STS 131/2017, 19 de Diciembre de 2017

El Tribunal Militar Territorial Quinto, poniendo término al sumario nº 51/15/14, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que como tales así expresamente se declaran que el hoy procesado, Soldado del Ejército de Tierra Pedro Miguel, con destino en las fechas de marras en la Compañía MAPO del Regimiento de Infantería Ligera Tenerife 49, con guarnición en la Base Militar de Hoya Fría, Santa Cruz de Tenerife, fue nombrado conforme a ordenanza y prestó en la Base el 11 de mayo de 2014, desde las 08:00 horas hasta las 08:00 del día siguiente, el servicio de guardia de Orden denominado Servicio de control de Accesos del edificio de la Unidad de Simulación.

Durante el turno de 24 horas que le correspondió, debía permanecer completamente sólo dentro del edificio, sin que le estuviera permitido abandonarlo en circunstancia alguna. Únicamente podía recibir la visita del conductor de la Guardia de Seguridad de la Base, que le traía la comida y la cena. El Suboficial de Cuartel de quien dependía en dicha jornada no realizó actividad alguna de control sobre la labor del Soldado Pedro Miguel.

En ese periodo de 24 horas alguien, cuya identidad no ha sido constatada, le hizo entrega de un juego de llaves de las que dan acceso al almacén y oficina contiguos al cuarto y zaguán donde se hallaba recluido el procesado, que estaban cerrados con llave -y la oficina con candado que no fue forzado-. Como cuartelero tenía vedado su acceso a las mismas. Acceso que en el caso de la oficina, no podía efectuarse desde la zona del cuartelero, sino a través del almacén. Con tal ocasión, utilizando las llaves que le habían sido proporcionadas, abrió las puertas de almacén y oficina y se apoderó de diferentes bienes, unos de propiedad del Estado Español y otros de propiedad privada, que allí se encontraban dispuestos. Parte de los bienes, en concreto las mochilas, habían sido preparadas el viernes anterior por los miembros de la Unidad de simulación para un ejercicio que iba a realizar una unidad. Un chaleco de propiedad del Cabo 1º Eladio se encontraba apoyada en un (sic) puerta cegada que daba al exterior y que no se podía abrir, ni desde el interior, ni desde el exterior. Los restantes objetos de propiedad particular se encontraban en lugares muy concretos, lo que sólo podría saberlo quien conociera bien las instalaciones, puesto que no se veían desde la zona donde se encontraban los cuarteleros.

Dado el volumen del material sustraído, lo llevó en repetidas ocasiones a su vehículo particular, que podía aparcarse en las inmediaciones. De hecho cuando sobre las 08:10 horas del 12 de mayo dio novedades fuera del edifico al Cabo 1º Ismael, miembro de la Unidad de Simulación, tenía su vehículo particular estacionado junto al edificio. Esa zona precisa no estaba controlada por cámaras de seguridad, ni existía en el edificio ningún sistema de alarma. Dio la información de sin novedad al Cabo 1º Ismael con cierta celeridad, alegando que tenía que realizar las PAEF a continuación. Luego subió a su vehículo y abandonó el lugar, sin presentarse al Suboficial de Cuartel, llevándose los siguientes bienes, que no han sido recuperados hasta la fecha:

MATERIAL AFECTADO AL SERVICIO EN LAS FUERZAS ARMADAS;

Material oficial SIGLE: 1 Regleta Picatinny HK,

a) Material oficial obtenido por otros créditos (capítulo 228):

-1 granada de aire comprimido

-7 portacargadores HK

-1 funda doble portagranadas HK

-1 bolsillo multiusos

-3 bolsillos utilitarios

-1 bolsa de descarga

-1 ceñidor Battle Belt

-1 PECO trincha

-2 mochilas compactas

-2 mochilas de combate tres días

-4 cintas de sujeción

-1 trincha en H

-1 cargador rígido portapistola

b) Material oficial cedido por la USBA La Cuesta:

-1 bastón extensible

-1 grillete de cadena

-3 billetes de bisagra

-4 Kubutanes

MATERIAL DE PROPIEDAD PRIVADA:

-1 portadocumento

-1 chaleco PECO personalizado

-2 portacargadores

-2 bolsillos laterales tipo MOLLE

-1 navaja Leatherman mod. Wave

-1 brújula recta

-1 prismático monóculo

-1 linterna frontal

-1 chaleco mod. RRV con portacargadores y bolsillos

-1 correa portafusil

-1 bolsa de hidratación Camelback

-1 bolsillo MOLLE con material sanitario (torniquetes y polvos hemostáticos)

-4 portacargadores rígidos

-1 puño táctico FAB

-1 mila holográfica Eotech

-1 taladro

-1 amoladora

-1 sierra de corte vertical

-1 destornillador eléctrico

-1 linterna

-1 rail Picatinny lateral.

