STS 868/2017, 10 de Noviembre de 2017

Por la representación letrada de la Confederación Sindical Comisiones Obreras del País Valenciano (CS CCOO PV), se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Valenciano y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se: «se declare el derecho de los trabajadores (en especial los contratados a tiempo parcial) incluidos en el ámbito de aplicación del convenio para las empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración pública, la gestión de residencias de tercera edad, centros de día, residencias materno- infantiles y servicio de ayuda a domicilio de titularidad pública en la Comunitat Valenciana a percibir íntegramente el plus de asistencia regulado en el artículo 30 apartado h) del citado convenio independientemente de que el contrato sea de tiempo parcial o de tiempo completo.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 15 de abril de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Valenciano en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos la demanda interpuesta por la Confederación Sindical de CC.OO. del País Valenciano, contra AERTE (Asociación Empresarial de Servicios a Personal en Situación de Dependencia C.V.); y, en consecuencia, declaramos el derecho de los trabajadores, en especial los contratados a tiempo parcial, incluidos en el ámbito de aplicación del convenio para las empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración publica, la gestión de residencias de tercera edad, servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, centros de día, centros Mujer 24 horas, centros de acogida y servicio de ayuda a domicilio, de titularidad publica y gestión privada, en la Comunidad Valenciana, a percibir íntegramente el plus de asistencia regulado en el art. 30 apartado h) del citado convenio, independientemente de que el contrato sea a tiempo parcial o a tiempo completo, quedando la parte demandada condenada a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « PRIMERO .- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores que prestan sus servicios en aquellas empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración pública la gestión de residencias de tercera edad, centros de día, residencias materno- infantiles y servicio de ayuda a domicilio de titularidad pública en la Comunidad Valenciana. SEGUNDO .- Dentro de la estructura retributiva del personal figura el plus de asistencia, que se introdujo a partir del 1 de diciembre de 2006 mediante negociación colectiva en el convenio del sector para los años 2003 a 2006, fijándose que el importe sería del 3% del salario base para cada categoría a 30 de noviembre de 2006. En el convenio para los años 2007 a 2010 el plus de asistencia se cuantificó en una suma a tanto alzado en lugar de en un porcentaje del salario base. La misma redacción se contiene en el convenio suscrito para los años 2011 a 2013 y 2014 a 2016. TERCERO .- El Convenio colectivo laboral para las empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración pública, la gestión de residencias de tercera edad, servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, centros de día, centros Mujer 24 Horas, centros de acogida y servicio de ayuda a domicilio, de titularidad pública y gestión privada, en la Comunidad Valenciana, publicado por Resolución de 7 de julio de 2015, aplicable a la actual controversia, regula entre otros conceptos salariales el plus de asistencia en su art. 30 en los siguientes términos: "h) Plus de asistencia. Se establece según tablas. Tiene carácter mensual incluyendo vacaciones. Este plus sufrirá una minoración del 25 % de su importe mensual en caso de inasistencia al puesto de trabajo de un día al mes, de un 50 % en el caso inasistencia a puesto de trabajo de dos días al mes y de un 75 % en el caso de inasistencia al puesto de trabajo de tres o más días al mes. Estas minoraciones no tendrán efecto en los supuestos en que la inasistencia al puesto de trabajo sea por causas debidas a incapacidad temporal derivada de enfermedad grave o que conlleve internamiento hospitalario, incluido las intervenciones quirúrgicas ambulatorias, accidente laboral o enfermedad profesional y la concesión de alguno de los permisos reglados por la legislación y el presente convenio." CUART0 .- Las empresas dentro del ámbito del convenio antes citado y tras el cambio operado en su cuantificación (cantidad fija en lugar del 3%) han venido abonando el plus de asistencia de los trabajadores a tiempo parcial en función de la jornada efectivamente realizada por éstos, en aplicación del criterio de proporcionalidad. QUINTO .-En fecha 30-07-2014 el Juzgado de lo Social n° 3 de Castellón, en autos de conflicto colectivo 511/2014, dictó sentencia n° 242/2014, que es firme, estimatoria de la demanda planteada por UGT, en la que se declaró el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo enjuiciado, a percibir el plus de asistencia en su totalidad, condenando al demandado a estar y pasar por los efectos de dicha declaración. En demanda se solicitaba que se declarase el derecho de los trabajadores contratados a tiempo parcial, a percibir el abono del plus de asistencia en su totalidad, con independencia de que su contrato fuera a tiempo parcial o completo. SEXTO.- Celebrado el acto de conciliación, el mismo terminó sin acuerdo.»

