ATS 1504/2017, 2 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 41/2016, dimanante del procedimiento abreviado nº 143/2011 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia, por la que se condenó a Bartolomé, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, tendrá que abonar a Ezequiel la cantidad de 10.000 euros; a Leonardo, la cantidad de 1.900 euros; a Sergio, la cantidad de 28.300 euros, más los intereses legales.

Se le condenó al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Bartolomé, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Josefa Santos Martín, formula recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE.

2. ) El segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 y 849.1 LECrim, por infracción del artículo 24.2 CE respecto al derecho a un proceso con todas las garantías e infracción de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, por aplicación indebida del artículo 730 LECrim.

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim, ya que, dados los hechos probados, se infringieron los artículos 248, 249 y 74 CP.

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.2 CP, en relación con el artículo 20.1 CP.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En primer lugar, se va a analizar el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE.

1. Alega que de la prueba practicada en el acto de la vista oral no se desprende la existencia de delito alguno. Insiste en que no se aportaron datos objetivos que acreditaran su actitud engañosa.

2. A propósito de la presunción de inocencia, hay que decir que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que en enero de 2009, el acusado Bartolomé, aparentando que se dedicaba a la compraventa de vehículos embargados y en depósito judicial, convino con Ezequiel la entrega de dos vehículos (un Audi A3 y un Seat Ibiza) a cambio de un precio a convenir, del que Ezequiel llegó a abonar al acusado 10.000 euros.

De la misma manera y en la misma fecha, el acusado Bartolomé convino con Leonardo la entrega de vehículo Vokswagen Golf, en el plazo aproximado de un mes, a cambio de un precio, del que Leonardo llegó a abonar al acusado la cantidad de 1.900 euros.

De la misma manera y en la misma fecha, el acusado Bartolomé convino con Sergio la entrega de un vehículo BMW X3. Como parte del precio, Sergio llegó a entregar la cantidad de 28.300 euros (13.000 euros los recibió antes el acusado al hacerle el perjudicado el favor de descontarle unos pagarés y el resto lo recibió en mano).

El día 24 de febrero de 2010, el acusado Bartolomé reconoció documentalmente haber recibido tales cantidades descritas, a cuenta de la entrega de los vehículos, que debía realizarse antes del mes de febrero de 2010.

El acusado no ha efectuado gestión alguna para conseguir tales vehículos que decía que iba a vender.

El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:

1. Declaración del testigo Ezequiel. Conoció al acusado a través de un familiar de su compañero de piso, por lo que se fió cuando el acusado se presentó diciendo que intervenía en la venta de coches subastados y así los conseguía baratos. Él fue quien le entregó el contrato de compraventa, que le ofreció toda credibilidad "porque llevaba el escudo de la región de Murcia". Quedó con el acusado varias veces y éste le iba informando del avance de las gestiones; finalmente le entregó 10.000 euros por un Audi para él y un Seat Ibiza para su madre. Añadió que, una vez entregado el dinero, ya no fue posible localizar al acusado, porque ya no contestaba al teléfono. Incluso una vez el acusado le convocó a una reunión en Cartagena y luego, no apareció.

2. Declaración de Leonardo, que era el compañero de piso del anterior. A través de su primo, conoció al acusado. Tuvo varias reuniones con él y en cada una el acusado aparecía con un coche diferente, lo que le hizo creer lo que decía. Entablaron cierta amistad; al principio el acusado le ofreció varios vehículos que no le interesaban, hasta que le ofreció un Volkswagen Golf, por el que le entregó 1.900 euros. Asimismo, reconoce el documento 5 (folio 19) como el contrato que le redactó el acusado en el momento de la entrega del dinero. A partir de ese momento, éste empezó "a darle largas" y dejó de contestarle al teléfono.

