STS 831/2017, 18 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma tramitó Sumario núm. 4/2014 contra D. Juan Pedro y otro no recurrente por delito contra la salud pública; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Primera (Rollo de P.O. núm. 53/2015) dictó Sentencia en fecha 29 de mayo de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO: En Palma, los ya condenados por estos hechos, Belarmino , Celestino " Quico "; Eliseo , Federico , Heraclio , Isidoro , Leonardo , Melchor , Begoña , Rodrigo , Sixto , Jose María , Carlos Miguel , Jesus Miguel , Gabriela , Adriano , Armando , Benigno , Marta , Cornelio , Erasmo , Genaro , Ignacio , Luciano , Adriana , Raúl , Carmela , Delia , Jose Ramón , Jesús María , junto con los procesados Juan Pedro Y Alfonso todos se han dedicado a la venta, distribución, auxilio, intermediación, trasporte, provisión o menudeo de sustancias estupefacientes (cocaína y cannabis sativa tipo resina de haschís). Algunos de ellos actuaron, además de por su propia cuenta, con planificación organizativa y material de Belarmino y de Rodrigo en dos grupos criminales independientes, existiendo colaboración entre ambos grupos en algunas actuaciones de provisión.

La estructura mencionada, con pequeñas variantes lógicas por el transcurso del tiempo, tenía una gran estabilidad personal y logística, y actuó al menos desde septiembre de 2013 hasta junio de 2014, en que fue desmantelada por una operación policial.

Existían tres ramas: una en la Península, en la zona de Tarragona, que gestionaba la llegada a la isla de Mallorca de sustancias estupefacientes, señaladamente cocaína y cannabis sativa tipo resina de hashís, y otras dos en Palma, relacionadas por vínculos familiares, llegando a colaborar entre ellas dedicándose todas ellas a las mismas sustancias.

La primera rama de Palma estaba dirigida por Belarmino , quien gestionaba la adquisición de partidas de cocaína y hachís en la Península, en el Benelux y en Marruecos. Como hombres de confianza o lugartenientes de Belarmino actuaron en distintas fases Celestino , Eliseo y Federico . Ellos se encargaban de organizar las vicisitudes concretas de los viajes lanzadera efectuados al continente para el transporte de los estupefacientes, de su ocultación en Palma en tanto eran distribuidas y de la captación de clientes de la sustancia, así como de la localización de personas que estuvieran dispuestas a integrarse en el escalón inferior de la organización, es decir, aquellos que realizaban tareas meramente auxiliares y viajaban a la península para realizar materialmente el transporte de la sustancia, bien de forma puntual, bien con habitualidad.

La segunda rama de Palma estaba dirigida por Rodrigo , quien gestionaba la adquisición de partidas de cocaína en la Península. Como hombres de confianza o lugartenientes de Rodrigo actuaron en distintas fases Sixto , encargado por su superior de las más diversas funciones, desde introducir materialmente sustancia estupefaciente en el poblado de Son Banya a abastecer a toda una red de pequeños traficantes que distribuían sustancia al menudeo, con su propia red de distribución, Jose María , persona de confianza de Rodrigo , que frecuentemente le acompañaba en sus desplazamientos relativos a ilícitas operaciones de narcotráfico y que tenía su propia red de distribución de estupefacientes, y sus hermanos Carlos Miguel , encargado del aprovisionamiento de cocaína y de su transporte desde la zona de almacenaje a los puntos donde se precisaba, y Jesus Miguel , encargado de establecer contactos fuera de la Isla, en concreto en Barcelona, para la introducción de hachís en Mallorca, y con su propia red de distribución de estupefacientes dentro de la isla para dar salida a la mercancía de la organización. Además de ellos, formaba parte activa de este entramado (rama de Rodrigo ), el procesado Juan Pedro como uno de sus distribuidores más importantes y como encargado de organizar las vicisitudes concretas de los viajes lanzaderas efectuadas al continente para el transporte de los estupefacientes y posterior introducción y ocultación en Palma; de la captación tanto de clientes de la sustancia como de personas que estuvieran dispuestas a integrarse de forma meramente puntual en el escalón inferior del grupo, es decir, aquellos que realizaban tareas meramente auxiliares y que viajaban desde la península para realizar materialmente el transporte de la sustancia.

Junto con estas personas, la compañera sentimental de Rodrigo , Carmela , y la pareja de Juan Pedro , Delia , que tenían pleno conocimiento de las ilícitas actividades de sus parejas, realizaban labores auxiliares consistentes, fundamentalmente, en contactar utilizando sus líneas telefónicas, para eludir posibles escuchas policiales, a fin de coordinar las ilícitas actividades de los mismos, facilitando, la segunda, como lugar de reunión apto para evitar cualquier tipo de sospechas el bar que regentaba, llamado "bar Son Oliva", donde se planificaban operaciones de introducción de estupefacientes.