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por el letrado D. Francisco Monterde Hernández, en nombre y representación de la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en Situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana (AERTE), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, la Confederación Sindical Comisiones Obreras del País Valenciano (CS CCOO PV) y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido, se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017, en que tuvo lugar.

El 28 de febrero de 2016 se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO por el letrado D. Rafael Benet Gil, actuando en nombre y representación de LA CONFEDERACIÓN SINDICAL COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO -CS CCOO-PV-, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, contra LA ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE SERVICIOS A PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA CV -AERTE-, interesando se dicte sentencia por la que se declare: «se declare el derecho de los trabajadores (en especial los contratados a tiempo parcial) incluidos en el ámbito de aplicación del convenio para las empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración pública, la gestión de residencias de tercera edad, centros de día, residencias materno-infantiles y servicio de ayuda a domicilio de titularidad pública en la Comunitat Valenciana a percibir íntegramente el plus de asistencia regulado en el artículo 30 apartado h) del citado convenio independientemente de que el contrato sea de tiempo parcial o de tiempo completo.»

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 15 de abril de 2015 , en el procedimiento número 5/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Estimamos la demanda interpuesta por la Confederación Sindical de CC.OO. del País Valenciano, contra AERTE (Asociación Empresarial de Servicios a Personal en Situación de Dependencia C.V.); y, en consecuencia, declaramos el derecho de los trabajadores, en especial los contratados a tiempo parcial, incluidos en el ámbito de aplicación del convenio para las empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración publica, la gestión de residencias de tercera edad, servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, centros de día, centros Mujer 24 horas, centros de acogida y servicio de ayuda a domicilio, de titularidad publica y gestión privada, en la Comunidad Valenciana, a percibir íntegramente el plus de asistencia regulado en el art. 30 apartado h) del citado convenio, independientemente de que el contrato sea a tiempo parcial o a tiempo completo, quedando la parte demandada condenada a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.»

1.- Por el letrado D. Francisco Monterde Hernández, en representación de LA ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE SERVICIOS A PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA CV -AERTE- se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en un único motivo.

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente infracción del artículo 12.4, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores , tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia.

2. - El recurso ha sido impugnado por el letrado D. Rafael Benet Gil, actuando en nombre y representación de CONFEDERACIÓN SINDICAL COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO -CS CCOO-PV-, proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

1.- En el único motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente infracción del artículo 12.4, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores , tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia que cita.

En esencia aduce que se deben aplicar criterios de razonabilidad y equidad lo que conduce a entender que procede aplicar el principio de proporcionalidad y abonar el plus de asistencia a los trabajadores a tiempo parcial en proporción al tiempo trabajado. Tal conclusión resulta, en primer lugar, de los antecedentes de la regulación del citado plus en los Convenios del sector para los años 2003 a 2006, en el que el importe se fijó en un 3% del salario base de cada categoría, incluyéndose en la retribución del periodo de vacaciones. En segundo lugar, de la naturaleza del plus, que es un complemento en razón de la cantidad de trabajo realizado, tal como lo ha reconocido el propio Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 22 de junio de 2004, recurso 157/2003 y 15 de septiembre de 2006, recurso 103/2005 . Por último, la regulación contenida en el artículo 12.4 d) del Estatuto de los Trabajadores , que proclama la igualdad de derechos para trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, matizando que los mismos se disfrutarán de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

