STS 800/2017, 11 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sagunto, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 120/2011 contra D. Basilio y D.ª Leocadia por delito de estafa y apropiación indebida; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera (Rollo de P.A. núm. 6/2016) dictó Sentencia en fecha 23 de mayo de 2013 que contiene los siguientes hechos probados:

Leocadia y Basilio , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran los administradores de la entidad PROMOCIONES COSMEDIVAL S.L., que en el año 2006 había proyectado la construcción de dos viviendas adosadas ubicadas en un solar de la DIRECCION001 de la localidad de Gilet. En fecha 2 de diciembre de 2006 Leocadia , vendió en contrato privado y en nombre de la empresa de la sociedad que administraba una de las dos viviendas a Florentino por el precio de 220.000 euros más IVA, de los cuales en ese acto se tuvieron por recibidos del comprador 21.028,97 euros. Florentino pagó además entre diciembre de 2006 y noviembre de 2007, 12 de las 19 letras con vencimiento mensual, a razón de 1.367,22 euros, en que se fraccionó el pago anticipado de parte del precio (34.240,04 euros). La manifestación CUARTA, del contrato citado establecía que "... el vendedor se obliga de acuerdo con la legalidad vigente a concertar seguro de Caución de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de la vivienda objeto del presente contrato y acreditarlo en un plazo inferior a un mes desde la fecha de la firma del presente contrato, además de seguro de responsabilidad decenal" PROMOCIONES COSMEDIVAL S.L. contaba sólo con una Línea de Avales con número NUM000 en la oficina número 0728 de La Caixa de 11 de julio de 2003 hasta un límite de 100.000 euros, que se aumentó a 150.000 euros a partir del 1 de enero de 2007. Consta que la mayor parte del dinero obtenido en la citada compraventa por PROMOCIONES COSMEDIVAL S.L se ingresó en la cuenta número NUM001 de La Caixa de la que era titular aquélla, y en la que se cargaban los pagos a diferentes acreedores de la entidad y de carácter privado de los administradores, sin que se haya acreditado que los acusados aplicasen el dinero recibido en la construcción de la edificación comprada, que no llegó a iniciarse. El 16 de junio de 2007 Florentino puso en conocimiento de la empresa vendedora, su voluntad de resolver el contrato de compraventa y exigía la devolución de las cantidades anticipadas en concepto de precio de la cosa comprada. El 27 de julio de 2007 Florentino presentó demanda contra PROMOCIONES COSMEDIVAL S.L., iniciándose Juicio Ordinario número 966/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Valencia, en el que la entidad demandada se allanó, declarándose la resolución del contrato de compraventa en sentencia de 17 de enero de 2008 y condenándose a aquélla al pago de las cantidades pagadas y que sumaban un total de 37.435,61 euros

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leocadia y a Basilio , como criminalmente responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de apropiación indebida a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena a cada uno de ellos y el pago de las costas proporcionalmente devengadas por mitad; y como responsables civiles a que indemnicen conjunta y solidariamente a Florentino en 37.435,61 euros y en la suma que en ejecución de sentencia se calcule el perjuicio causado a Florentino como consecuencia de la pérdida de su derecho a la deducción por adquisición de vivienda habitual y en lo relativo a la exención por reinversión por venta de vivienda habitual que pudiera corresponderse; cantidad que en todo caso no podrá rebasar el límite solicitado de 16.201,99 euros, conforme a lo interesado y de acuerdo con el art. 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las cantidades devengarán intereses moratorios desde fecha 11 de marzo de 2015 hasta la fecha de esta sentencia, e intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

SEGUNDO.- DECLARAR RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA a la entidad mercantil PROMOCIONES COSMEDIVAL S.L.

TERCERO.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leocadia y a Basilio del delito de estafa que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas proporcionalmente devengadas.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, informándoles que es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras

.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Basilio y de D.ª Leocadia que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Basilio

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por vulneración de lo dispuesto en el art. 252 en relación con el art. 249, ambos del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica de 15/2003.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

Documentos que muestran el error en la valoración de la prueba contenido en la resolución recurrida:

- Contrato de compraventa de vivienda entre COSMEDIVAL y Florentino , obrante a los folios 77 a 79 del Tomo I.

- Documentos Excel de las cuentas de COSMEDIVAL remitidos por La Caixa, obrantes en soporte electrónico a los folios 97 a 101 del Tomo I.

- Escrito al Ayuntamiento de Gilet obrante en los folios 257 a 267 del Tomo 1.

- Proyecto de ejecución de las viviendas, obrante a los folios 4 a 96 del Tomo II.

- Planos correspondientes al Proyecto de Ejecución obrantes a los folios 97 y 98 del Tomo II.

- Factura emitida por AUSGRAWEN SL por los trabajos realizados sobre las parcelas en las que se ejecutaría la vivienda del querellante, forma de pago y partes de trabajo obrantes a los folios 118 a 127 del Tomo II.

