STS 2026/2017, 19 de Diciembre de 2017

Ponente:EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Número de Recurso:1198/2017
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Número de Resolución:2026/2017
Fecha de Resolución:19 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

LICENCIAS URBANÍSTICAS. SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE AVAL. DENEGACIÓN. Se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 2.026/2017

Fecha de sentencia: 19/12/2017

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1198/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/12/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

Transcrito por: PJM

Nota:

Desistimiento imputable a tercero.

R. CASACION núm.: 1198/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 2026/2017

D. Pedro Jose Yague Gil, presidente

D. Eduardo Espin Templado

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 19 de diciembre de 2017.

Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1198/2017, interpuesto por Gransolar Cubiertas 5, S.L., representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Rodríguez Cárcamo y de D.ª Beatriz García Gómez, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 30 de diciembre de 2016 en el recurso contencioso-administrativo número 318/2015 . Es parte recurrida la Administración General del Estado, representada por la Sra. Abogada del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 , desestimatoria del recurso promovido por Gransolar Cubiertas 5, S.L. contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 19 de marzo de 2014, por la que se desestimaba la solicitud de devolución de aval presentado para la instalación GRX MOB, inscrita en el Registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas con el número FTV-0078080-2011-E, así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación contra la misma, teniéndose por preparado dicho recurso por auto de la Sala de instancia de fecha 1 de marzo de 2017, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Tras recibirse las actuaciones y haberse personado las partes que se recogen en el encabezamiento de esta resolución, se ha dictado auto de 25 de mayo de 2017 por el que se admite el recurso, apreciándose que la cuestión planteada en el mismo presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2009, de 26 de septiembre , cuando el desestimiento de la instalación es imputable a tercero.

CUARTO

A continuación se ha concedido plazo a la parte demandante para interponer el recurso de casación, exponiendo en el correspondiente escrito que la sentencia recurrida infringe los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, y los artículos 59.2 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Finaliza el mismo con el suplico de que se acuerde estimar el recurso de casación y se revoquen la sentencia impugnada y la resolución de 19 de marzo de 2014, por la que se acuerda desestimar la solicitud de devolución del aval depositado para la instalación denominada GRS MOB, que se acuerde la cancelación y devolución del aval a favor de Gransolar Cubiertas 5, S.L. y que se condene a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento.

QUINTO

Seguidamente se ha dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida, quien ha presentado en el plazo otorgado su escrito de oposición, en el que solicita que sea desestimado y fijando la doctrina que propone en el fundamento III del mismo.

SEXTO

No considerándose necesaria la celebración de vista pública dada la índole del asunto, por providencia de fecha 19 de octubre de 2017 se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 5 de diciembre del mismo año, en que han tenido lugar dichos actos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

La empresa Gransolar Cubiertas 5, S.L., impugna en casación la sentencia de 30 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en materia de inscripción en el registro de instalaciones fotovoltaicas. La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de marzo de 2014 del Director General del Política Energética y Minas por la que denegó la solicitud de cancelación del aval presentado para la instalación fotovoltaica de su titularidad inscrita en el Registro de preasignación de retribución para instalaciones de esa naturaleza, por apreciar desistimiento voluntario de la tramitación administrativa.

En sus alegaciones la mercantil recurrente aduce que no ha existido desistimiento voluntario, sino que concurrieron dos circunstancias imprevisibles, el cambio de criterio de un propietario afectado por la servidumbre y la denegación por el Ayuntamiento de la licencia urbanística para el nuevo trazado. Afirma también que el criterio de la Sala de instancia difiere de otras resoluciones del propio Tribunal Superior de Justicia en casos análogos.

Se alega la infracción de los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008 y 59.2 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000.

SEGUNDO

Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia justifica la desestimación del recurso en las siguientes razones jurídicas:

" SEGUNDO.- El artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, establece que "el aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