Los bienes propiedad del Estado han sido valorados pericialmente por el Capitán del Cuerpo de Especialistas del ET D. Jose Daniel, destinado en la AALOG 81, quien en el acto de la Vista los cifró en cuatrocientos veintiséis euros con seis céntimos (426,06 €), con la correspondiente minusvaloración por la edad de los objetos. Los bienes particulares fueron valorados provisionalmente en mil novecientos nueve euros (1909 €), aunque no se efectuado (sic) valoración pericial que les aplique el correspondiente coeficiente de minusvaloración acorde con su estado y edad.

Con anterioridad al 23 de marzo de 2015 el Soldado Celestino de la Cía. MAPO del Bón Albuera puso en venta en la página de Facebook mercadilloairsofttenerife una mira holográfica de características y con marcas semejantes a la que le substrajeron (sic) al Cabo 1º Eladio. El procesado fue quien le solicitó su puesta en el mercado, afirmando que le pertenecía.

Dña. Melisa, propietaria de la Armería Malele , expidió no antes de febrero de 2015, en favor del procesado y a instancias del padre de éste, pariente a la sazón del marido de la firmante, una factura o albarán ficticio, fechado el 10 de septiembre de 2013, en el que constaban los datos del visor holográfico, al que se asignaba un precio de 375,80. En realidad no hubo transmisión ninguna, ya que en la dicha Armería ni se conocía esa mira holográfica, ni se había trabajado nunca con el distribuidor oficial -Borchers S.A.- de esa marca

.

La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Soldado del Ejército de Tierra Pedro Miguel por el delito contra la Hacienda en el ámbito militar del artículo 196 del Código Penal Militar de 1985 por el que venía siendo acusado, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN SIN ACCESORIAS LEGALES y con los efectos previstos en el artículo 33 del Código Penal Militar de 1985

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Por escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Quinto el 15 de abril de 2017, la representación del Soldado D. Pedro Miguel anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

Por auto de fecha 19 de abril de 2017, el Tribunal Militar Territorial Quinto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 12 de julio de 2017, la procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz, en representación de D. Pedro Miguel, formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

1º. Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 Constitución ), al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim .

2º. Por vulneración de los derechos del procedimiento con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la igualdad en relación a la prueba testifical practicada en juicio ( arts. 24 y 14 Constitución ), al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5-4º LOPJ .

3º. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5-4 LOPJ , por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas con clara insuficiencia de la solución adoptada en sentencia ( arts. 24 CE ).

4º. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5-4 LOPJ , por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

5º. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5-4 LOPJ , por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24 CE ).

6º. Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, incluyendo incongruencia omisiva fáctica, por error en la apreciación de la prueba.

7º. Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 139.1 CP .

8º. Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º LECrim ., por inaplicación indebida del art. 66-2º Código Penal por no apreciar como muy cualificada la atenuante por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

9º. Por infracción de precepto constitucional, acogido en el art. 851.3º LECrim ., la Sentencia no entra a valorar todos los puntos objeto de defensa en la apreciación de los hechos, conforme a todas las contradicciones expuestas en el motivo sexto.

10º. Por infracción de precepto constitucional, acogido en el art. 851.1º LECrim ., la Sentencia se contradice con las pruebas objeto del veredicto, testificales, peritaje y testimonios de particulares.

11º. Por infracción de quebrantamiento de forma, acogido en el art. 850.1º LECrim ., por denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente.

12º. Por infracción de quebrantamiento de forma, acogido en el art. 850.3º LECrim ., cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste en audiencia pública

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Mediante escrito de 28 de agosto de 2017, el Fiscal Togado se opuso al recurso, solicitando la desestimación del mismo.

Por providencia de fecha 5 de octubre de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 7 de noviembre a las 12.00 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 7 de diciembre de 2017 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, con fecha 27 de marzo de 2017, condenó al hoy recurrente a la pena de seis meses de prisión, como autor responsable de un delito de "contra la hacienda en el ámbito militar", previsto en el artículo 196 del Código Penal Militar de 1985, sin accesorias legales.

