ATS, 21 de Diciembre de 2017

PRIMERO .- 1. El procurador don Jesús Sanz López, en representación de la mercantil Grup de Serveis i Combustibles Montmeló, S.L., presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desestimatoria del recurso 712/2014 , promovido contra resolución del TEAR de Cataluña que, estimando en parte la reclamación económico administrativa interpuesta contra acuerdo que rechazó su solicitud de rectificación de declaraciones relativas al impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos ("céntimo sanitario"), con la consiguiente devolución de ingresos indebidos decidió devolver el expediente a la oficina gestora para que comprobara la procedencia de las devoluciones.

2.1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas los artículos 32 , 35 , 36 y 221 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria [«LGT »] (BOE de 18 de diciembre), así como los artículos 14 "y concordantes" [sic] del Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en materia de revisión en vía administrativa [«RVA»], aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (BOE de 27 de mayo), y 129 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (BOE de 5 de septiembre).

2.2. Considera infringida la jurisprudencia existente sobre el enriquecimiento injusto, «que debió ser observada por la Sala de instancia, que hace una apreciación indebida de este principio, olvidando los requisitos que para el mismo viene exigiendo, desde el principio y constantemente, nuestro más alto Tribunal» (sic). Refiere como sentencias infringidas las siguientes:

Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2001 (casación 2198/1996 ; ES:TS:2001:8493), 27 de septiembre de 2004 (casación 2930/1998 ; ES:TS:2004:5978), 14 de diciembre de 2006 (casación 5045/1999; ES:TS:2006:7579 ) y 9 de febrero de 2012 (casación 202/2009; ES:TS :2012:911).

Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2002 (casación 10381/1997; ES:TS:2002:2629 ) y 30 de abril de 2001 (casación 8534/1995; ES:TS :2001:3525).

2.3. Expone también su interés en citar las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de enero de 1997, Comateb y otros/Directeur général des douanes et droits indirects ( C-192/95 a C-218/95 , apartado 21; EU:C:1997:12 ), 2 de octubre de 2003, WeberŽs Wine Worldy otros ( C-147/01 , apartado 86; EU:C:2003:533 ), «[l]a importantísima sentencia en el caso de la "Comisión de apelación en materia tributaria de la ciudad de Viena" ("Abgabenberunfungkommission Wien")» (sic), 6 de septiembre de 2011, Lady & Kid y otros ( C-398/09 , apartado 18; EU:C:2011:540 ) y 20 de octubre de 2011, Danfoss y Sauer-Danfoss ( C-94/10 , apartado 21, EU:C:2011:674 ), conforme a las que podrá denegarse la devolución al sujeto pasivo cuando provoque su enriquecimiento injusto.

3. Afirma que ha resultado «sobradamente acreditado que la denegación de legitimación al sujeto pasivo para obtener la devolución de lo ingresado indebidamente y la de considerar que tal devolución entrañaría un enriquecimiento injusto es precisamente lo determinante del fallo o decisión que se adopta por la sentencia recurrida, en una vulneración frontal de las normas y jurisprudencia expuestas» (sic).

4. Subraya que las normas infringidas forman parte del Derecho estatal.

5. Sostiene que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija, ante cuestión sustancialmente igual, una interpretación de los preceptos que se consideran infringidos, que fundamentan el fallo, contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -«LJCA»- (BOE de 14 de julio)].

   5.1. Cita e invoca las siguientes resoluciones jurisdiccionales, las cuales «admiten la legitimación para obtener la devolución del sujeto pasivo que promueve el recurso» (sic):

   Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de noviembre de 2016 (recurso 102/2016 ; ES:TSJPV:2016:3741), 4 de mayo de 2016 (recurso 136/2015; ES:TSJPV:2016:1621 ) y 25 de octubre de 2016 (recurso 650/2015; ES:TSJPV :2016:3262).

   Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 13 de mayo de 2015 (recurso 237/2012 ; ES:TSJAR:2015:2252).

   Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de abril de 2016 (recurso 18/2015 ; ES:TSJAS:2016:984).

   Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de enero de 2016 (recurso 122/2013 ; ES:TSJMU:2016:27).

   Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de octubre de 2016 (recurso 249/2013 ; ES:TSJCAT:2016:11686).

   5.2. Añade que existe un segundo grupo de sentencias que, «no habiendo abordado hasta la fecha la cuestión de la devolución al repercutidor del tributo, al resolver sobre las solicitudes de devolución formuladas por los consumidores finales, ordenan la devolución solicitada por éstos pero previa comprobación de que no se ha devuelto al sujeto pasivo repercutidor del impuesto (es decir, al gasolinero-vendedor del producto) para evitar una doble devolución de forma que, igualmente, están reconociendo a [e]ste último plena legitimación para solicitar y obtener la devolución del IVMDH que indebidamente ingresaron en su momento» (sic). Menciona en este sentido las resoluciones de los siguientes órganos jurisdiccionales:

   Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de marzo de 2014 (recurso 1392/2010 ; ES:TSJCAT:2014:1916), 25 de febrero de 2016 (recurso 137/2014; ES:TSJCAT:2016:1833 ) y 7 de abril de 2016 (recurso 38/2014; ES:TSJCAT :2016:3392).

   Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de julio de 2014 (recurso 990/2011; ES:TSJM:2014:7523 ) y 8 de octubre de 2014 (recurso 727/2014; ES:TSJM :2014:11455).

   Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 28 de septiembre de 2015 (recurso 216/2012; ES:TSJMU:2015:2179 ) y 2 de octubre de 2015 (recurso 518/2012; ES:TSJMU :2015:2215).

   5.3. Resalta que, «[p]ara hacer la situación actual más confusa», existen «Salas de lo Contencioso que han cambiado de criterio» (sic), para demostrar lo cual cita, además de la recurrida, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de febrero de 2017 (recurso 707/2014; ES:TSJCAT:2017:1578 ) y 23 de febrero de 2017 (recurso 709/2014; ES:TSJCAT:2017:2804). Destaca, asimismo, que «el TSJ de Castilla La Mancha, inicialmente dicta Sentencias favorables a las reclamaciones de devolución del IVMDH, así la Sentencia de 9-Junio-2014, Recurso promovido por Estación de Servicio "EL PICAZO S.L. Posteriormente, en una solicitud de extensión de sentencia promovido por la empresa DIPE MORA S.L., en el Recurso 295/11 cambia de criterio, pasando de reconocer la legitimación de las empresas gasolineras para obtener la devolución de las cuotas indebidamente satisfechas por el IVMDH a, proclamar radicalmente que solamente tiene derecho a la referida devolución, el consumidor final con factura» (sic).

6. Por las razones anteriores, considera necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo para la formación de la jurisprudencia, que analice las razones jurídicas invocadas en la sentencia impugnada para estimar la pretensión de devolución del sujeto pasivo del impuesto.

   SEGUNDO .- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 12 de junio de 2017 , habiendo comparecido ambas partes, recurrente y recurrida, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

   Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, .

PRIMERO .- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89 LJCA , apartado 1), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la mercantil Grup de Serveis i Combustibles Montmeló, S.L. se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89 LJCA , apartado 1).

2. En el escrito de preparación la parte recurrente acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, identifica con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y la jurisprudencia que considera infringidas, oportunamente alegadas en la demanda y consideradas por la sentencia de instancia, y justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito denuncia la infracción, entre otros, del artículo 14 RVA y fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque la Sala de instancia fija un criterio interpretativo de dicha norma que contradice el sentado en otros pronunciamientos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ], justificándose la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

   SEGUNDO .- 1. El artículo 9 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre), estableció el IVMDH, que entró en vigor el 1 de enero de 2002.

2. Los sujetos pasivos eran los propietarios de los productos gravados que realizasen respecto de ellos las operaciones sujetas al impuesto (apartado 7). El devengo tenía lugar en el momento de la puesta a disposición de los adquirentes de los productos gravados (apartado 8), adquirentes a quienes los sujetos pasivos repercutían el importe de las cuotas devengadas (apartado 11).

3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 27 de febrero de 2015, Jordi Besora ( C-81/12 , EU:C:2014:108 ), resolvió que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992 , relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales (DOUE, serie L, nº 76, p.1), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que establece un impuesto como el IVMDH.

4. Como consecuencia de este pronunciamiento jurisdiccional del máximo intérprete del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, los ingresos practicados en las arcas de las diferentes Administraciones tributarias españolas devinieron indebidos, quedando abierta la puerta para la obtención por quienes los realizaron del correspondiente reintegro, con arreglo a los cauces disciplinados por nuestro ordenamiento jurídico.

5. Uno de esos cauces es el de la devolución de ingresos indebidos, previsto con carácter general en el artículo 221 LGT y desarrollado, en lo que aquí interesa, por el artículo 14 RVA. De la disciplina de este precepto conviene destacar, a los efectos de este recurso de casación, los siguientes particulares:

   5.1. Tienen derecho a solicitar la devolución, entre otros, los obligados tributarios, quienes hubieren soportado el ingreso a cuenta repercutido y, además, cuando el ingreso indebido se refiera a tributos para los cuales exista una obligación legal de repercusión, la persona o entidad que haya soportado la repercusión (apartado 1).

   5.2. Tienen derecho a obtener la devolución, los obligados tributarios, salvo que la retención o el ingreso a cuenta repercutido haya sido soportado por otra persona o se trate de tributos en los que exista una obligación legal de repercusión; en estos casos, el legitimado para obtener la devolución es quien haya soportado la retención, el ingreso a cuenta o la repercusión legal del tributo (apartado 2).

