transcurrido el plazo, sin que el interesado se manifestase por ninguna Ley Orgánica, se le aplicó la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, por entender de oficio que es más favorable al encartado.

TERCERO

Conclusa la tramitación del citado expediente gubernativo, el Ministro de Defensa dictó resolución de fecha 21 de junio de 2016, imponiendo al referido soldado la sanción disciplinaria de resolución de compromiso, al considerarle autor de la falta muy grave prevista en el artículo 8, número 8, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de forma reiterada fuera del servicio".

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General de fecha 30 de mayo de 2016, conforme al cual se dictó la referida resolución, se contiene la siguiente declaración de hechos probados:

1.- El Soldado DON Manuel ha dado positivo a sustancias prohibidas en los controles de detección de drogas realizados:

- El 17 de julio de 2013, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, dio positivo a COCAÍNA y ANFETAMINAS. Este resultado le fue notificado el 8.08.2013 (folio 12).

- El 13 de diciembre de 2013, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, dio positivo a COCAÍNA. Este resultado le fue notificado el 30.01.2014 (folio 20).

- El 1 de abril de 2014, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, dio positivo a COCAÍNA. Este resultado le fue notificado el 16. 05.2015 (folio 27).

2.- Los análisis se efectuaron dentro del marco previsto en el Plan General de Prevención de Drogas del Ejército de Tierra. Los resultados positivos fueron notificados el encartado. En la notificación se le advirtió expresamente de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse y del derecho a solicitar contraanálisis y la prueba de comprobación genética, sin que hiciera uso de estos derechos en ninguno de los casos.

El expedientado impugnó el tercer positivo (folio 39). El Coronel jefe del Regimiento de Transmisiones nº 2 desestimó las alegaciones porque habiéndose sido informado el interesado de la posibilidad de verificar la cadena de custodia no lo hizo, y porque, además, no solicitó la prueba de contraanálisis, pudiendo hacerlos

.

CUARTO

Contra la citada resolución, el soldado D. Manuel, interpuso recurso de reposición que fue expresamente desestimado por nueva resolución del Ministro de Defensa de fecha 10 de octubre de 2016, dictada conforme al informe del Asesor Jurídico General de 31 de agosto anterior.

QUINTO

Contra esta segunda resolución del Ministro de Defensa, el soldado D. Manuel, representado por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, y bajo la dirección del Letrado D. Carlos Delgado Cañizares, interpone el recurso contencioso-disciplinario militar que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

En la correspondiente demanda, presentada el 4 de abril de 2017, solicita se dicte sentencia por la que se acuerde:

1º.- Declarar nula de pleno derecho la resolución desestimatoria del Excmo. Sr. Ministro de Defensa y en su consecuencia se anule la sanción de Resolución de compromiso y se proceda a su reincorporación con la antigüedad y efectos económicos desde que causó baja de las FF.AA.

2º.- Con imposición de costas procesales a la parte contraria en el caso de que se oponga temerariamente a lo solicitado por esta parte

.

SEXTO

Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, éste presentó escrito de contestación el siguiente 9 de mayo de 2017, en el que solicitó se dictara Sentencia desestimando el recurso interpuesto, al ser las mismas plenamente conformes a Derecho.

SÉPTIMO

Habiéndose denegado el recibimiento a prueba del recurso, por providencia de fecha 16 de mayo del presente año, se concedió a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 489 de la Ley Procesal Militar, lo que verificaron ambas partes, con el resultado obrante en autos.

NOVENO

Mediante providencia de 13 de julio de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 3 de octubre a las 10.30 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente, con fecha 18 de diciembre del presente año, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

HECHOS

PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan como tales los mismos que figuran en el Informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de 30 de mayo de 2.016, conforme al cual se dictó la resolución del Ministro de Defensa de 21 de junio siguiente, que se concretan en que el soldado del Ejército de Tierra D. Manuel, dio resultado positivo al consumo de drogas en los controles analíticos que, conforme al Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas y mediante la toma de muestras de orina, le fueron practicados en fecha 17 de julio y 13 de diciembre de 2013 y 1 de abril de 2014. En el primero de dichos controles el recurrente dio positivo en el consumo de cocaína y anfetaminas, y en el segundo y tercer control dio positivo al consumo de cocaína.

En todas las ocasiones los resultados de dichos análisis fueron formalmente notificados al interesado, con expresa instrucción del derecho que le asistía a solicitar el correspondiente contraanálisis, indicándosele que disponía para ello de un plazo de quince días hábiles.