TERCERO

Aplicando lo expuesto en el ordinal previo al caso presente, a la vista de la prueba admitida y practicada, y recordando que en esta materia se ha de prestar especial atención a las circunstancias especiales del caso concreto aducidas como impeditivas del normal desenvolvimiento y fin del expediente, ha lugar a recordar que la jurisprudencia de esta Sala -por todas, FJ 5 de nuestra Sentencia de 4 de mayo de 2016, al rec. 412/2015 - exige que para que el desistimiento se considere involuntario ha de serlo por causas ajenas a la constructora de la instalación que sean absolutamente desconocidas e imposibles de conocer conforme sería exigible, lo cual abarca la imprevisibilidad de eventualidades ajenas a las que suelen acaecer en los procesos de construcción de toda instalación de estas características. Mas no abarca casos como el presente, atinentes a modificaciones urbanísticas consecuencia de cambios en la voluntad de uno de los muchos afectados por las servidumbres de paso inherentes al proceso de trazado y construcción de las líneas subterráneas y que deben ser anticipados por los titulares de las instalaciones, dado lo previsible de tal eventualidad y que, como dice la administración, antes de la inscripción la instaladora debía conocer el trazado de la línea subterránea de media tensión necesaria para conectar la instalación a la red de distribución, no pudiendo trasladarse las consecuencias de tal falta de previsión a la administración. Sin que puedan considerarse como idénticos al presente los supuestos de hecho examinados en nuestras Sentencias estimatorias de 3 de febrero y 17 de febrero de 2016 respectivamente, pues aquel se basó en una suerte de confianza legítima del recurrente derivada de una licencia previamente concedida, y en éste último, medió una solicitud de cancelación previa a la expiración del plazo del art. 8 del Real Decreto, siendo supuestos de hecho distintos al presente." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

TERCERO

Sobre el interés casacional del asunto y los precedentes ya vistos.

El auto de admisión de esa Sala de 25 de mayo de 2017 señaló que el asunto era sustancialmente idéntico al 139/2016 , que había sido admitido ya por auto de 20 de febrero de 2017. El interés casacional del recurso consistía en determinar si el concepto "desistimiento voluntario" utilizado en el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008 comprende supuestos ajenos a la voluntad de la empresa, que no continúa con la tramitación de la instalación por conductas achacables a terceros.

En la sentencia que puso fin al citado recurso de casación 139/2016 dijimos respecto a la cuestión de interés casacional:

"

SEGUNDO

Procede, ante todo, reproducir aquí el tenor literal de los preceptos reglamentarios cuya interpretación interesa al presente recurso de casación, esto es, el artículo 9.2, puesto en relación con el artículo 8, ambos del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

En los apartados que ahora interesan, el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 establece:

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.

3. [...]

4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este Real Decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución." [...]

Por su parte, el artículo 9.2 del mismo Real Decreto 1578/2008 dispone:

2. El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente

.

Como ya hemos explicado en nuestra reciente sentencia 1199/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016 , FJ 2º), el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , bajo la rúbrica de "Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución", contempla dos formas de cancelación: de oficio y por incumplimiento, la primera (artículo 8.5) se producirá cuando, por cumplirse las condiciones del apartado 1 del precepto, la instalación obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas; y la segunda (artículo 8.2), cuando se incumplan las condiciones del apartado 1 del precepto, así como en los supuestos de desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación y de falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses.

Las consecuencias de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución se describen en los apartados 3 y 4 del artículo 8, consistiendo en la pérdida de los derechos asociados a la inscripción, entre ellos el derecho a la retribución especial, y la ejecución del aval, en su caso.

TERCERO

Como explica el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, del expediente administrativo resulta que la entidad recurrente solicitó en fecha 16 de septiembre de 2011 la devolución del aval alegando imposibilidad de ejecución de la instalación por causa no imputable a la actora sino a la empresa encargada de la construcción del inmueble sobre cuyo tejado se procedería a instalar la planta fotovoltaica. Tal solicitud de devolución del aval fue denegada por resolución de 26 de diciembre de 2011, luego confirmada en alzada por resolución de 27 de mayo de 2014, contra la que se dirigió el recurso contencioso-administrativo.

Ya hemos visto en el antecedente segundo las razones que expone la Sala de instancia, citando otros pronunciamientos anteriores, para sustentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo; y no vamos a reproducirlas ahora. Sólo interesa destacar que la Sala de instancia no niega ni cuestiona la veracidad de la causa alegada por la recurrente para explicar la inejecución de la instalación fotovoltaica, esto es, que no iba a construirse del inmueble en cuya cubierta estaba previsto que se asentase aquélla. Así, la argumentación de la sentencia recurrida (fundamento jurídico quinto) consiste en señalar que para poder beneficiarse de las ventajas del régimen primado es preciso cumplir en plazo los requisitos y que la consecuencia de su incumplimiento es la prevista en el artículo 8, esto es, la cancelación de la inscripción en el registro de preasignación y la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, así como, en nuestro caso, la pérdida del aval; y ello, señala la sentencia, "...dada la actuación del interesado que no puede ampararse válidamente en hechos de terceros al respecto, no constitutivos desde luego de fuerza mayor o semejante".