3. Declaración de Sergio, primo del anterior y quien se lo presentó. Él, a su vez, lo había conocido a través de un tercer testigo, que ha resultado ilocalizable. Hicieron amistad hasta el punto de hacerle el favor de descontarle unos pagarés por valor de 13.000 euros, dinero que entregó al acusado. En lugar de la devolución, acordaron la compra de un BMW, de tal forma que esos 13.000 euros eran parte del precio y el resto se lo fue entregando en mano hasta un total de 28.300 euros. Sin embargo, el acusado no le entregó ningún vehículo. Añade que su relación de confianza era tal que, en un momento dado, el acusado le manifestó que no tenía dónde vivir en un momento angustioso de su vida, y el testigo le ofreció las llaves de su casa, donde residió durante tres meses.

4. Documental que incluye los tres contratos de compraventa y corrobora, por tanto, las declaraciones de los tres testigos. También obran en las actuaciones documentos de reconocimiento de deuda firmados por el acusado.

Por su parte, el Tribunal no le otorga credibilidad, ya que su declaración fue incongruente, genérica y vaga. Por un lado, reconoce haber firmado los reconocimientos de deuda, pero, por otro, sostiene que no recibió ninguna cantidad de Sergio y Ezequiel. Respecto de Leonardo, mantiene que recibió 1.900 euros, pero que éste no quiso ningún coche de los que le ofreció. Insiste, además, en que todos los testigos le obligaron a firmar los documentos de compraventa y de reconocimiento de deuda. Por último, reconoció que no tenía a su disposición ninguno de los vehículos que había ofrecido a los testigos; no dio explicación alguna mínimamente razonable de la razón que le llevó a intervenir y redactar los contratos de compraventa.

En conclusión, el Tribunal dispuso de prueba suficiente. Contó con la declaración de los tres perjudicados que, además, coincidieron entre ellos. Además, estas declaraciones vinieron corroboradas por la documentación que incluía, por un lado, los contratos de compraventa y, por otro, los reconocimientos de deuda firmados por el acusado.

La actividad probatoria de carácter documental, testifical y el interrogatorio del acusado se desarrolló en el acto del juicio con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y, por tanto, es válida. Su contenido incriminatorio fue valorado racionalmente, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. Todo ello es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia inicial, porque ha permitido al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y, así, declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por él.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim.

En segundo lugar, se analiza el segundo motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 y 849.1 LECrim, por infracción del artículo 24.2 CE respecto al derecho a un proceso con todas las garantías e infracción de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, por aplicación indebida del artículo 730 LECrim.

1. Alega que no se practicó la testifical de Ignacio, porque no se le había podido localizar. Como cuestión previa, solicitó la suspensión del juicio por su incomparecencia, ya que vulneraba los derechos recogidos en el artículo 24.2 CE, pero ésta no fue acordada.

2. Tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala, respecto al defecto procesal denunciado, que es preciso distinguir entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, pues exige que el Tribunal "considere necesaria" la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, siendo facultad discrecional del Tribunal sentenciador, aunque revisable en casación, la de suspender, o no, las sesiones del juicio oral ante la falta de incorporación de la prueba admitida e interesada.

   En ese sentido se pronunció la Sentencia de esta Sala 820/2004, de 22 de junio, en la que se recuerda que el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria, cuando el artículo 659 del mismo texto legal, para la admisión de la prueba, se limita a reseñar su pertinencia.

   De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) de la Convención Europea de Derechos Humanos. La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración ( STS 312/2014, de 4 de abril).

3. Recoge la sentencia que se trataba de una prueba testifical admitida, pero de imposible práctica, pues consta en la causa (folio 110 del rollo de Sala) que se agotaron todos los mecanismos puestos en marcha para la localización del testigo, y su resultado ha sido infructuoso. Incluso se tuvo conocimiento de que el testigo abandonó el territorio español, al que no ha vuelto por las órdenes de detención que existen en su contra.

   Por otro lado, en este motivo, el recurrente no explica el porqué de la "necesidad" de este testigo; se limita a decir que se vulneró su derecho de defensa porque no compareció, pero no expone qué pretendía acreditar con tal prueba.

