STS 134/2017, 20 de Diciembre de 2017

Ponente:FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ
Número de Recurso:38/2017
Procedimiento:CASACIÓN PENAL
Número de Resolución:134/2017
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

ABANDONO DE DESTINO. El delito de abandono de residencia no es un tipo en blanco, que se nutra o integre de otra normativa complementaria, sino que es norma penal completa y autónoma que incorpora la prohibición de faltar al deber de residencia que resulta exigible a los militares como presupuesto para el cumplimiento de las misiones que la Constitución y las leyes imponen a las fuerzas armadas, y para ello, todo militar se debe al control y disponibilidad de los mandos militares y cuya infracción conlleva consecuencias punitivas. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION PENAL núm.: 38/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 134/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernan

D. Francisco Menchen Herreros

D. Fernando Pignatelli Meca

D. Benito Galvez Acosta

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 20 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el presente recurso de casación nº 101/38/2017, interpuesto por el procurador de los tribunales don José Ramón Pérez García en la representación que ostenta del recurrente, soldado del Ejército de Tierra don Alfredo, bajo la dirección letrada de don Germán Javier Rodríguez Rodríguez, frente a la sentencia de fecha 24 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Militar Territorial quinto de Santa Cruz de Tenerife, en las diligencias preparatorias 52/02/16, por la que se condenaba al hoy recurrente como responsable de un delito de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 56 del código penal militar, a la pena de "cinco meses de prisión", con la accesoria legal de suspensión militar de empleo durante el tiempo de la condena. Ha concurrido como recurrido el Excmo. Sr. fiscal togado en la representación que le es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

Que como tales expresamente declaramos, que el inculpado, hoy acusado, Soldado de Ejército de Tierra Alfredo, el día 5 de abril de 2016, se personó en su Unidad de destino en el RIL Soria 9, a fin de cursar la pertinente baja médica para el servicio, debido a una insuficiencia por causas psicofísicas (contingencia común), fijando como lugar de residencia durante la misma, haciéndolo constar expresamente así en el Anexo F al parte de solicitud de baja, el Acuartelamiento de Puerto del Rosario, que a mayor abundamiento era el domicilio habitual que había señalado como propia en la Unidad. Como teléfono de contacto indicó NUM000.

Que habiendo observado su Capitán Dña. Claudia que el Soldado no portaba la reglamentaria identificación nominal en su uniforme, le ordenó que le presentara al día siguiente debidamente uniformado. No compareciendo el inculpado ante ella dicho 6 de abril, por lo que en los días posteriores se le intentó localizar sin éxito en su domicilio, su camareta en el Alojamiento logístico del Acuartelamiento, que no llegó a ocupar en momento alguno.

Durante una semana aproximadamente se realizaron reiteradas llamadas al número de teléfono móvil reseñado, todas ellas infructuosas. Que entre las gestiones sin resultado positivo llevada a cabo para su localización destacan; que el día 7 de abril el Servicio de Cuartel fue enviado a su camareta para su localización y que el 8 siguiente se alertó a la Guardia de Seguridad para que avisara a la Capitán si el inculpado entrase en el Acuartelamiento.

Que asimismo el Auxiliar de la Compañía, Sargento 1º Melchor, dada la imperiosa necesidad de contactar con el Soldado Alfredo para resolver ciertos trámites administrativos pendientes, comenzó a llamarle telefónicamente, sin contestación, desde el 6 de abril, llegando a personarse en su camareta, sin encontrar indicios de que la ocupara de modo real y efectivo. En conversación telefónica con el jefe de la camareta, Cabo Jesús María, pudo constatar que el acusado no había pernoctado allí en una sola ocasión desde su incorporación a la Unidad.

Que de hecho, el Soldado Alfredo el mismo 5 de Abril de 2016, se desplazó de la isla de Fuerteventura a la de Tenerife, permaneciendo en la misma, sin conocimiento ni autorización de sus mandos y sin poder ser localizado, hasta el día 19 de abril de 2016, cuando a las 20 horas emprendió el viaje de regreso a la isla de Fuerteventura, desembarcando en la misma a las 6:00 horas del 20 de abril, fecha en la que el Soldado compareció en su Unidad, renovando la baja médica para el servicio, fijando de nuevo como lugar de residencia durante la convalecencia el Acuartelamiento del Puerto de Rosario.