Frente a ella se articula el presente recurso fundado en doce motivos que, ante la falta de toda sistemática, analizaremos alterando el orden en el que han sido formulados, comenzando, al igual que hace el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al recurso, por el examen de los motivos relativos a quebrantamientos de forma, continuando con los referidos a infracciones constitucionales y concluyendo con el estudio de los motivos con los que se denuncian infracciones de ley. Agruparemos, además, para su resolución aquellos motivos que resulten reiterativos.

Con los motivos cuarto y undécimo, formulados respectivamente al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ y del artículo 850 LECrim, el recurrente denuncia vulneración de su derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, vulneración que concreta en el hecho de no haberse aportado " por el Cuerpo de las Fuerzas Armadas la grabación de las cámaras solicitada", correspondiente a " los días 11 y 12 de mayo de 2014 que esta parte tiene admitida como prueba en el Auto de 22 de noviembre de 2016".

Es cierto que mediante el auto de dicha fecha el Tribunal de instancia acordó admitir la totalidad de la prueba propuesta por el recurrente, pero no lo es menos que consta en las actuaciones que, mediante escrito de 16 de enero de 2017, el Coronel Jefe del Acuartelamiento de Hoya Fría informó a dicho Tribunal que no se disponía de las imágenes solicitadas. Es importante señalar que la imposibilidad de aportar a la causa dicha documental fue expresamente notificada al recurrente el siguiente día 23 de enero.

Resulta, por ello, claro que el derecho a la prueba no ha sido vulnerado, dado que el hecho de que no haya sido practicada una prueba previamente admitida no se debe a una decisión injustificada del Tribunal de instancia, sino a la imposibilidad de practicarla. Las grabaciones cuya incorporación a los autos solicitó el recurrente no existen, y en consecuencia es imposible su aportación, por lo que los motivos que denuncian una supuesta denegación de prueba o vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes son absolutamente injustificados.

Procede, en consecuencia, la desestimación de dichos motivos.

Con el quinto y duodécimo motivos del recurso, formulados con idéntica fundamentación que los motivos anteriores, el recurrente vuelve a denunciar vulneración de su derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, señalando que "en fase oral se omitió por parte del Tribunal que se realizara preguntas a la testigo Cabo Covadonga".

La denuncia carece de todo rigor pues, según se constata por la audición del CD que contiene la grabación de las sesiones de la vista oral, la defensa del recurrente interrogó a dicha testigo durante algo más de cuatro minutos, no habiéndosele denegado a la defensa del recurrente, por el Presidente del Tribunal, la formulación de pregunta alguna.

Procede también, por ello, la desestimación de dichos motivos.

1. Con el primer motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim, el recurrente denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente y con base exclusivamente en las declaraciones de unos testigos que incurrieron en contradicciones.

2. En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencia de 25 de Septiembre de 2.013, en la que se citan las de 4 de Diciembre de 2.007, 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013,) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 4 de Marzo de 2.014), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012). Así, en sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 decíamos «...no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (en este sentido sentencias de esta Sala de 25.11.2002 , 14.02.2003 , 21.10.2003 , 4.11.2003 , 15.03.2004 , 4.03.2005 , 15.12.2005 , 10.2.2006 , 29.09.2006 , entre otras muchas)».

Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

Del mismo modo tanto el Tribunal Constitucional (por todas STC 244/94, 182/95) como esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de prueba indiciaria, si bien esta modalidad probatoria, habrá de cumplir una serie de exigencias para considerarla como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

1. Y es que lo primero que hay que precisar es que el Tribunal de instancia no ha basado exclusivamente su condena en las declaraciones de testigos sino que, como expresamente se indica en el Tercero de los Fundamentos de Derecho, se apoyó en la extensa prueba indiciaria que detalladamente relaciona y analiza en el cuarto Fundamento. Las declaraciones de los testigos le resultaron esenciales, eso sí, " para constatar la preexistencia de los bienes desaparecidos" y para acreditar algunos hechos indiciarios (Fundamentos de la Convicción).

2. El Tribunal Constitucional, tiene declarado (Sentencia 43/2014, de 27 de marzo) que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, pues como ya significaba la Sentencia de dicho Tribunal 123/2006, de 24 de abril, "la prueba indiciaria -caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia- puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) los indicios se basen en hechos plenamente acreditados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas, y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria".