   Por último, tal y como recoge la Jurisprudencia expuesta, la determinación de la necesariedad de la prueba en cuestión, dependerá de si la testifical en cuestión es un medio relevante y necesario para acreditar los hechos enjuiciados. Pues bien, tal y como ha quedado explicado en el razonamiento anterior, se practicaron otras pruebas en este sentido, por lo que cabe concluir que esta testifical no era necesaria.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim.

En tercer lugar, se analiza el tercer motivo esgrimido por este recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim, ya que, dados los hechos probados, se infringieron los artículos 248, 249 y 74 CP.

1. Alega que no concurre el elemento subjetivo del injusto, ya que no actuó con ánimo de lucro ilícito, ni con dolo defraudatorio. Añade que por su parte no se desarrolló actividad engañosa.

2. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26 de febrero, el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 19/2/2015).

   En lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16 de febrero; 752/2011, de 26 de julio; y 465/2012, de 1 de junio), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero).

3. Se declaró probado que los tres perjudicados habían entablado una relación de confianza con el acusado al que, además, habían conocido por una persona común. Como consecuencia de esta relación de confianza y de la apariencia que les ofrecía el acusado, confiaron en él. No se trató, además, de una confianza ciega, sino que éste firmó un contrato de compraventa con cada uno, aumentando así la apariencia de legalidad. Por otro lado, como ya se ha dicho en el primero de los razonamientos jurídicos, él reconoció no haber tenido nunca la disponibilidad de los vehículos que ofreció a los perjudicados; todo ello demuestra el engaño bastante exigido por el tipo de la estafa.

   Respecto del ánimo de lucro, el relato de hechos probados expone que el acusado se quedó con los importes que le fueron entregados por los perjudicados. Ese ánimo de lucro viene acreditado en tanto en cuanto recibió dichos importes sin entregar los vehículos pactados a cambio.

   El recurrente no explica por qué considera indebidamente aplicado el artículo 74 CP, sino que se limita a citarlo.

   Por tanto, se considera debidamente aplicado el tipo penal recogido en los artículos 248 y 249 CP, sin que se pueda afirmar que existiera infracción de ley por este motivo.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim.

En cuarto lugar, se analiza el cuarto de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.2 CP, en relación con el artículo 20.1 CP.

1. Se limita a enunciar el motivo, sin añadir explicación alguna.

2. En relación con la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha señalado la Jurisprudencia que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

   En efecto, hemos de declarar que la propia jurisprudencia, ha desarrollado el denominado "criterio mixto", "biológico-psicológico" o también denominado en otros ámbitos "normativo-psicológico", para dejar sentado que la detección de la anomalía no era siempre equivalente a la exención de la responsabilidad criminal, pues para ello se requerían otros dos elementos igualmente esenciales, consecuencia de aquella, a saber: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la "relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

   De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

   Esta doctrina, de creación estrictamente jurisprudencial en nuestro Derecho, con la sola excepción de las previsiones que se contenían en el Código Penal de 1928 que ya siguió los criterios de este método mixto, encuentra hoy plena acogida en la norma positiva, tras la publicación del Código Penal de 1995 que, en la tres primeras circunstancias contempladas en su artículo 20, recoge expresamente la exigencia de que a la probada anomalía o alteración psíquica, permanente o transitoria ( art. 20.1º), intoxicación de substancias psicoactivas o síndrome de abstinencia ( art. 20.2º) o alteración de la percepción ( art. 20.3º), se ha de añadir, como consecuencia, el que el sujeto que las padece "...no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

   Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal, significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( SSTS 937/2004, de 19 de julio y 60/2016, de 4 de febrero, entre otras).

3. En este caso, la sentencia no recoge que dicha atenuante fuera solicitada en el momento procesal oportuno, por lo que ni siquiera se pronuncia al respecto. Tampoco alega el recurrente en su recurso que lo hubiera hecho y que el Tribunal hubiera omitido un pronunciamiento.

   Por otro lado, en su recurso de casación, no efectúa ninguna alegación en la que fundamentar su pretensión. No indica cuál es la anomalía que dice padecer, ni si tiene alguna prueba en la que apoyar su solicitud.

   Por tanto, no hay razón para la estimación de este motivo.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim.

   Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

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