Que el inculpado regularizó su situación dicho 20 de abril, dándose continuidad a la baja para el servicio que mantenía, y desde ese mismo día se estuvo presentando en las fechas marcadas para cada control médico, siguiendo fijado su domicilio en su camareta del Alojamiento logístico del Acuartelamiento

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SEGUNDO

Que dicha sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al Soldado del Ejército de Tierra Alfredo, como autor responsable del delito consumado de Abandono de Destino o Residencia, en su modalidad de abandono de residencia, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar, por el que venía siendo acusado, sin circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES de prisión, con la accesoria legal de suspensión militar de empleo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo por estos mismos hechos- y sin exigencia de responsabilidades civiles

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TERCERO

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó mediante auto del tribunal sentenciador de fecha 27 de julio de 2017, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ente la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

CUARTO

Personado ante esta sala el procurador don José Ramón Pérez García, formalizó el anunciado recurso de casación invocando el artículo 849.2 de la LECRIM.

QUINTO

El Excmo. Sr. fiscal togado dentro del plazo concedido para la impugnación o adhesión del recurso interpuesto, presentó escrito con fecha 24 de octubre de 2017, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma plenamente ajustada a derecho.

SEXTO

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de 22 de noviembre de 2017, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día 13 de diciembre de 2017, a las 12:45 horas, convocándose al pleno de la sala en los términos que preceptúa el art. 197 de la LOPJ, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada con fecha 18 de diciembre de 2017, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El ministerio fiscal pone de manifiesto que el recurso no cumple con los requisitos formales exigidos por nuestro ordenamiento procesal porque en el escrito donde anunciaba su interposición incumplió cuanto previene el artículo 855 LECRIM, y no se designaron los particulares precisos del documento que mostrara el error en la apreciación de la prueba, limitándose a indicar en el mismo que sería la totalidad de la prueba obrante en autos y la practicada en la vista.

Además en la formalización del recurso no se articularon los distintos motivos, lo que supone la infracción del artículo 874 de la ley de ritos, limitándose a exponer una serie de alegaciones de distinta naturaleza jurídica con referencia a la presunción de inocencia, al error en la valoración de la prueba y a la infracción de ley, concretamente, por incardinar los hechos probados de la sentencia en el artículo 56 de código penal militar vigente.

Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2017, se dio traslado al recurrente del escrito del ministerio fiscal para que en el plazo de tres días expusiera lo que a su derecho conviniera, sin que del contenido del escrito se pueda apreciar que los defectos fueran subsanados. Efectivamente, como particulares, se reitera en todo cuanto sostuvo con anterioridad y así refiere que:

Aunque es este escrito de preparación no es necesario extenderse en detalles, cosa que se realizará en el escrito de formalización, si procede señalar algunos particulares del asunto y desarrollados en la vista:

- Resulta acreditado que el soldado DON Alfredo, estaba de baja médica, y en cumplimiento de la normativa vigente sobre control de sus bajas en las Fuerzas Armadas, se presentaba en su Unidad, dentro de los plazos legales, para renovar su baja para el servicio.

- Con independencia, de la existencia de ciertas contradicciones en la fijación de su lugar de residencia. El soldado, en rigor, siempre cumplió con las normas sobre bajas.

- En el ánimo y conocimiento del condenado no existió conciencia, de incumplimiento de sus obligaciones militares. Por lo que no hubo dolo.

- Por otro lado, su situación de baja médica, siempre fue renovada y justificada, por lo que no se quebró el principio de disponibilidad permanente exigible a los militares.

- De acuerdo con el principio de intervención penal mínima, la aplicación del artículo 56 del Código Penal Militar, ha sido excesiva. Pues para asegurar el cumplimiento de las autorizaciones administrativas para fijar la residencia, bastaría la aplicación del Régimen Disciplinario

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  1. Esta sala tiene afirmado que el recurso de casación exige, como primer requisito para su admisión a trámite, que se concreten los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación, encabezados con un breve extracto de su contenido, por ello los defectos formales apreciados hubieran bastado para inadmitir el recurso. Ello no obstante, a pesar de los graves defectos formales, productores de tal resolución, la sala una vez más, ha dado prevalencia al fondo sobre la forma.

  2. La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta sala de 1 de junio de 2011, que, a su vez, recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental, constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la sala de casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales. Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta sala, a saber:

  1. Ha de basarse en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias).

  2. El documento ha de ser literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto.

  3. El documento no puede resultar contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador.

  4. El dato que aporte el documento ha de ser relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello.

Además es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.

Pues bien, de acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado porque la parte recurrente no hace expresa mención de los particulares de los documentos invocados como literosuficientes; ni expresa los extremos en que han de ser complementados los hechos. Así pues, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, porque, repetimos, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien, para excluirlo. Además, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, lo que no sucede en el presente recurso, pues en dichos casos, habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.

Ahora bien, conviene recordar que la sentencia de esta sala de 1 de octubre de 2009, significa que: «si bien es lo cierto que la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por la de esta Sala Quinta de 20 de febrero y 30 de marzo de 2009, señalan, huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3.4.2002)" no lo es menos que, sin solución de continuidad, añade que "en todo caso, y como recuerda entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004, de 11.3., es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación «adivinar» o buscar tales extremos ( STS 465/2004 de 5 de abril, 1345/2005 de 14 de octubre y 733/2006 de 30 de junio)».