   En ausencia de prueba directa la prueba indiciaria se muestra suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque, como señala también el Tribunal Constitucional en su Sentencia 152/2002, de 22 de julio, "para que la prueba indiciaria pueda traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas ha de gozar de los siguientes requisitos: 1) el hecho o hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo, que explique el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/89 de 16 de Octubre (FJ 2), "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/98, de 16 de Noviembre, FJ 4 ; 124/01 de 4 de Junio , FJ 12)".

3. En coherencia con esta línea jurisprudencial, esta Sala viene reiteradamente admitiendo la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Así, en la Sentencia de 2 de septiembre de 2011, en la que , a su vez se citaba la de la Sala Segunda de 25 de Enero de 2.001 (núm. 1980/2.000), señalábamos los requisitos formales y materiales para la eficacia de dicha prueba, a saber:

   1. ) Desde el punto de vista formal:

      1. Que la Sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

      2. Que la Sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2. ) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren, en primer lugar, a los indicios en sí mismos, y en segundo, a la deducción o inferencia.

      1. En cuanto a los indicios es necesario:

         1. Que estén plenamente acreditados.

         2. Que sean plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular potencia acreditativa.

         3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

         4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

      2. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del Código Civil).

         Así pues, es claro que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal " a quo", siempre que responda, como hemos dicho, a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En el caso actual, la Sala sentenciadora ha contado con una abundante prueba indiciaria, entre la que destaca la siguiente:

1. El hecho de que, el día en el que se produjo la sustracción del abundante material que ha sido relacionado en el relato de hechos probados, el recurrente tuviera señalado un servicio de Guardia de Orden de 24 horas, en el que permaneció completamente solo en el edificio de la Unidad de Simulación en la que dicho material se encontraba depositado, por lo que no solo tuvo la ocasión y oportunidad de apoderarse del material desaparecido, sino que ninguna otra persona tuvo la misma oportunidad sin que el recurrente, que estaba de guardia, se hubiese apercibido de su actuación.

2. El hecho de que durante dicho servicio de guardia el recurrente tuviera estacionado su vehículo junto al referido edificio, lo que le permitió trasladar en el mismo el material sustraído, que era demasiado abundante y pesado para poder retirarse sin apoyo de un vehículo.

3. El hecho de que el recurrente pusiera a la venta en internet, a través de un tercero, una mira holográfica que en dicha fecha había sido sustraída junto con el resto de material, lo que acredita que la tenía en su poder, como fruto del apoderamiento realizado, sin que el declarante haya podido explicar de forma satisfactoria esta posesión, ya que en las distintas fases del procedimiento ha mantenido tres versiones completamente opuestas, incompatibles y excluyentes al respecto.

4. El testimonio del soldado Celestino que declaró que el recurrente interesó de él la publicación en internet de la información para la venta de la citada mira holográfica, comentando con él el precio y expresando ser el propietario de la misma, lo que acredita también que el recurrente tenía la posesión de uno de los objetos sustraídos y simulaba ser propietario del mismo.

5. La declaración de la propietaria de la Armería "Malele", quien reconoció que antes de febrero de 2015, expidió en favor del procesado y a instancia del padre de éste (pariente a la sazón del marido de la firmante), una factura ficticia, fechada el 10 de septiembre de 2013, en la que constaban los datos del visor holográfico que el recurrente puso en venta en internet, lo que refuerza la conclusión de que el recurrente pretendía ocultar la procedencia del material ofrecido en internet, precisamente porque es fruto de un apoderamiento ilícito.

A la vista de los indicios concurrentes, de naturaleza claramente incriminatoria, la conclusión valorativa del Tribunal de instancia se revela plenamente razonable, al responder a las reglas de la lógica y de la experiencia, procediendo por ello la desestimación del motivo.

1. Los motivos segundo, sexto, noveno y décimo, pese a su diferente enunciado, reproducen de manera exacta la argumentación contenida en el motivo primero referido a la presunción de inocencia que acabamos de examinar, pero sorprendentemente lo que con ellos, en realidad, se denuncia, es la errónea valoración de la prueba en la que habría incurrido el Tribunal de instancia al valorar las pruebas testificales de tres compañeros del recurrente y la documental aportada que, a su juicio, acreditaría que nada más acabar el servicio de cuartelero no abandonó la Base en su vehículo sino que subió a los autobuses dispuestos por la Unidad para acudir a unas pruebas físicas.