2. - El Convenio Colectivo para las empresas que tengan adjudicada, mediante contrato con alguna Administración pública, la gestión de residencias de tercera edad, centros de día, residencias materno-infantiles y servicio de ayuda a domicilio de titularidad pública en la Comunidad Valenciana (DOCV de 8 de febrero de 2013), regula el plus de asistencia en su artículo 30 h) en los siguientes términos:«h) Plus de asistencia: se establece según tablas. Tiene carácter mensual incluyendo vacaciones. Este plus sufrirá una minoración del 25% de su importe mensual en caso de inasistencia al puesto de trabajo de un día al mes, de un 50% en el caso inasistencia al puesto de trabajo de dos días al mes y de un 75% en el caso inasistencia al puesto de trabajo de tres o más días al mes. Estas minoraciones no tendrán efecto en los supuestos en que la inasistencia al puesto de trabajo sea por causas debidas a incapacidad temporal derivada de enfermedad grave o que conlleve internamiento hospitalario, incluido las intervenciones quirúrgicas ambulatorias, accidente laboral o enfermedad profesional y la concesión de alguno de los permisos reglados por la legislación y el presente convenio.»

   Por su parte en el Anexo I aparecen las tablas salariales para los años 2011, 2012 y 2013. En las mismas aparecen enumerados por categorías, consignándose al grupo al que pertenecen, los distintos trabajadores, distinguiéndose los siguientes conceptos retributivos: salario base, (x 14), plus (x 12) asistencia, total anual y plus compensatorio, estando fijada una cantidad para cada uno de dichos conceptos, siendo la más elevada la fijada para la categoría de director, que es la categoría superior -grupo A- y la de menor importe la fijada para las categorías de auxiliares y subalternos, que son las pertenecientes al grupo E.

3. - El artículo 30 del Convenio no contiene previsión expresa acerca del abono del plus de asistencia, en el supuesto de trabajo a tiempo parcial, limitándose a señalar que se establece según tablas, que tiene carácter mensual, que se abona en vacaciones y que sufrirá una minoración en caso de inasistencia al puesto de trabajo -del 25% si se falta un día al mes, del 50% si se faltan dos días y del 75% si se faltan tres o más días al mes- salvo que la inasistencia obedezca a alguna de las causas consignadas en el propio precepto.

   El examen del contenido del precepto conduce a la Sala a concluir que el plus de asistencia ha de abonarse a los trabajadores a tiempo parcial en su integridad en razón a las siguientes consideraciones:

   Primera: El tenor literal de la norma, que se limita a establecer una cuantía fija, abonable en doce mensualidades, de un concreto importe que varía según la categoría a la que pertenece el trabajador.

   Segunda: El contexto en el que se haya inserta, el artículo 30 del Convenio, que regula la estructura retributiva, y que, al regular otros pluses, no lo hace estableciendo una cuantía fija, sino en proporción al salario percibido por el trabajador -plus de domingos y festivos, apartado e); plus de mayor responsabilidad, apartado g)- , lo que significa que los trabajadores a tiempo parcial perciben dichos complementos en proporción a su salario y, por lo tanto, en proporción al tiempo trabajado.

   Tercero: Los antecedentes del precepto pues apareció por primera vez en el Convenio de los años 2003 a 2006, fijándose en un 30% del salario base para cada categoría, es decir, que los trabajadores a tiempo parcial percibían dicho complemento en proporción a su salario y, por lo tanto, en proporción al tiempo trabajado, a diferencia de lo que sucede en la nueva regulación -establecida a partir del Convenio vigente para los años 2007 a 2010- en la que se establece una cuantía fija, atendiendo a la categoría de cada trabajador, pero sin tomar en consideración la jornada realizada.

   Cuarto: El artículo 12.4 d) del Estatuto de los Trabajadores que dispone que los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo y que cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. La naturaleza del plus de asistencia no permite que el mismo se reconozca en proporción al tiempo trabajado ya que retribuye la asistencia al trabajo, sea a jornada completa o a jornada parcial.