- Contestación del colegio de abogados al oficio del Juzgado sosteniendo que se visó el proyecto de ejecución de dos viviendas adosadas en el Sector " DIRECCION000 ", C/ DIRECCION001 , parcela NUM002 de Gilet (Valencia), obrante al folio 179 del Tomo II.

- Extractos de la cuenta corriente de PROMOCIONES COSMEDIVAL S.L. donde se acredita que se ingresaron en la misma las cantidades entregadas a cuenta por el querellante, obrante como Documento nº 1 del escrito de defensa de 30 de junio de 2015.

- Información parcial acerca del aval suscrito por PROMOCIONES COSMEDIVAL y la Caixa, obrante como Documento n° 2 del escrito de defensa de 30 de junio de 2015.

- Póliza de contragarantía de aval suscrita entre COSMEDIVAL y la Caixa, obrante como Documento nº 3 del escrito de defensa de 30 de junio de 2015.

- Documentación acreditativa de la existencia del aval, obrante como Documento A de los aportados al inicio del acto del juicio.

- Extractos en los que consta los ingresos de las cantidades entregadas a cuenta de julio, agosto y septiembre obrante como Documento D de los aportados al inicio del acto del juicio.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., y en virtud de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE ).

Leocadia

Motivo Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 253 CP e infracción de la presunción de inocencia del artículo 24 CE : Atipicidad de los hechos. Existencia de error invencible del art. 14 CP .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 º y 3º dada la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP en relación con el art. 66.1 º y 2º del CP .

Conferido traslado para instrucción, la entidad Promociones Cosmedival, S.L., manifestó su adhesión a los recursos interpuestos; D. Florentino impugnó ambos recursos solicitando la desestimación de los mismos; el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de los motivos de ambos recursos de conformidad con lo expuesto en su informe de fecha 16 de noviembre de 2016; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 28 de noviembre de 2017.

Ambos recurrentes han sido condenados en la sentencia de la Audiencia, por el tipo básico de apropiación indebida, con la atenuante simple de dilación indebida, a la pena de 1 año de prisión, en esencia por vender como administradores de Promociones Cosmedival SL a Florentino una vivienda que se proyectaba construir, recibiendo de éste un total de 37.435 euros (el precio de la vivienda era de 220.000 más IVA), sin que el dinero entregado se haya acreditado que se destinase a la construcción de la edificación, que no llegó a iniciarse; y sin que hubiesen concertado el seguro de caución, al que se habían comprometido, en aseguramiento de estas cantidades entregadas a cuenta.

El primer motivo que formulan ambos recurrentes, es por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por vulneración de lo dispuesto en el art. 252 en relación con el art. 249, ambos del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica de 15/2003.

1. Argumentan que no concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida, pues las cantidades entregadas lo fueron en concepto de precio y la sociedad COSMEDIVAL no tenía la obligación de entregar o devolver nada de la misma especie. De otra parte, afirma, la mercantil tenía la obligación de destinar la parte del precio que el comprador Florentino iba entregando (un total de 37.435 Euros) a la construcción de la promoción, y así lo hizo. Las cantidades entregadas a cuenta fueron depositadas en cuentas de COSMEDIVAL y se emplearon en inversiones de la sociedad relacionadas con la promoción en la que Florentino adquiriría una vivienda, como fueron los trabajos de excavación, la compra del solar, el proyecto de ejecución o cuotas de urbanización.

   Aseveran también que se cumplió con los requisitos legales exigidos a los promotores pues concertaron un seguro, así el aval paraguas con La Caixa de 100.000 euros, luego ampliado a 150.000 (ha respondido y perdido su patrimonio); e ingresaron el dinero en una cuenta de la empresa constructora COSMEDIVAL, desde la que se hacían los pagos correspondientes a esta promoción, cuyo importe superó el dinero entregado por parte del comprador Florentino .

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr conlleva partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad.

   Es decir, se analiza la subsunción que de los hechos declarados probados, sin alteración alguna en su intangible redacción, hubiese hecho el Tribunal de instancia, en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente.

3. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 23 de mayo de 2017, se indica: en caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

   El sentido del Acuerdo lo especifica la STS 406/2017, de 5 de junio , que después de un exhaustivo examen de las obligaciones civiles y mercantiles en este ámbito por parte de los promotores y su evolución legislativa, en confrontación con la jurisprudencia penal que se proyectaba sobre la misma, no siempre unánime, expone la línea doctrinal que tras el mismo prevalece:

   (...) desaparecida aquella tipicidad especial ( artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado expresamente por el Código Penal de 1995, sin que leyes posteriores la rehabilitaran), se venía exigiendo la concurrencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los constructores con esa finalidad. En este sentido, la STS nº 537/2014, de 24 de junio , en la que se razonaba que «Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP ". ( STS nº 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS nº 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida». En sentido similar la STS nº 407/2015, de 30 de junio ; o la STS nº 417/2015, de 30 de junio , en la que se razona que «esta sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales. Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior, es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de Hipolito porque la construcción resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los correspondientes trabajos».

