ATS, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:11989A |
| Número de Recurso | 475/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 28/11/2017
Recurso Num.: 475/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Reproducido por: MSG / V
Recurso Num.: 475/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego,
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Lugo se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2016, en el procedimiento nº 471/14 seguido a instancia de D. Anibal contra Transformación Agraria, S.A. (Tragsa) y Comité Intercentros de Tragsa; habiendo sido llamado el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 30 de diciembre de 2016, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de enero de 2017 se formalizó por el Letrado D. Alberte Xullo Rodríguez Feixóo en nombre y representación de D. Anibal, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de diciembre de 2016 (Rec 3835/16), confirma la de instancia que, en un procedimiento de impugnación de un despido individual, cuyo origen está en un procedimiento de despido colectivo por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, declara la procedencia de la extinción.
El actor, venía prestando servicios para la entidad Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA), con categoría profesional de técnico de obra, en el centro de trabajo ubicado en la Rúa Rio Sil, n° 43, de la ciudad de Lugo. Por la empresa se siguió un procedimiento de despido colectivo, que concluyó sin acuerdo, siendo la decisión de despedir a varios trabajadores de la referida entidad, medida que se hizo efectiva el día 25/2/2014 entre ellos al actor. Por diversos sindicatos se interpusieron sendas demandas de impugnación del referido despido colectivo . La Audiencia Nacional por sentencia de 28/3/2014 declaró nulo el despido colectivo. Como consecuencia de dicha sentencia, la entidad demandada reincorporó de forma provisional al actor, en data 28/4/2014. Aquella sentencia fue revocada por la dictada por el Tribunal Supremo en fecha 20 de octubre de 2015, y en su virtud se convalidó el despido efectuado en su día.
En fecha 25/2/2014, la empresa entregó al trabajador una carta en la que se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo dentro del marco del despido colectivo, con efectos de esa fecha, cuyo contenido se reproduce en el HP 3º, en la que se indica que la puntuación total obtenida por el demandante en el conjunto de las valoraciones ha sido de 53,40 y ordenadas las puntuaciones del colectivo de trabajadores afectados por el despido colectivo que ocupan el puesto de "Técnico de Obra" en el centro de Lugo de menor a mayor, la suya se encuentra dentro del número de puestos que es preciso extinguir a través del procedimiento de despido colectivo. La empresa demandada fijó los criterios para la selección del personal afectado en la Memoria Explicativa, fechada en septiembre de 2013, en la que se identifica como excedente objeto del despido colectivo el puesto de trabajo de Técnico de Obra en la categoría del actor, en el área considerada de Lugo. Dentro de la memoria obran los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, que se dan por reproducidos. El actor fue evaluado por la empresa demandada dentro del grupo de Técnico de obra, obteniendo una puntuación de 53,40 (10 por absentismo, 10 por formación, 10 por experiencia en el puesto y 23,40 por factores de contribución actitudinal), ocupando el último puesto, en la lista de 7 técnicos de obra existentes en la provincia de Lugo, ordenando en puntuación de menor a mayor, siendo uno el trabajador excedente. La evaluación fue realizada por el Gerente en aquel momento en la Zona de Lugo, según el manual para la aplicación de los criterios de designación del ERE. La empresa demandada les dio la información a los representantes de los trabajadores de los criterios de selección, y de todo lo relativo al despido colectivo, además de la carta de despido notificada a cada uno de los trabajadores despedido.
La sala de suplicación confirma la declaración de procedencia del despido. En lo que ahora interesa con la cuestión casacional, sostiene el trabajador recurrente que la selección del demandante para su inclusión en el expediente de regulación de empleo vulnera el principio de igualdad pues es arbitraria, injusta e injustificada, sin apoyo legal alguno lo que conllevará a la declaración del cese como nulo o improcedente; estima que no se determinó de forma clara y ajustada la selección del demandante para amortizar su puesto de trabajo, discrepando de la puntuación obtenida, por todo lo cual solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente. Por lo que se refiere a la alegación de que la valoración realizada al actor para incluirlo como excedentario es arbitraria y carece de toda acreditación o justificación, la Sala de Suplicación sostiene que la sentencia del TS ya se ha pronunciado sobre la corrección y la suficiencia de los mismos. Y aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios. Seguidamente se declara que los criterios han sido correctamente aplicados al caso del actor. En todo caso, resulta que las manifestaciones del trabajador son genéricas con carencia de todo sustrato fáctico ya que el recurrente parece discrepar sobre la puntuación por los diversos factores pero no llega ni a mencionar la puntuación final que recibe ni concreta la puntuación que entiende que merece; tampoco discrepa de la valoración realizada más que para señalar que es arbitraria pero sin indicar la razón de la arbitrariedad; ni señala qué concretos trabajadores tendrían menor polivalencia o experiencia. No constan tales datos en los hechos probados; ni siquiera solicitó una adición en tal sentido. Por otra parte, el actor fue evaluado por la misma persona que evaluó a todos los integrantes de su grupo de afectación en el que estaba incluido el actor y dicha evaluación se efectuó de acuerdo a lo dispuesto en el manual elaborado por la empresa para la aplicación de los criterios de selección del PDC y con el respeto a dichos criterios, por lo que no cabe alegar arbitrariedad en la evaluación. Siendo el actor el que menos puntuación obtuvo, y ser uno, el número de afectados por la medida en la categoría de técnico de obra, se confirma la procedencia del despido.