El recurrente impugnó el tercer positivo quejándose de la falta de garantías en la cadena de custodia y alegando que en los días inmediatamente anteriores a realizarse el control se encontraba tomando amoxicilina al padecer una faringitis y que la ingesta de dicho medicamento habría determinado el citado resultado (folio 39 del expediente) .

El Coronel Jefe del Regimiento de Transmisiones nº 2 desestimó las alegaciones porque habiendo sido informado el interesado de la posibilidad de verificar la cadena de custodia no lo hizo y porque, además, pudiendo hacerlo, no solicitó la prueba de contraanálisis.

Con fecha 10 de junio de 2014 el recurrente dio positivo a cocaína en un nuevo control de drogas que le fue realizado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con el presente recurso contencioso-disciplinario se impugna por el recurrente la resolución del Ministro de Defensa de 10 de octubre de 2016, en cuanto confirmatoria en reposición de la dictada en fecha 21 de junio de 2016, en virtud de la cual se le impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de resolución de compromiso, como autor de la falta muy grave prevista en el artículo 8, apartado 8, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas... de forma reiterada fuera del servicio".

Como fundamento de su pretensión de nulidad, así como de su subsidiaria petición de que se le imponga una sanción más benévola (que no incorpora al suplico de su demanda), se formulan por el recurrente cuatro motivos de recurso:

  1. Nulidad del expediente administrativo al estimar que su conducta no es subsumible en el tipo disciplinario que le ha sido aplicado, toda vez que en ningún momento consumió drogas en el interior del acuartelamiento.

  2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a practicar las pruebas pertinentes para su defensa en relación con el tercero y cuarto positivos.

  3. Falta de proporcionalidad de la sanción de resolución del compromiso que le fue impuesta.

  4. Caducidad del expediente gubernativo al haberse invertido en la tramitación del expediente más del año legalmente establecido en el artículo 48.4 de la Ley Orgánica 8/2014, de 5 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas para la tramitación de los procedimientos disciplinarios por faltas graves y muy graves. En concreto, alega que han transcurrido casi dos años desde la fecha de la orden de proceder hasta que le fue notificada la resolución sancionadora.

SEGUNDO

Por razones de correcta sistemática analizaremos en primer lugar el último motivo de recurso referido a la caducidad, pues una eventual estimación de esta alegación haría innecesario el examen del resto de los motivos alegados.

Como acabamos de apuntar, el recurrente solicita que, pese a haberse iniciado el procedimiento disciplinario contra él incoado con anterioridad a la publicación de la nueva Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas (LO 8/2014, de 5 de diciembre), se le aplique la nueva regulación de la caducidad introducida en el ámbito castrense por esta nueva Ley.

Puede ya anticiparse que esta pretensión no puede ser acogida pues si bien es cierto que en este caso se ha aplicado retroactivamente la nueva Ley Disciplinaria por estimarse que la misma resulta más beneficiosa, tal y como prevé su Disposición Transitoria primera, esta misma Disposición establece expresamente, en su apartado 2º, que, sin embargo, no puede aplicarse retroactivamente lo dispuesto en la nueva ley sobre caducidad.

Como ya hemos tenido ocasión de señalar ( Sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2015, entre otras muchas), la taxatividad y claridad de esta Disposición Transitoria no deja margen de maniobra para una aplicación retroactiva del instituto de la caducidad a los procedimiento que en la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley (el 5 de marzo de 2015) aún se encontraban tramitándose, como sucede en el caso que nos ocupa.

Así pues, debe recordarse que desde la Sentencia del Pleno de 14 de Febrero de 2.001, la Jurisprudencia de esta Sala viene reiteradamente negando la operatividad de esta figura jurídica en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de la especificidad del mismo proclamada en la Disposición Adicional 8ª y en el artículo 127.3 de la Ley 30/1.992, lo que, en consecuencia, excluye la aplicación de la última normativa al específico ámbito castrense, en los términos del artículo 44.2 de la Ley 30/1.992 sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su artículo 92.

En concreto, en dicha Sentencia declarábamos que " el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de lacaducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores" y que " el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido comovolver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda", señalando también que " las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación".

