ATS, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:11793A |
| Número de Recurso | 2265/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 20/12/2017
Recurso Num.: 2265/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: LTV/MJ
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2265/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: D. Félix Guadalupe Martín
D. Roberto Granizo Palomeque
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Luis Pablo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 69/2016, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 570/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación de 12 de mayo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante escrito enviado el 1 de junio de 2017, el procurador D. Félix Guadalupe Martín, se personaba en este Sala en nombre y representación de D. Luis Pablo, en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el 27 de junio de 2017, el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, se personaba en este Sala en nombre y representación de D.ª Rosaura, en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de 11 de octubre de 2017, se puso de manifiesto al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida la posible causa de inadmisión del recurso.
Mediante escrito enviado el 27 de octubre de 2017 la parte recurrente se oponía a la inadmisión de su recurso, al no concurrir la causa de inadmisión puesta de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado el 16 de octubre de 2017 y el Ministerio Fiscal en su informe de 8 de noviembre de 2017 se mostraban conformes con la inadmisión del recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller.
Se interpone por la parte demandante recurso de casación contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en un juicio de modificación de medidas de carácter contencioso, tramitado en atención a su materia, siendo por tanto la sentencia recurrible en casación solo en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC.
Son antecedentes del pleito los siguientes:
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- D. Luis Pablo interpuso demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en anterior sentencia de medidas paternofiliales contra D.ª Rosaura suplicando que se dictara sentencia por la que se modificase el régimen de custodia allí acordado (a favor de la madre) y pasase a ser de custodia compartida.
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- La demandada contestó oponiéndose a la demanda.
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- En primera instancia se dictó sentencia que desestimó la demanda ya que no se acreditó alteración de ninguna de las circunstancias concurrentes al tiempo de la firma del convenio regulador. Se indicó que el régimen de custodia materna había funcionado adecuadamente, siendo acorde a la disponibilidad de las partes y necesidades de la niña. Además del examen de la prueba practicada concluyó que no concurrían los requisitos exigidos para el establecimiento de la guarda y custodia compartida pues consta que entre los progenitores existe una importante situación de conflicto y tensiones. Pese a lo anterior amplió el régimen de visitas entonces pactado.
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- En segunda instancia formuló recurso de apelación D. Luis Pablo reiterando las alegaciones expuestas en la instancia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso sosteniendo que la doctrina jurisprudencial invocada de contrario ya se encontraba consolidada a la fecha de celebración de la vista de juicio verbal en la que las partes llegaron al acuerdo y que en la actual coyuntura la medida que postula el recurrente no se revela como la más adecuada para el interés de la menor, de ahí que aunque ambos progenitores estén capacitados para el ejercicio individual de la custodia, según consta en el informe emitido por la psicóloga adscrita al juzgado, también se desprende de este que la menor se halla adaptada a su entorno actual en todos sus aspectos familiar, escolar y social y que los progenitores no mantienen un acuerdo de cooperación que les permita ser corresponsables en la función educativa, no siendo viable en tales circunstancias el cambio propuesto por el recurrente, cuando ni siquiera ofrece un concreto plan de parentalidad.
El demandante y apelante formula, al amparo del art. 477.2.3º LEC, recurso de casación, que articula en dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 90 y 92 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño de 20 de noviembre de 1989; 39 CE y 2 de la LO 1/996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor ya que se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico en la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, recogida en SSTS núm. 257/2013 de 29 de abril, 762/2013 de 17 de diciembre, 495/2013 de 19 de julio, 96/2015 de 16 de febrero, 51/2016 de 11 de febrero, 369/2016 de 3 de junio y 433/2016 de 27 de junio. En su desarrollo y en síntesis se argumenta que la sentencia recurrida si bien recoge la doctrina jurisprudencial referida al sistema de guarda y custodia compartida la infringe al desaconsejar un cambio del régimen de guarda y custodia monoparental, pese a que ambos progenitores reúnen las capacidades suficientes y adecuadas para el ejercicio de su responsabilidades parentales, siendo el régimen propuesto el más beneficioso para la menor. Destaca que es la actitud negativa de la madre hacia la figura paterna la que obstaculiza que se adopte el régimen de guarda y custodia compartida pues se dan todos los demás requisitos exigidos. En el motivo segundo se reitera la infracción del art. 92 CC al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, al haber valorado la sentencia recurrida de manera errónea la prueba practicada. En su desarrollo cuestiona las conclusiones que extrae la sentencia recurrida del informe psicosocial y del certificado de IBERIA, que se acuerda como diligencia final.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC).
El recurso incurre en la expresada causa porque el criterio para resolver las cuestiones que plantea, depende sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso. Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación por esta sala de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia como así lo expresa la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015:
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[..]
.
Esta doctrina determina en el presente supuesto que, como ya se ha indicado, ambos motivos de casación carezcan manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) en cuanto con el mismo se pretende una tercera instancia. Y es que la sentencia, de acuerdo al necesario principio del interés superior del menor, determina que no existen razones para modificar el sistema de guarda materna vigente y adoptar un sistema de custodia compartida, ya que no ha habido una variación sustancial de las circunstancias que lo justifique, por más que el régimen de custodia compartida que defiende el recurrente haya de considerarse como normal, ya que es necesario que para ello se den una serie de requisitos que en el caso no se cumplen. Precisa que ambos progenitores convinieron en anterior procedimiento sobre relaciones paternofiliales, cuando ya estaba consolidada la doctrina jurisprudencial invocada de contrario, que la menor quedara bajo la guarda y custodia de la madre. Además de que todo el resultado probatorio avala la conveniencia de mantener el actual régimen de guarda y custodia materna, la sentencia recurrida destaca que en el informe emitido por la perito psicólogo adscrita al Juzgado se afirma que la menor está muy bien adaptada a su entorno actual en todos sus aspectos familiar, escolar y social y que los progenitores no mantienen un acuerdo de cooperación que les permita ser corresponsables en la función educativa, hasta el punto de recomendar que acudan a su servicio de mediación que les ayude a mejorar su comunicación cotidiana sobre todos los aspectos relacionados con la menor, no siendo viable en tales circunstancias el cambio propuesto por el recurrente, cuando ni siquiera ofrece un concreto plan de parentalidad. En tales determina que la modificación pretendida del régimen de guarda y custodia no sea lo más favorable para la menor, si bien estima adecuada la ampliación del régimen de visitas en favor del padre acordada en primera instancia, como se recomienda en el informe de la psicóloga. La sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, no se opone a la jurisprudencia de esta sala, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (en este sentido la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo que cita la 263/2016, de 20 de abril).
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo contra la sentencia dictada con fecha de 30 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 69/2016, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 570/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