2. Reiteradamente venimos recordando ( Sentencia de esta Sala de 24 de Noviembre de 2.009, que a su vez cita las de 18 de Abril de 2.005 y 29 de Marzo de 2.004, de la Sala Segunda), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada ( error facti), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

   1. Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

   2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

   3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

   4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

3. Pues bien, de acuerdo con esta doctrina, la denuncia de error facti debe ser desestimada al no haberse señalado por el recurrente ninguna prueba documental, en sentido propio, en la que pueda fundamentarse el motivo, dado que la documentación aportada, relativa a que el recurrente realizó unas pruebas físicas PAEF al día siguiente de su guardia, no es un documento autosuficiente que acredite la inocencia del acusado, pues la participación en dichas pruebas no es incompatible con el apoderamiento de los objetos sustraídos, como se razona en la sentencia de instancia.

   Por lo que se refiere a las pruebas testificales, éstas deben ser valoradas y apreciadas por el Tribunal sentenciador, que es el que goza de la necesaria inmediación, y no tienen encaje en un motivo por error de hecho en la valoración de la prueba, que conforme al art 849 2º de la Lecrim, debe fundamentarse en una prueba documental.

   En cualquier caso, la testifical a que se refiere la parte recurrente, no excluye la comisión de la sustracción, pues únicamente afecta a cuestiones circunstanciales, no determinantes, y que no pueden alcanzar a desvirtuar los relevantes indicios anteriormente relacionados: la sustracción se produjo durante la guardia del recurrente, y éste se encontraba en posesión de uno de los objetos sustraídos, que intentó vender por internet, tratando asimismo de ocultar el modo en que lo había obtenido induciendo a un tercero a confeccionar una factura simulada, por lo que la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia es plenamente razonable.

   Procede, en consecuencia, la desestimación de estos cuatro motivos.

Con el escueto motivo séptimo, por infracción de ley y formulado al amparo del art. 849.1 de la LECrim, el recurrente denuncia indebida aplicación del artículo 196 del Código Penal Militar " por falta de pruebas objetivas".

En concreto, señala que " no existen pruebas objetivas, vídeos ni testigos que vieran a mi mandante robar el material de la sala Victrix, todo se basa en hipótesis, que en derecho penal no pueden hacer valer, ante un principio tan importante como es el principio in dubio pro reo".

Con diferente apoyatura se insiste nuevamente, con una deficiente técnica casacional, en la falta de pruebas que sustenten la condena del recurrente cuando, como es sabido, este motivo impone el respeto absoluto del relato fáctico de la Sentencia impugnada, no siendo preciso volver a insistir en la correcta apreciación de la prueba incriminatoria existente que ya hemos analizado en el Fundamento Sexto.

Procede, por ello, la desestimación del motivo.

Por último, con los motivos tercero y octavo, formulados al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim y 849.1 LECrim y 66.2 del Código Penal, por infracción de ley, se denuncia vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, al haber transcurrido tres años desde la incoación del procedimiento en el año 2014 hasta que se dictó Sentencia por el Tribunal de instancia en marzo de este año 2017 y, por ello, solicita que se le aprecie una atenuante muy cualificada con rebaja en dos grados de la pena.

El art. 21 6.º CP, reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias del acusado, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En el supuesto actual el planteamiento del recurrente carece de todo rigor pues, pese a que la sustracción de material por la que ha sido condenado se produjo el 11 de mayo de 2014 (incoándose por la misma las Diligencias Previas nº 51/21/14, el 2 de junio siguiente), no fue hasta casi un año después, en concreto, el 24 de marzo de 2015, cuando las investigaciones se centraron en el recurrente, incoándose entonces nuevas diligencias (D.P. 51/06/15), y ello tras percatarse un Cabo 1º de que en una página de facebook se encontraba en venta una mira holográfica de características similares a la que le sustrajeron.

Desde esta última fecha hasta la celebración del juicio transcurrieron menos de dos años, sin que se puedan constatar períodos de paralización que puedan calificarse de extraordinarios, y merecedores, por ello, de la apreciación de la atenuante. Y, en consecuencia, con mucha menos razón podría apreciarse la citada atenuante como muy cualificada, al no concurrir base alguna para que sea apreciada siquiera como atenuante simple.

Procede por ello la desestimación de estos motivos, y, en consecuencia, de la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio, sin perjuicio de señalar que se aprecia una omisión en el fallo de la sentencia toda vez que no se hace referencia a la responsabilidad civil y a las costas, cuestiones que fueron tratadas en su Fundamento Octavo, y ello a los efectos de la corrección oportuna en fase de ejecución.