Por ello, venimos insistiendo en que la superación del plazo legalmente previsto para la tramitación de los expedientes disciplinarios -de seis meses en el presente caso por tratarse de falta muy grave, según establece el artículo 64.1 LO. 8/1.998-, solo produce el efecto de reanudar el plazo prescriptivo que corresponda según la clase de infracción, el cual deberá computarse de nuevo y desde el principio ( Sentencia de 6 de Julio de 2.010, que a su vez cita las de 14 de Febrero de 2.001, 3 de Junio de 2.003, 10 de Noviembre de 2.005, 3 de Julio de 2.006, 17 de Enero de 2.008, 14 de Septiembre de 2.009 y 4 de Febrero y 17 de Junio de 2.010).

Así las cosas, carece de relevancia, a los efectos de apreciar la alegada caducidad, el hecho de que la resolución que ponía fin al expediente sancionador se dictara transcurridos ya los seis meses legalmente previstos para la tramitación del mismo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

1. Por la misma razón de correcta sistemática analizaremos a continuación el segundo de los motivos formulados referido a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a practicar las pruebas pertinentes para su defensa en relación con el tercero y cuarto positivos apreciados al recurrente.

El recurrente sostiene que desde el segundo positivo (el 13 de febrero de 2013) no consumió ningún tipo de drogas, achacando el resultado positivo de la analítica referidas al tercer positivo al hecho de haberse estado medicando "durante ese lapso" de tiempo, lo que, a su juicio, habría determinado un falso positivo. Entiende, en definitiva, que no pudiéndose tener en cuenta el tercer positivo no hay prueba de cargo de válida que desvirtúe su presunción de inocencia.

Asimismo, se queja de que habiendo solicitado como prueba documental la incorporación al expediente de los resultados de todos los controles de drogas a los que fue sometido tanto en el Regimiento de Transmisiones nº 2 de Madrid, como en el CAID de Vallecas, no recibió respuesta de esta petición que tenía por objeto acreditar, a los efectos de individualizar la sanción, que no era consumidor habitual.

  1. Ninguna de dichas quejas puede ser acogida. Consta en el expediente que para disipar cualquier duda sobre la denunciada interferencia de la amoxicilina y de otros medicamentos o sustancias en el resultado de los análisis de orina, el instructor del expediente solicitó el oportuno informe de los Servicios Farmacéuticos del Ejército de Tierra, habiendo informado el Tcol. Farmacéutico, Jefe de la FARMET, que la amoxicilina " no produce reacciones cruzadas ni a Cocaína ni a Anfetaminas" (folios 88 a 90 del expediente).

Ninguna tacha puede, por ello, hacerse al tercer positivo del que, además, no se solicitó contraanálisis.

Y consta también en el expediente que la solicitud de prueba formulada por el recurrente en su escrito de contestación al pliego de cargos (folios 111 a 115), fue expresamente resuelta por acuerdo del Instructor de fecha 7 de enero de 2015, que fue notificado personalmente al recurrente el mismo día (folios 116 y 117).

En dicho acuerdo, se denegó la prueba documental referida al requerimiento de que se remitieran los resultados de todos los controles de drogas a los que fue sometido tanto en el Regimiento de Transmisiones nº 2 de Madrid, como en el CAID de Vallecas, señalándose por el Instructor que " el listado de las analíticas y controles de drogas, así como sus resultados no determinan la habitualidad del consumo. El único factor objetivo para concretar la habitualidad en el consumo de sustancias prohibidas es el número de consumos en el plazo de tiempo indicado en el artículo 17.3 de la LORDFAS, es decir, al menos tres consumos en un período de dos años, con independencia de la fecha en la que se haya dejado de consumir".

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

CUARTO

Con el escueto primer motivo de recurso el recurrente alega la nulidad del expediente gubernativo señalando que en ningún momento consumió drogas o cualquier tipo de sustancias psicotrópicas en el interior del acuartelamiento o en su recinto, por lo que, entiende, que no es posible subsumir su conducta en el tipo disciplinario por el que ha sido sancionado, viniendo así a denunciar una infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

Recordemos que el recurrente ha sido sancionado por la falta muy grave prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la nueva Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas (LO 8/2014, de 5 de marzo) consistente en " Estar embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el desempeño del servicio o de forma reiterada fuera de él", habiéndose especificado que lo ha sido por esta última modalidad, es decir, por el consumo reiterado fuera del servicio.

Y el artículo 10 de dicha ley prevé que " A los efectos de esta ley, se entiende que una conducta típica es reiterada cuando se realiza en tres o más ocasiones en el período de dos años, que se computará de fecha afecha desde la comisión del primero, aunque los hechos aislados hayan sido sancionados".