No compartimos la interpretación de la Sala de instancia, en particular en lo que se refiere a este último inciso que hemos entrecomillado. Veamos.

CUARTO

Por su estrecha relación con el caso que ahora nos ocupa, debe citarse aquí el auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de febrero de 2017 que admitió a trámite el recurso de casación 161/2016 . Dicho auto señalaba que la cuestión planteada en aquel recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el artículo 8, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , respecto de las dos siguientes cuestiones:

- si la cancelación de la inscripción definitiva por causa del transcurso del año sin haber realizado la inscripción opera de forma objetiva y al margen de la imputabilidad de tal retraso al solicitante, o bien si, por el contrario, la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo establecido para la inscripción, el retraso se debe a circunstancias no imputables al solicitante que, por su parte, ha cumplido las obligaciones que le corresponden; y

- si la solicitud de prórroga a la que se hace referencia en el apartado 2º del artículo 8 tan citado opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, si quiere evitar la cancelación de su solicitud, aun en el caso de que tal retraso no dependa de él y no le sea imputable.

Pues bien, la respuesta a tales cuestiones vino dada por sentencia de esta Sección Tercera nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016 ) , cuyo fundamento jurídico quinto declara:

« (...) QUINTO.- De acuerdo con lo hasta aquí razonado, el criterio de la Sala respecto de las dos cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es el siguiente:

- En relación con la primera cuestión (...), la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 , esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.

- En relación con la cuestión segunda, el criterio de la Sala es que la solicitud de prórroga no opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, cuyo incumplimiento determine la cancelación de la inscripción, en el caso de que tal retraso no dependa del interesado y no le sea imputable en los términos que se han indicado en el apartado anterior».

Fácilmente se comprende que la respuesta que demos ahora al interpretar el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008 , en relación con la procedencia de cancelación o devolución del aval, debe ir en consonancia con la que dimos en la citada sentencia de 7 de julio de 2017 al interpretar el artículo 8.2. En aquel caso esta Sala declaró que no procede la cancelación del registro por incumplimiento del plazo cuando el retraso no se debe a circunstancias imputables al solicitante; y, como consecuencia, anulábamos la resolución administrativa que había ordenado la cancelación y declarábamos el derecho de la entidad allí recurrente a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial.

En el caso que ahora nos ocupa no se cuestiona la cancelación de la inscripción, que ciertamente procede dado que no se va a llevar a cabo la instalación; lo que combate la recurrente es la consideración de que se trata de una cancelación "por incumplimiento", habida cuenta que viene determinada por una causa que no le es imputable.

Dicho de otro modo, los artículos 8.2 y 9.2 del Real Decreto Real Decreto 1578/2008 equiparan el "desistimiento voluntario" con el "incumplimiento" de las obligaciones del solicitante, estableciendo para ambos casos, en lo que ahora interesa, una doble consecuencia: la cancelación de la inscripción y la ejecución del aval. Pues bien, no cabe dar el mismo tratamiento al supuesto en que, como aquí sucede, no hay un desistimiento "voluntario" sino que la instalación prevista resulta inviable por causas ajenas a la voluntad del solicitante, como es el hecho de que, por decisión de un tercero, no vaya a construirse el inmueble en cuyo tejado habría de ubicarse la instalación fotovoltaica.

Solo impropiamente puede hablarse en este caso de "desistimiento"; y lo que no cabe, desde luego, es calificarlo de "voluntario". En consecuencia, aunque proceda la cancelación de la inscripción, porque la instalación ciertamente no se va a realizar, no resulta procedente la ejecución del aval sino su devolución, pues falta la nota de voluntariedad sin la cual no cabe equiparar el desistimiento a un incumplimiento.

QUINTO

En virtud de lo que llevamos expuesto, la respuesta a la cuestión que en el auto de admisión del presente recurso se consideró que presenta interés casacional (véase antecedente tercero) ha de ser la siguiente:

El artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto , ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución." (fundamentos de derecho segundo a quinto)

CUARTO

Sobre el supuesto planteado en el presente recurso.