   Quinto: La interpretación de la forma de abono de determinados complementos a los trabajadores a tiempo parcial contenida en la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004, recurso 157/2003 , que desestimó el recurso de casación interpuesto por la empresa frente a la sentencia de instancia que había estimado la demanda, declarando el derecho de los trabajadores a tiempo parcial a percibir en cuantía íntegra el Complemento Personal Makro, establecido en el Pacto de Empresa, con el siguiente razonamiento.

   "El Pacto de Empresa antes citado se suscribe en ejecución de lo previsto en la Disposición Final del último Convenio Makro y desarrollo del artículo 4 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2001/2005 , de aplicación general en la empresa. En el epígrafe "Complementos Salariales", en su número 2, recoge el Complemento Personal Makro en los mismos términos que lo hacía el artículo 11.1.G) del Convenio Colectivo de la empresa Makro publicado en el BOE de 14 de marzo de 1998 , con el siguiente tenor literal:

   "Todos los trabajadores que ingresen en MAKRO en el Grupo de iniciación, a partir de los 9 meses de permanencia ininterrumpida, en la empresa percibirán un Complemento Personal de 405,13 € anuales, distribuidos en dieciséis pagas.

   Este complemento se compensará en un 65 % con la mayor retribución prevista en el caso de cambio a grupo superior, y será compensable con un salario funcional superior al Salario Base de Grupo que corresponda y, en su caso, con la Disposición Final Cuarta del Convenio de Grandes Almacenes .

   La percepción de este Complemento es compatible con los Complementos de Puesto".

   La parte recurrente argumenta que la naturaleza salarial y por lo tanto divisible del complemento, debería ser suficiente justificación para la aplicación de la proporcionalidad en su abono a los trabajadores con tiempos parciales.

   Es cierto que la naturaleza salarial del complemento, resulta evidente cuando en el precepto que lo regula se dice en el apartado segundo que "Este complemento se compensará en un 65 % con la mayor retribución prevista en el caso de cambio a grupo superior, y será compensable con un salario funcional superior al Salario Base de Grupo que corresponda y, en su caso, con la Disposición Final Cuarta del Convenio de Grandes Almacenes ".

   Pero esta naturaleza salarial del complemento y el principio de proporcionalidad con la jornada laboral no son suficientes para resolver la cuestión debatida, sino que se hace necesario averiguar cual es la voluntad de las partes acudiendo a las correspondientes reglas de interpretación.

   El sentido literal de la cláusula al expresar: 1) "todos los trabajadores", 2) "a partir de los 9 meses de permanencia ininterrumpida", 3) "percibirán un complemento personal de 405,13 € anuales, distribuidos en 16 pagas", lleva a entender que la voluntad de las partes negociadoras es la preterición del devengo proporcional, pues no solo hace referencia a "todos los trabajadores", sino que se establece como complemento personal por vinculación a la empresa en una cuantía concreta.

   Esta interpretación literal del precepto viene confirmada, al ponerla en relación con el contexto. Así tenemos que en el aludido pacto y bajo la rúbrica "complementos salariales" se establece -a diferencia de lo que ocurre con el complemento aquí discutido-, supuestos en los que los complementos son proporcionales a la jornada: 1) complemento personal de antigüedad (el personal en jornada parcial percibirá la parte proporcional del valor unitario indicado en relación con el número de horas de su jornada); 2) plus de cajas (estará en proporción a las horas dedicadas a este trabajo; 3) plus de puesto de carretillero y control final (estará en proporción a las horas dedicadas a este trabajo); 4) plus de puesto para los profesionales de oficio de carnicería o pescadería con un mínimo de tres años de experiencia (estará en proporción a las horas dedicadas a este trabajo); y, 5) plus de puesto para los profesionales de oficio de carnicería o pescadería con un mínimo de seis años de experiencia (estará en proporción a las horas dedicadas a este trabajo).

   En relación a los tres últimos complementos, también se expresa que "son compensables con el mayor importe que vengan percibiendo los trabajadores como salario funcional/personal sobre el salario base que les correspondería de acuerdo con la clasificación del Convenio de Grandes Almacenes".