La clara dicción del primero de dichos preceptos convierte en irrelevante la alegación del recurrente pues, como vemos, resulta indiferente que el consumo se realice fuera del acuartelamiento y de las horas de servicio, al estar tipificado como falta grave el consumo reiterado fuera del servicio.

El motivo debe, en consecuencia, ser desestimado.

QUINTO

1. Con el tercer motivo de recurso se denuncia la extrema dureza y la falta de proporcionalidad de la sanción de resolución del compromiso que se le ha impuesto, alegando que se le ha elegido la sanción máxima sin tener en cuenta que solo ha tenido un positivo más de los tres requeridos para apreciar habitualidad, que también ha pasado controles en los que dio negativo y que se ha sometido a un tratamiento de rehabilitación y no ha vuelto a consumir, por lo que solicita que, de manera subsidiaria a la petición de nulidad, se le imponga una sanción más benévola como un arresto o una suspensión de empleo.

  1. El principio de proporcionalidad, en cuanto criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que restrinja o lesione de algún modo los derechos individuales de los ciudadanos, modula la actuación de la Administración al imponerle una frontera o límite en su actividad represiva, la cual únicamente podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma ( Sentencia de esta Sala de 13 de Febrero de 2.013, entre otras muchas).

    Dicho principio, recogido anteriormente en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la actualidad en el artículo 29 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, informa también, como no podía ser menos, la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así, el artículo 22 de la Ley de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "La imposición de las sanciones disciplinarias se individualizarán conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio".

    Así pues, incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el " quantum" de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable.

    SEXTO:1. En la verificación por la Sala del cumplimiento de dicho deber de individualización de la sanción ( artículo 106 C.E.), debemos comenzar por resaltar el hecho de que, en contra de lo sostenido por el recurrente, no se le ha impuesto la sanción máxima de entre las legalmente posibles, pues para la falta muy grave por la que ha sido sancionado además de la resolución del compromiso, elegida en este caso, están también previstas el arresto (de treinta y uno a sesenta días), la suspensión de empleo y la separación del servicio, siendo así que ésta última resulta más gravosa que la resolución del compromiso.

    Y es que esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar (Sentencias 3 de mayo, 20 de septiembre y 24 de octubre de 2016, entre otras) que la sanción de resolución del compromiso " es «más favorable que la de separación del servicio» -pues no cierra el acceso a la función pública [art. 56.1.d) del Estatuto Básico del Empleado Público], sino sólo la posibilidad de reingresar en las Fuerzas Armadas- impuesta en sede administrativa".

  2. Consecuencia inmediata de esa cuádruple posibilidad punitiva es la obligación que recae sobre la Autoridad sancionadora de motivar la elección de la sanción exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

    En relación con este deber de motivación la Sala viene declarando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 24 de Marzo de 2.009, 18 de Diciembre de 2.009 y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010).

    SÉPTIMO:1. En el caso que nos ocupa, la resolución sancionadora del Ministro de Defensa, de 21 de junio de 2016, se dictó conforme al informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio del día 30 de mayo anterior por lo que habremos de examinar los razonamientos que en éste se contienen -que constituyen la motivación in aliunde de la resolución del Ministro- en orden a justificar la elección de la sanción de resolución del compromiso.

    En el apartado 5º de los Fundamentos de Derecho de dicho informe en el que se justifica la proporcionalidad de la sanción impuesta se comienza por resaltar que " el consumo de estupefacientes se considera radicalmente inadecuado a la condición de miembro de las Fuerzas Armadas por el riesgo que supone para aquellas personas depositarias de las armas que la comunidad les confía y porque afecta significativamente a la ejemplaridad predicable de todo miembro de la Institución Militar".

    Y tras estas consideraciones generales, el Asesor Jurídico General señala las siguientes circunstancias que justifican la sanción:

    1. El hecho de que los tres consumos de droga fueran de cocaína, sustancia que se considera gravemente perjudicial a la salud.

    2. El hecho de que el recurrente tuviera un cuarto positivo de cocaína en el control realizado el 10 de junio de 2014.

    3. La negativa opinión que del recurrente tienen sus mandos. Así:

    - El Teniente Coronel Jefe del CGET 50 no le considera apto para continuar en las Fuerzas Armadas (folio 190).

    El Capitán Jefe de su compañía declaró que otros soldado tenían que hacer su trabajo y que mentía con frecuencia (folio 192).

    El Sargento de su Sección también declaró que no le consideraba apto para continuar en las Fuerzas Armadas (folio 194).