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, con un escrito denso y extenso, articulado de forma más parecida al recurso de apelación que al extraordinario que estamos conociendo. Denuncia la arbitrariedad y indefensión que le produce la falta de concreción de los criterios de selección en la carta, y que la inclusión del demandante en el expediente es arbitraria, injusta e injustificada y la aplicación de los genéricos criterios no se determinó de forma clara.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de noviembre de 2016 (Rec 2179/16) confirmatoria de la de instancia que declaró la improcedencia del despido de la actora. La trabajadora presta servicios para Tragastec desde el año 1991, con la categoría profesional de Titulado Superior, Veterinario, como trabajador indefinido a jornada completa, en la zona de trabajo I, que comprende los municipios que se indican. Con fecha 28/3/2014 la Sala de la Audiencia Nacional, dictó sentencia, declarando nulo el despido colectivo del Grupo Tragsa, que fue revocada por STS 20/10/2015. Esta resolución se pronuncia, entre otros extremos, sobre la eficacia de los criterios de selección utilizados por la empresa que figuran en el Manual del grupo. La empleadora notificó a la actora la carta de despido objetivo el 5/1/2016, con fundamento en el despido colectivo, que se reproduce en el HP 11 y en la que se indica que la puntuación total obtenida en el conjunto de las valoraciones ha sido de 51,30, por lo que se encuentra dentro del grupo de puestos a extinguir. La evaluación del actor y de los restantes trabajadores sobre los factores de contribución actitudinal, fue realizada por el Coordinador de actividades y Proyectos de Asturias, designado por la empresa para esta evaluación, que realizó siguiendo las pautas del Manual de empresa. La misma puntuación la obtuvieron otros 11 trabajadores. La Sala de suplicación, en lo que ahora interesa, estima el recurso de la actora al quedar acreditado el error en la puntuación final que le fue atribuida y que tras la modificación del relato demuestra que la puntuación final asciende a 51,31 puntos, en vez de los 51,30 asignados, lo que supone una alteración en el orden de la lista de afectados. De esta forma, queda excluida de la condición de excedente, al no quedar comprendido dentro de los diecinueve primeros de la lista.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011).
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los extremos acreditados y el alcance de los debates, aun cuando en ambos casos se trata de trabajadores que prestan servicios para el mismo grupo empresarial y son despedidos como consecuencia de un despido colectivo, declarado procedente por sentencia del Tribunal Supremo. Ahora bien, en la sentencia recurrida, el trabajador ostenta la categoría profesional de técnico de obra y presta servicios en la provincia de Lugo; en esa categoría existían otros trabajadores en Lugo y había de despedirse a 1 trabajador, según el cuadro de puestos excedentes que figuran en la memoria explicativa; la valoración final del trabajador alcanza 53,40 puntos; la calificación del trabajador demandante fue inferior a la de los demás trabajadores afectados, y en particular es el que obtiene una menor puntuación en el área de los afectado en Lugo, conforme a los criterios de selección empleados, en el que existía un puesto excedentario. Por otra parte, el trabajador no concreta la puntuación que entiende que merece, ni discrepa de la valoración realizada más que para señalar que es arbitraria pero sin indicar la razón de la arbitrariedad; ni señala qué concretos trabajadores tendrían menor polivalencia o experiencia; ni constan tales datos en los hechos probados.
Sin embargo, en la sentencia de contraste, otra es la razón de decidir. En este caso se trata de un trabajador con la categoría profesional de Titulado Superior, Veterinario, quien obtuvo, según la sentencia de instancia, una puntuación total en el conjunto de las valoraciones de 51,30 puntos y que la misma puntuación la obtuvieron 11 compañeros del actor. Sin embargo, en suplicación, se modifica el relato, de forma que el total de la puntuación del actor es de 51,31 puntos en lugar de los 51,30 asignados. La empresa sostiene que dicho error de cálculo, -que considera un redondeo del sistema informático- afectaría en su caso por igual a todos y cada uno de los trabajadores incluidos en el grupo de afectación. Sin embargo, dicha pretensión no prospera al carecer de sustrato fáctico. En definitiva, la valoración final, al incrementarse en una centésima, 51,31 puntos, supone una alteración en el orden de la lista de afectados, y que la posición de la actora en la misma le excluye de la condición de excedente, al no quedar comprendido dentro de los diecinueve primeros de la lista.
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- A las afirmaciones que de modo razonado se han hecho hasta ahora en nada se opone para desvirtuarlas lo esgrimido por el recurrente en su escrito de alegaciones que, por un lado, constituye una apreciación subjetiva de la parte sobre el alcance del requisito de la identidad a que se refiere el art.219 LRJS, que ciertamente ha de ser examinado con el rigor que viene impuesto por el carácter extraordinario del propio recurso.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alberte Xullo Rodríguez Feixóo, en nombre y representación de D. Anibal contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 30 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 3835/16, interpuesto por D. Anibal, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Lugo de fecha 7 de junio de 2016, en el procedimiento nº 471/14 seguido a instancia de D. Anibal contra Transformación Agraria, S.A. (Tragsa) y Comité Intercentros de Tragsa; habiendo sido llamado el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