En el presente asunto, la Sala de instancia considera que las "modificaciones urbanísticas consecuencias de cambios en la voluntad de uno de los muchos afectados por las servidumbres de paseo inherentes al proceso de trazado y construcción de líneas subterráneas" no constituye un hecho imprevisible, sino que tales circunstancias "deben ser anticipadas por los titulares de las instalaciones, dado lo previsible de tal eventualidad". Y afirma que antes de la inscripción la empresa instaladora "debía conocer el trazado de la línea subterránea de media tensión necesaria para conectar la instalación a la red de distribución, no pudiendo trasladarse las consecuencias de tal falta de previsión a la administración".

No tiene razón la Sala juzgadora y es preciso estimar la alegación. En efecto, dadas las circunstancias del caso, no puede achacarse imprevisión o falta de diligencia al solicitante de la inscripción, pues el mismo había obtenido la conformidad de los afectados por las servidumbres y la licencia urbanística correspondiente. Así las cosas, el cambio de criterio de uno de los afectados por las servidumbres y la posterior denegación de la licencia urbanística por parte del Ayuntamiento para el nuevo trazado no puede razonablemente afirmarse que sean circunstancias previsibles. Ante un cambio de criterio de un tercero se puede exigir la diligencia de tratar de buscar una alternativa, como en este caso ha sucedido, aunque el intento resultase infructuoso, pero no afirmar que tal cambio debía haber sido anticipado por el titular de la instalación. De hecho se aprecia una palmaria contradicción en el razonamiento de la Sala cuando afirma primero que el desistimiento involuntario "ha de serlo por causas ajenas a la constructora de la instalación que sean absolutamente desconocidas e imposibles de conocer" y sostiene luego que las "modificaciones urbanísticas consecuencia de cambios en la voluntad de uno de los muchos afectados por las servidumbres de paso" no entre en tal categoría, pues no es posible exigir una anticipación o conocimiento previo de tales cambios de voluntad cuando se obtuvo una conformidad por escrito de quien luego cambia de opinión.

Así, hemos apreciado asimismo involuntariedad en el desistimiento en el supuesto de la sentencia que hemos reproducido (RCA 139/2016 ), en el que finalmente no se construyó un inmueble en cuyo tejado debía ubicarse la instalación, en lo que puede considerarse un supuesto análogo al presente, al existir un cambio de voluntad de un tercero respecto a una decisión de la que dependía la viabilidad de la instalación. Igual criterio mantuvimos en otro supuesto en el que un tercero incurrió en retrasos en las obras de conexión necesarias para la instalación (RCA 21/2017) o en aquéllas en que el retraso en la inscripción que hubiese determinado la pérdida del aval fue imputable a la tramitación administrativa de la solicitud.

Hemos rechazado en cambio que puedan considerarse circunstancias imprevisibles que permitan calificar el desistimiento como involuntario la no obtención de financiación (RRC 1611/15 y 3726/2014) o la falta de acreditación de que el retraso en la conexión derivase de una causa ajena al titular (3958/2014).

A la vista de los precedentes citados, hemos de concluir que el presente caso ha de ser considerado como un desistimiento involuntario comprendido, de acuerdo con la doctrina sentada en nuestras sentencia de 5 de octubre de 2017 (RCA 139/2016 ) en los supuestos de desistimiento involuntario previstos en el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008 .

QUINTO

Conclusión y costas.

En consideración a lo razonado en el fundamento jurídico anterior, ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos la sentencia de 30 de diciembre de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

Por las mismas razones, estimamos el recurso contencioso administrativo entablado por la sociedad Gransolar Cubiertas 5, S.L. contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 19 de marzo de 2014 y se acuerde la cancelación y devolución del aval presentado para la instalación GRX MOB (número FTV-0078080- 2011-E del Registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas).

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 139.1 y 3 y 93.4 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas ni en la instancia, dadas las dudas de derecho que concurrían en el caso, ni en la casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. Declarar que ha lugar y, por lo tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por Gransolar Cubiertas 5, S.L. contra la sentencia de 30 de diciembre de 2016 dictada por la Sala de lo contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 318/2015 .

  2. Anular la sentencia objeto del recurso.

  3. Estimar el mencionado recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Gransolar Cubiertas 5, S.L. contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 19 de marzo de 2014 en el expediente relativo a la instalación número FTV-0078080-2011-E del Registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas.

  4. Anular la resolución administrativa citada y declarar el derecho de la demandante a la cancelación y devolución del aval presentado en relación con dicha instalación.

  5. No imponer las costas del recurso contencioso-administrativo ni las del de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-