  3. Esta motivación cumple adecuadamente las exigencias del artículo 6º de la L.O. 8/1.998, al valorar con acierto la gravedad intrínseca de la conducta, las circunstancias del autor de la infracción y la afectación del servicio, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la resolución del compromiso acordada en la resolución sancionadora.

    Debemos, además, recordar que esta Sala viene reiterando (por todas, Sentencia de 30 de Marzo de 2.010) que " no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste".

    Por ello debemos insistir en el hecho de que los tres consumos detectados fueran de cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial a la salud ( artículo 368 el Código Penal) y que ha sido invariablemente incluida por los Convenios internacionales entre las consideradas "drogas duras"- se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas".(en este sentido , sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 2011 y de 30 de Marzo de 2.010, entre otras muchas)

    Esta circunstancia (el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud), que a juicio de esta Sala es por sí misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida, ha sido, como hemos apuntado, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario.

  4. Frente a todo ello, no puede ser apreciado como dato favorable el hecho de que el recurrente se haya sometido con éxito a un programa de deshabituación de drogas, pues, como esta Sala tiene declarado (sentencia de 24 de octubre de 2015, entre otras) " frente al cúmulo de datos negativos de que se ha hecho mención, no puede prosperar la circunstancia de una eventual rehabilitación del recurrente en relación a sus adicciones, en especial teniendo en cuenta el dato de haberse consumido una droga de las que causan grave daño a la salud, cuyos efectos adictivos son considerables, con el riesgo que comporta dicho consumo en relación con las Fuerzas Armadas -habida cuenta la especial incidencia negativa que el consumo adictivo de tales sustancias ocasiona en las facultades psicofísicas, cuyo mantenimiento incólume resulta de especial relevancia en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas-, que, por sus propias naturaleza y características, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía para dar cumplimiento a las altas misiones que constitucionalmente les vienen encomendadas, exigen extremar el cuidado para que quienes a ellas pertenezcan sean personas de especiales características psicofísicas, que puedan mantener, en todo momento, un equilibrio mental y emocional que no parece compatible con el consumo de una droga de tales características, pues hemos puesto de relieve en nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2012 que "como recordábamos en Sentencias de 18 de febrero y 11 de diciembre de 2008 , citando las de 3 de mayo y 21 de octubre de 2.004 , es doctrina de la Sala que esta falta muy grave protege el prestigio de la Institución y el propio servicio, de manera que, al configurar este tipo disciplinario sin duda el legislador ha tratado de evitar la persistencia en conductas que afectan al bien jurídico protegido por la norma y, en definitiva a los fines y eficacia de la Institución, pues -como reiteradamente ha reconocido esta Sala- el servicio «no puede ser desempeñado en las mínimas condiciones exigibles por quienes consumen habitualmente esas sustancias dado el riesgo que ello comporta para las Fuerzas Armadas en el que sus miembros son servidores públicos que portan armas en razón a la naturaleza del servicio que prestan» ( Sentencias de 17 de enero y 11 de diciembre de 2008 ). Porque como hemos apuntado recientemente, a través de esta infracción disciplinaria no se trata principalmente de sancionar el consumo de drogas, sino más bien de conjurar la situación de riesgo que éste provoca, impidiendo incluso la continuidad en las Fuerzas Armadas de las personas que incurran en los más graves comportamientos ( Sentencia de 8 de junio de 2011 )", tras lo que se sienta que "señalábamos en Sentencia de 14 de diciembre de 2001 y venimos reiterando desde entonces (últimamente en Sentencias de 8 de julio y 4 de octubre de 2010 y 31 de enero de 2011 )".

    Procede, por tanto, como ya hemos anticipado, la desestimación del motivo y con él la del recurso.

    OCTAVO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de Julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 204-144/2016, interpuesto por el soldado D. Manuel, representado por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Delgado Cañizares, contra la resolución del Ministro de Defensa de 10 de octubre de 2016, en cuanto confirmatoria en reposición de la dictada en fecha 21 de junio de 2016, en virtud de la cual se le impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de resolución de compromiso, como autor de la falta muy grave prevista en el artículo 8, apartado 8, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas... de forma reiterada fuera del servicio".

  2. - Confirmar la resolución del Ministro de Defensa de 21 de junio de 2016 por ser la misma ajustada a derecho.

  3. - Declarar de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Javier Juliani Hernan Fernando Pignatelli Meca

Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Barja de Quiroga Lopez