En conclusión, la parte recurrente ni identifica con precisión el error concreto del relato fáctico que deba ser corregido, ni se apoya en un documento fehaciente específico que lo demuestre, sino que en el desarrollo del motivo se limita a cuestionar en su conjunto el relato fáctico, argumentando genéricamente en su contra, conforme a su propio y particular criterio, con la finalidad de reevaluar la prueba para llegar a una conclusión diferente de la del tribunal de instancia, lo que resulta ajeno a este cauce casacional y al propio recurso de casación.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

1. No existe vulneración de la presunción de inocencia.

Es doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal que la presunción de inocencia se quebranta únicamente cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, por haberse obtenido y practicado con violación de las garantías establecidas para preservar los derechos del acusado o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de las reglas que presiden la lógica deductiva o prescindiendo de los criterios de la razonabilidad y de aplicación de los principios científicos y experimentales.

En el caso que nos ocupa, entendemos que existe suficiente prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y apreciada con arreglo a las normas de la razón. Ha sido valorada, de conformidad con sus atribuciones, por el Tribunal de instancia a quién compete de forma exclusiva y excluyente dicha facultad, de conformidad con lo previsto en el art. 322 LPM, en relación con el art. 741 LECRIM., sin que el control de esta sala en sede casacional pueda extenderse en este punto más allá de la función de verificar si concurrieron aquellos presupuestos y sin que pueda sustituir a tal efecto el criterio del tribunal de instancia, salvo que quede patente lo irrazonable o ilógico del proceso deductivo seguido por la sala "a quo" para fijar las conclusiones de la incriminación, lo que no sucede en el presente caso.

Ocurre que en el presente caso el tribunal, en este punto, expone en sus fundamentos de convicción que los hechos probados se desprenden, en primer lugar, de las declaraciones del soldado Alfredo, tanto en la vista oral como en la instrucción. Efectivamente, el acusado ha declarado siempre no haber residido en el domicilio que había designado a los efectos reglamentarios en su unidad, no solo en lo que respecta a su domicilio habitual, sino, en particular, en lo atinente al disfrute de las bajas por insuficiencia de condiciones psicofísicas a que se refieren los autos. Igualmente declaró que no efectuó gestión alguna para ponerse en contacto con su unidad o pedir permiso para modificar su residencia. Tampoco precisó donde se había desplazado.

En segundo lugar refiere la sentencia, que los hechos probados se desprenden de la prueba documental y así, folio 17, informe del coronel jefe del regimiento; folios 18 ss, anexo F y parte de solicitud de baja, en el que constan el domicilio en el alojamiento logístico de la unidad y el número de teléfono reseñado; folio 33 y ss certificados de las compañías naviera Armas, Fred Olsen SA. Y Binter Airlines, relativos a las fechas de los viajes del inculpado durante las fechas de marras; parte de la capitán Claudia, donde además de desgranar las concretas gestiones para localizar al acusado y las declaraciones en el acto de la vista de dicha oficial y del sargento 1.º Melchor.

Como hemos dicho otras veces, el recurrente, en ejercicio legítimo de su derecho de defensa puede discrepar de la valoración de la prueba hecha por el tribunal a quo, pero evidentemente no puede, como en este caso, negar la existencia de prueba, cuando es él mismo quien reconoce tal existencia porque, como reiteradamente ha puesto de relieve esta sala, la invocación de haberse conculcado la presunción de inocencia conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba, pero lo que no se permite es que a través de la aquella denuncia se pretenda imponer una valoración jurídica distinta de los hechos a la que ha efectuado el tribunal.

Por todo lo expuesto se desestima el motivo.

TERCERO

1. Refiere el recurrente que no se ha cometido el delito de abandono del deber de residencia de artículo 56 del código penal militar vigente, que todo lo más, se ha podido cometer un ilícito administrativo.

No tiene razón el recurrente. La lectura del extenso fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia resulta bastante para ello.

Efectivamente, este motivo supone el respeto absoluto a los hechos declarados probados y estos se subsumen meridianamente en el tipo básico recogido en el artículo 56.1 del código penal militar al concurrir los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo.

Hemos declarado que el delito de abandono de residencia no es un tipo en blanco, que se nutra o integre de otra normativa complementaria, sino que es norma penal completa y autónoma que incorpora la prohibición de faltar al deber de residencia que, en cualquier caso, resulta exigible a los militares como presupuesto para el cumplimiento de las misiones que la Constitución y las leyes imponen a las fuerzas armadas, y para ello, precisamente, todo militar se debe al control y disponibilidad de los mandos militares y cuya infracción conlleva consecuencias punitivas.