   5.3. Para que el repercutido tenga derecho a la devolución debe cumplir una serie de condiciones, entre ellas, que cuente con factura en la que conste la repercusión [apartado 2.c).1º] y que las cuotas indebidamente repercutidas no hayan sido ya devueltas por la Administración a quien se repercutieron, a quien las repercutió o a un tercero [apartado 2.c).3º].

   5.4. Cuando la devolución de ingresos indebidos hubiese sido instada por el retenedor o el obligado tributario que repercutió las cuotas, la devolución se realizará directamente a la persona o entidad que hubiese soportado indebidamente la retención o repercusión (apartado 4).

6. Esta Sección de Admisión ha tenido la oportunidad de conocer el RCA/285/2017 (admitido mediante auto de 3 de mayo de 2017; ES:TS :2017:4174A), donde se planteaba un supuesto sustancialmente similar al que ahora tenemos ocasión de abordar. Ahora bien, dicho recurso fue interpuesto por la Abogacía del Estado frente a la sentencia dictada el 25 de octubre de 2016 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso 650/2015 , al reconocer la Sala de Bilbao el derecho a solicitar la devolución de lo pagado por el IVMDH no sólo a los consumidores finales que acrediten debidamente haber adquirido el producto mediando el pago del impuesto, sino también a los sujetos pasivos del mismo que en su día realizaron como tales el ingreso correspondiente.

7. En la demanda la parte mantuvo que el legitimado principal para obtener la devolución es el sujeto pasivo vendedor, por lo que acreditadas en vía administrativa las cantidades pagadas a la Hacienda Pública debería ser la Administración en la contestación a la demanda quién acreditara las cantidades que eventualmente se hubieran podido abonar a los consumidores finales para descontarlas de las reclamadas.

   Sin embargo, la sentencia impugnada reconoce que la devolución de ingresos pretendida no puede ser automática, pues, por una parte, debe excluirse la posibilidad de una doble devolución al sujeto pasivo y a quién de hecho se ha repercutido el tributo y, en segundo lugar, el solicitante debe acreditar los pagos efectuados, considerando que, en casos como el que nos ocupa, es correcta la actuación del TEAR, en cuanto acuerda devolver el expediente administrativo a la oficina gestora para que compruebe si se dan los requisitos establecidos en la norma tributaria para que la actora tenga derecho a la devolución o, en su caso la misma deba producirse a la entidad o entidades que hubieran soportado la repercusión.

8. Es notorio, por tanto, el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que reúne este recurso, pues la sentencia impugnada resuelve la cuestión fijando una doctrina contradictoria con la seguida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ]. Se hace así necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca definitivamente la cuestión y analice las razones jurídicas invocadas en la sentencia impugnada para poder estimar la pretensión de devolución del sujeto pasivo del impuesto.

   TERCERO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, determinar, en interpretación del artículo 14 RVA:

   1. ) Si el repercutidor de un impuesto, como el que gravaba las ventas minoristas de determinados hidrocarburos, declarado contrario al ordenamiento jurídico de la Unión Europea, puede pedir en todo caso para sí y obtener la devolución de las cuotas indebidamente pagadas, habiendo repercutido el tributo al consumidor final e ingresado el importe repercutido en las arcas públicas, o sólo en el supuesto de autoconsumo y cuando el consumidor final no puede obtener el reintegro por resultarle imposible acreditar la repercusión.

   2. ) En el primer caso, de acordarse la devolución en favor del sujeto pasivo repercutidor, si se enriquece injustamente.

   CUARTO .- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

   QUINTO .- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

   Por todo lo anterior,

   La Sección de Admisión

1. ) Admitir el recurso de casación RCA/3432/2017, preparado por el procurador don Jesús Sanz López, en representación de la mercantil Grup de Serveis i Combustibles Montmeló, S.L., contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso 712/2014 .

2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar, en interpretación del artículo 14 del Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo:

   A) Si el repercutidor de un impuesto, como el que gravaba las ventas minoristas de determinados hidrocarburos, declarado contrario al ordenamiento jurídico de la Unión Europea, puede pedir en todo caso para sí y obtener la devolución de las cuotas indebidamente pagadas, habiendo repercutido el tributo al consumidor final e ingresado el importe repercutido en las arcas públicas, o sólo en el supuesto de autoconsumo y cuando el consumidor final no puede obtener el reintegro por resultarle imposible acreditar la repercusión.

   B) En el primer caso, de acordarse la devolución en favor del sujeto pasivo repercutidor, si se enriquece injustamente.

3. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

   Así lo acuerdan y firman.

   D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero

   Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce

   D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon

   Dª. Ines Huerta Garicano