   En este mismo sentido, por ejemplo, la STS nº 1083/1997, de 23 de diciembre (se aprecia la apropiación indebida «si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas»); la STS nº 562/1997, de 21 de mayo [«para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el incumplimiento meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa ( Sentencias del 23 de febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990 )»]; la STS nº 955/1997, de 1 de julio («concurren en los hechos probados los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias»); la STS nº 768/1998, de 17 de julio (el dinero «fue utilizado en el pago de la construcción, de los gastos que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores»); la STS nº 964/1998, de 7 de noviembre («La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido»); la STS nº 1329/2003, de 18 de marzo («La sustancia es que las cantidades entregadas han sido sustraídas a la finalidad pactada y dispuestas por los acusados en su beneficio con evidente perjuicio del comprador»); y en sentido similar, destacando que lo que importa es si las cantidades recibidas han sido destinadas a un fin distinto de la construcción de la obra, la STS nº 1491/2004, de 22 de diciembre ; STS nº 29/2006, de 16 de enero ; STS nº 184/2008, de 29 de abril ; STS nº 249/2010, de 18 de marzo ; STS nº 228/2012, de 28 de marzo y STS nº 656/2012, de 19 de julio .

   Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas .

   Es decir, reitera que la jurisprudencia penal entendía que la conducta consistente en destinar a otros fines diferentes las cantidades recibidas de los adquirentes con destino a la construcción de las viviendas concretas que pretendían adquirir, causando con ello un perjuicio a aquellos, en tanto que no recibían la vivienda ni tampoco el dinero entregado a cuenta, constituía un delito de apropiación indebida. Si bien, con la precisión de que la apropiación indebida concurre, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, al dedicarlas a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido.

4. Normalmente, la falta de devolución de las cantidades entregadas y de la falta de construcción de la vivienda, integran fuertes indicios, incluso determinantes de la voluntad de distracción, que aunado a la falta de acreditación de la inversión de las cantidades entregadas en la obra, cuya facilidad probatoria para el promotor resulta obvia, permiten la inferencia conclusiva sobre la efectiva distracción, que implica una probatio de naturaleza negativa, es decir, la no dedicación de las cantidades entregadas a la construcción de la vivienda adquirida.

   Así lo expresa, de elocuente modo, la STS 151/2017, de 10 de marzo :

   (...) si bien es a la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de los hechos integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que hablar de "prueba diabólica", como han apuntado ya varios precedentes de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla.

   Ello significa que cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida.

   Ante la constatación de una situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de los adquirentes de una vivienda, obligación que tiene como fin neutralizar cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de primera necesidad (la vivienda).

   El grave riesgo generado dolosamente para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías bancarias de obligado cumplimiento.

   Pero al margen de la mayor o menor facilidad o dificultad probatoria, con mayores escollos cuando las cantidades entregadas son una pequeña parte del precio total de la vivienda, y de las posibilidades inferenciales antes referidas, sucede sin embargo, que en autos, el resultado valorativo, que se traslada a la declaración de hechos probados, es del siguiente tenor literal: sin que se haya acreditado que los acusados aplicasen el dinero recibido en la construcción de la edificación comprada , lo que no implica que resulte acreditado que lo hubiesen aplicado a otros fines, lo que explicita, en definitiva, como dato probado que no ha resultado debidamente acreditada la distracción, por más que se hubieren incumplido las obligaciones administrativas y civiles impuestas al promotor .

   Aunque se pretendiera que se trata de una expresión no afortunada, en cotejo con la fundamentación desarrollada ulteriormente, resulta de ardua posibilidad no solo la vedada integración del relato fáctico en perjuicio del reo, con elementos factuales vertidos en la fundamentación, sino incluso más allá, contradecir el contenido del propio factum, cuando no cabe inferir de modo inequívoco que nos encontramos ante un obvio error material.

   En definitiva, desde el contenido del relato histórico, no es viable su subsunción en un delito de apropiación indebida, en cuanto no narra la existencia de una distracción, sino la posibilidad de la misma.

   El motivo por ende debe ser estimado, lo que evita entrar en el análisis de los demás formulados.

En materia de costas rige el art. 901 LECr ., que para el caso de estimación del recurso, prevé la declaración de oficio de las costas causadas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Basilio y de D.ª Leocadia contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera (Rollo de P.A. núm. 6/2016) en fecha 23 de mayo de 2016 , seguida por delito de estafa y de apropiación indebida; CASANDO Y ANULANDO la misma, con declaración de oficio de las costas derivadas de su recurso

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1428/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 11 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, Rollo de P.A. 6/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 120/2011 del Juzgado de Instrucción número 3 de Sagunto, que condenó por sentencia de fecha 23 de mayo de 2016 a D.ª Leocadia y D. Basilio , por delito apropiación indebida y que ha sido casada y anulada por sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.