Como sostiene el ministerio fiscal, junto con la acreditada falta de disponibilidad en la que voluntariamente se situó el inculpado, resulta oportuno recordar la instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la subsecretaria de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del personal militar -Boletín Oficial del Ministerio de Defensa núm. 11, de 16 de enero-, vigente cuando acaecieron los hechos, estipula, en el punto 1 e) de su apartado segundo, que el personal incluido en el ámbito de aplicación de dicha disposición tendrá derecho "a residir durante el tiempo que dure la baja en el lugar donde tenga autorizado su domicilio habitual, salvo dictamen o informe desfavorable de la sanidad militar o del facultativo correspondiente en el ámbito de protección social que corresponda..." y que "durante el periodo de baja se podrá residir en lugar distinto del domicilio habitual con la autorización expresa del jefe de la UCO", disponiendo el punto 2 que "el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el punto anterior podrá dar lugar, en su caso, a la responsabilidad disciplinaria o penal que corresponda".

  1. Respecto a la intensidad de la conducta que se pone de manifiesto en las consideraciones realizadas en el recurso, éstas no desvirtúan los razonamientos efectuados en la sentencia de instancia cuando dice:

En lo que al trascendente tema de la lesividad del bien jurídico de la disponibilidad permanente para el servicio, de la antijuridicidad y desvalor de sus acciones, susceptibles de hacerlas dignas de reproche de orden penal y no meramente disciplinario, cual si de simples infracciones formales se tratare, cabe consignar en una primera instancia la especial intensidad de los antedichos desvalor y antijuridicidad. En efecto, desoye de modo descarado la orden de su Capitán; y aunque no se le siga el procedimiento por desobediencia, forzoso es anotársela en el haber de sus despropósitos. Desaparece por completo y se ausenta de la isla, dificultando así su retorno, si preciso fuere, queremos decir, más precioso de lo que ya era. Obliga a su Unidad a poner en marcha numeroso y reiterados esfuerzos en su localización, perjudicando al servicio, no sólo en sentido genérico, sino en el más concreto de los sentidos. Da al traste con los esfuerzos del Sargento 1º, encaminados a concluir ciertos trámites administrativos precisos por su relativamente reciente incorporación a la Unidad. Da un ejemplo notoriamente pernicioso, dado que sus compañeros son conscientes de su desaparición absoluta, cuando debía haber sido modelo que emular, a la vista de su dilatada vida militar. Y todo ello en una Unidad con repetidos despliegues en zonas de operaciones, singular tradición guerrera -no en vano es considerado el Regimiento de Infantería más antiguo de Europa-, cuyos miembros dan muestra habitual de singular disciplina y entrega, encontrándose en un entorno de particular exigencia, como es la isla de Fuerteventura, con un mayor grado de separación y dificultad de desplazamiento que su anterior destino. Falta notoriamente a la verdad en sus indicaciones sobre su domicilio, tanto por escrito como verbales, que llegan hasta el día de hoy. No cabe pues hablar, sino de un ataque frontal contra la disponibilidad para el servicio, con una consiguiente y grave lesión del mismo

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En conclusión, el delito de abandono de residencia quebranta el deber de permanente disponibilidad de los militares y tal conducta resulta absolutamente incompatible con la imposibilidad de localización en la que voluntariamente se colocó, mediante el abandono de su residencia, libremente fijada en su unidad de destino, y su ausencia, sin dar noticia de estas circunstancias a sus mandos.

Finalmente, tal como dijimos en la sentencia de 11 de mayo de 2017, sin que, la condición de militar profesional del hoy recurrente no permita otra cosa sino llegar a la razonable conclusión de que era éste consciente, al ausentarse de la unidad de su destino que constituía su domicilio habitual, de los elementos descriptivos y normativos del tipo y de las consecuencias antijurídicas -y, en definitiva, del desvalor y reprochabilidad- de su comportamiento, lo que forzosamente aboca a la confirmación, en este trance casacional en que nos hallamos, de la inferencia de la sala de instancia acerca de la concurrencia en su conducta del dolo genérico exigible para colmar el ilícito criminal configurado en el artículo 56 del código penal militar, sin que, por otro lado, haya quedado acreditada en las actuaciones la existencia de patología alguna que pudiera haber afectado a su capacidad comprensiva o volitiva.

Se desestima el motivo y con ello el recurso.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el presente recurso de casación 101/38/2017, deducido por la representación del soldado don Alfredo contra la sentencia 02/17 de 24 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Militar Territorial quinto.

  2. Confirmar expresada sentencia en todos sus extremos por ser ajustada a derecho.

  3. Declarar de oficio las costas de este recurso.

  4. Comuníquese al tribunal sentenciador esta sentencia, con remisión de cuantas actuaciones elevó en su día a esta sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.