ATS, 20 de Diciembre de 2017

PonentePEDRO JOSE VELA TORRES
ECLIES:TS:2017:11827A
Número de Recurso2312/2017
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

A U T O

Auto: CASACIÓN

Fecha Auto: 20/12/2017

Recurso Num.: 2312/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jose Vela Torres

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Escrito por: LTV/MJ

Auto: CASACIÓN

Recurso Num.: 2312/2017

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Procurador: D.ª M.ª del Rosario Larriba Romero

D.ª Loreto Outeiriño Lago

Ministerio Fiscal

TRIBUNAL SUPREMO.

Sala de lo Civil

A U T O

Excmos. Sres.:

D. Francisco Marin Castan

D. Antonio Salas Carceller

D. Pedro Jose Vela Torres

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Miguel presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 833/2016, dimanante del juicio verbal de medidas paterno filiales contencioso n.º 485/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Colmenar Viejo.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de 16 de mayo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Mediante escrito enviado el 7 de junio de 2017 la procuradora D.ª M.ª del Rosario Larriba Romero, en nombre y representación de D. Miguel, se personaba en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el 21 de junio de 2017 la procuradora D.ª Marta Loreto Outeiriño Lago, se personaba en concepto de parte recurrida D.ª Marí Jose. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 18 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

QUINTO

Por la representación de la parte recurrente se envió escrito el 23 de octubre de 2017, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión del recurso. Por la representación de la parte recurrida se envió escrito el 5 de noviembre de 2017, evacuando el traslado conferido, mostrándose conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 13 de noviembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte apelante ahora recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, de la LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC, se funda en dos motivos, el segundo formulado de manera subsidiaria. En el primero se alega la infracción del art. 92 CC y la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala contenida en STS núm. 257/2013 de 29 de abril de 2013, en cuanto a los criterios para acordar un régimen de guarda y custodia compartida, reiterada en posteriores SSTS núm. 390/2015 de 26 de junio de 2015, 135/2017 de 28 de febrero de 2017, 369/2016 de 3 de junio de 2016, 751/2016 de 22 de diciembre de 2016, 51/2016 de 11 de febrero, 391/2015 de 15 de julio de 2015, 9/2016 de 28 de enero de 2016, 55/2016 de 11 de febrero de 2016 y 194/2016 de 29 de marzo de 2016. Alega que en el caso concreto la sentencia recurrida no ha valorado correctamente el interés de la menor en la elección del régimen de guarda y custodia materna que acuerda, en lugar de un régimen de guarda y custodia compartida cuando debe ser el sistema normal y se dan las condiciones para acordarlo. En el segundo motivo, formulado con carácter subsidiario, se alega oposición de la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la interpretación del art. 218 LEC y vulneración del principio de congruencia de las resoluciones judiciales contenido en STS núm. 707/2016 de 25 de noviembre. En su desarrollo se dice que la sentencia recurrida incurre en tales infracciones a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos a abonar por parte del progenitor no custodio.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. Así, se ha determinado por esta Sala reiteradamente que:

[...]El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia

( SSTS de 27 de abril 2012, Rec. 467/2011 , de 29 de junio de 2012, Rec. 1554/2011, de 7 de junio de 2013, Rec. 1128/2012), y que en los supuestos en los que se determina la procedencia de una guarda y custodia exclusiva o monoparental, la revisión en casación «solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS de 9 marzo de 2012, Rec. 113/2010, con cita de las SSTS de 22 julio de 2011, Rec. 813/2009 y 21 julio de 2011, Rec. 338/2009. . Y ello por la razón de que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este""[...] La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( STS de 27 de abril 2012, Rec. 467/2011, la STS de 29 de junio de 2012, Rec. 1554/2011, y más recientemente la STS de 9 de octubre de 2015). Y así, no resultaría contraria la doctrina de esta Sala: «la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril)» ( STS 9 de mayo de 2017, Rec. 1432/2016)[...].».

Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que es citada expresamente, valorando el interés del menor al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando el criterio del juzgador de primera instancia que si bien el régimen de guarda y custodia compartida sería el deseable por las ventajas que el mismo comporta para la menor, en las circunstancias actuales es inviable su establecimiento sin una voluntad de las partes de favorecer el mismo, que por el momento no existe, constatándose por el contrario un alto nivel de conflicto entre el padre y la madre que impide un acercamiento de posturas y un posible acuerdo en aras al interés de la menor. Del informe pericial llevado a cabo en la primera instancia se desprende que si bien el padre está capacitado para el cuidado de la hija, el vínculo que la niña mantiene con cada uno de sus progenitores se encuentra mediatizado por el conflicto existente entre ambos por su custodia y los desacuerdos que ha habido entre ellos en temas que le concernían, observándose en la niña, que es consciente del conflicto, un posicionamiento a favor de los deseos de la madre que coinciden con los suyos propios y en contra de los deseos de su padre respecto al lugar donde tiene que vivir ella. Indica que en el informe Ramona expresa con claridad su deseo de convivir con su madre y sus hermanastros en Guadalajara, con los que ha convivido desde que nació (salvo el breve periodo de tiempo de custodia paterna que fue de carácter provisional) y cuya relación aporta estabilidad a la niña, siendo suficiente para ella estar con su padre, que reside en Pozuelo, en fines de semana alternos. Con tal realidad fáctica la sentencia recurrida cuestiona que en el informe se contemple como posible una fórmula de custodia compartida, ya que del conjunto de las informaciones, datos y valoraciones que el mismo contiene tal opción no encuentra fundamento alguno, siendo lo procedente, tras haberse valorado la prueba en su conjunto, confirmar el sistema de custodia materna establecido en la sentencia de primera instancia dadas las condiciones idóneas que para ello se producían teniendo como interés prioritario el de la niña. Por tanto, la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de rechazar la custodia compartida, no se opone a la jurisprudencia de esta sala, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (en este sentido la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo que cita la 263/2016, de 20 de abril).

El motivo segundo también debe inadmitirse por las siguientes razones: por falta de cumplimiento de los requisitos del recurso ( art. 483.2, LEC), por la omisión de la cita de la norma concreta sustantiva o de Derecho material que se considera infringida, y por no haber acreditado, en forma alguna, la existencia de interés casacional ( art. 483.2.3º LEC) al citar para acreditarlo una sola sentencia de esta sala, STS núm. 707/2016 de 25 de noviembre, cuando es doctrina reiterada que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más Sentencias de esta Sala, presupuesto no cumplido por la parte recurrente al mencionar una sola Sentencia en relación con la mentada doctrina jurisprudencial, sentencia que no es de Pleno y que conforme resulta del art. 1.6 del Código Civil no constituye jurisprudencia. Pero es que además dicha sentencia resuelve sobre una infracción procesal, como es la congruencia de la sentencia, siendo doctrina reiterada de la Sala que el interés casacional no puede basarse en cuestiones procesales.

Así, en el motivo segundo del recurso, se cita por el recurrente la infracción del art. 218 LEC, del principio de seguridad jurídica contenido en el art. 9 CE y del principio de congruencia, todos ellos de nítida naturaleza procesal o adjetiva, planteando una cuestión propia del recurso extraordinario por infracción procesal.

A este respecto es preciso recordar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, pudiendo ser alegadas, no obstante, ejercitando el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal. Posibilidad que no ha sido ejercitada por la parte.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

QUINTO

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel contra la sentencia dictada con fecha de 30 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 833/2016, dimanante del juicio verbal de medidas paterno filiales contencioso n.º 485/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Colmenar Viejo.

  2. ) Declarar firme dicha resolución.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico

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