   A tenor de este contexto, es lo lógico entender que las partes negociadoras al regular los "complementos salariales", distinguieron entre complemento que ha de ser abonado en la cuantía establecida con independencia de la jornada realizada y, otros taxativamente enumerados en donde el complemento se percibe en proporción a la jornada laboral. Por lo que cuando fue voluntad de los negociadores que existiese alguna reducción en el complemento discutido, expresamente así lo hicieron constar. No olvidemos, que en el apartado segundo del número 2 del epígrafe "Complementos salariales", del Pacto de empresa, que regula el Complemento Personal Makro, dice "Este complemento se compensará en un 65 % con la mayor retribución prevista en el caso de cambio a grupo superior, y será compensable con un salario funcional superior al Salario Base de Grupo que corresponda y, en su caso, con la Disposición Final Cuarta del Convenio de Grandes Almacenes ".

   Sexto.- La nueva regulación establece el plus de asistencia en atención a un único parámetro, a saber, la asistencia del trabajador a su puesto de trabajo, con independencia de la jornada que realice y de la productividad que despliegue en dicha jornada. Se retribuye la asistencia al puesto de trabajo, el no absentismo laboral, de forma idéntica para todos los trabajadores, es decir, con una cantidad fija, que será superior para los trabajadores pertenecientes a las categorías superiores que para los pertenecientes a la última categoría de la tabla, pero que no variará en función de las horas de trabajo realizadas, ni de la eficacia con la que éstas se realicen.

1.- No se opone a la anterior conclusión los razonamientos contenidos en la sentencia de esta Sala invocada por el recurrente, sentencia de 15 de septiembre de 2006, recurso 103/2005 , que estableció que los dos días de libre disposición establecidos en el Convenio, habían de ser disfrutado por los trabajadores a tiempo parcial en proporción a la jornada de trabajo realizada.

2. - La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "La primera norma a la que cabe acudir son las propias disposiciones del Convenio; pero, cuando, como en este caso, no contiene criterios específicos en orden a distinguir cuales sean los beneficios a los que corresponde el reconocimiento pleno y en cuales procede un reconocimiento proporcional, no cabe sino acudir a lo establecido en el art. 12.4 d) del E.T ., que dispone: "Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcionada, en función del tiempo trabajado". Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del art. 14 de la CEE, pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, esto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición.

   Que el Convenio no especifique nada en orden a la extensión del disfrute y a la razón de ser del permiso, no significa, como se entiende en la sentencia recurrida, que haya de aplicarse sin más el principio de igualdad en términos absolutos, porque, como señala acertadamente la recurrente, ese silencio no ha impedido que se haya aplicado la regla de la proporcionalidad en cuanto a los salarios y a los otros derechos que por su naturaleza sean medibles, y no aplicarlo por el contrario a aquellos otros derechos (como la ayuda de escolaridad, minusválidos, seguro de vida y de accidentes etc.) que por su naturaleza indivisible se le reconocen en plena igualdad con los trabajadores a jornada completa.

   Por último parece lógico entender, con la empresa recurrente, que la finalidad de este beneficio es la de facilitar a los trabajadores, que tienen ocupado todos los días laborables con la jornada de trabajo, tiempo para gestiones personales que no puedan efectuarse durante el descanso semanal, con lo que ya se comprende la situación más favorable que a este respecto tienen los trabajadores a tiempo parcial que sólo trabajan los fines de semana."

3. - Como hemos señalado la doctrina contenida en dicha sentencia no es aplicable al supuesto examinado ya que, en primer lugar, no nos encontramos ante un plus o complemento, a diferencia de lo que sucede en la sentencia recurrida, sino ante el derecho a disfrute de dos días de libre disposición. En segundo lugar, es diferente la naturaleza del plus de asistencia, que retribuye la asistencia al puesto de trabajo y su finalidad se cumple con la mera asistencia, con independencia de la jornada que realice el trabajador, que la concesión de dos días de libre disposición, cuya finalidad es facilitar a los trabajadores tiempo para gestiones personales, que los trabajadores a tiempo completo no pueden realizar durante el descanso semanal, mientras que los trabajadores a tiempo parcial no tienen esta limitación.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235,2 de la LRJS .