SEGUNDO: Refiriéndonos ya a hitos concretos relacionados con los dos procesados:

Durante los meses de noviembre y diciembre de 2013, el grupo encabezado por Rodrigo abasteció de forma continuada de cocaína a varios puntos de venta del poblado de Son Banya, actividad en la que realizaban una labor destacada Sixto , Jose María , Carlos Miguel y Jesus Miguel , hasta el punto de que se introducían semanalmente cantidades de 50 o 100 gramos en el poblado. Así, sin ánimo exhaustivo, el día 8 de enero de 2014, consiguiendo burlar la vigilancia policial, el grupo de Rodrigo introdujo en el poblado de Son Banya 100 gramos de cocaína a cambio de 4.500 euros que pagaron Adriana y Luciano para su venta en el punto sito en la casa NUM000 de la calle NUM001 del poblado. Este tipo de operaciones se repitieron con frecuencia prácticamente semanal hasta la detención de los ya condenados, distribuyendo así la cocaína que introducían en Mallorca por vía del procesado Juan Pedro y de otros proveedores no enjuiciados.

Del mismo modo, Rodrigo , utilizaba frecuentemente los servicios del bar El Rincón Rociero o el bar "Son Oliva", aprovechando la connivencia de la dueña, Delia , pareja del procesado Juan Pedro , a fin de realizar pequeñas entregas de sustancias estupefacientes, obteniendo así una mayor seguridad derivada de no tener que realizar intercambios sospechosos en la vía pública. Del mismo modo Delia guardaba en el bar sustancia estupefaciente que debía recoger Rodrigo , y que suministraba su compañero sentimental Juan Pedro tal y como ocurrió el 6 de febrero de 2014, en que la sustancia sería posteriormente entregada por Rodrigo , Sixto , Jose María y Benito y por el procesado Juan Pedro a un destinatario final.

En el mes de febrero de 2014, Jose María y Genaro , bajo la supervisión de Rodrigo trataron de realizar una introducción de una importante partida de hachís, en todo caso superior a los dos kilos y medio de peso, en Mallorca procedente de Marruecos, destinada en parte a su difusión en la zona de Palma por parte de la rama dirigida por Rodrigo y en la zona de Pollena por el propio Genaro junto con Ignacio . A tal efecto, se llegó a adquirir una furgoneta Renault Transit en Valencia, que Genaro debía llevar a Marruecos acompañado por el procesado Alfonso , que sería la persona reclutada para hacer el viaje como transportista de la sustancia hasta Mallorca, una vez cargada la furgoneta, y a nombre de quien se puso la misma, una furgoneta Ford Transit con placa de matrícula E-....-BO el día 4 de marzo. Finalmente no consta si la operación se llevó a cabo puesto que Jose María , ante la posibilidad de que sus conversaciones estuviesen intervenidas, decidió viajar personalmente a Marruecos a fin de gestionar la introducción de la sustancia, país al que ya se habían desplazado anteriormente a esos mismos efectos el procesado Alfonso y Genaro .

A finales de febrero, 20 de febrero de 2014, el procesado Juan Pedro consiguió introducir una importante partida de cristal y cocaína, que se almacenó brevemente en el domicilio de Delia sito en la CALLE000 Nº NUM002 el día 21 de febrero, siendo inmediatamente introducida para su venta en el poblado de Son Banya por Rodrigo , el propio Juan Pedro y Benito .

En el mismo periodo de tiempo, Rodrigo comisionó a Juan Pedro para que éste gestionase la adquisición de una partida de hashís, en la zona de Málaga, lo que efectivamente llevó a efecto, adquiriendo la sustancia y preparando el transporte que finalmente efectuaría materialmente Adriano . Así, el 31 de marzo de 2014, Adriano llegó al puerto de Palma procedente de Barcelona en el ferry de línea regular de la compañía Acciona, viajando con el vehículo de su propiedad marca Seat modelo Altea con placa de matrícula ....-SSK , y, cuando descendía del buque, recibió el alto por parte de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil, quienes, ocultos en el habitáculo inferior de la rueda de repuesto, hallaron 111 paquetes al vacío que contenían un total de 23.580 gramos de cannabis sativa tipo resina de haschís, con una concentración de tetrahidrocannabinol del 13,9%; 29.560 gramos de cannabis sativa tipo resina de haschís, con una concentración de tetrahidrocannabinol del 23,6%; y 982,63 gramos de cannabis sativa tipo resina de haschís, con una concentración de tetrahidrocannabinol del 28,1%; sustancias con un precio en el mercado ilícito de 310.122,66 euros, todas ellas destinadas por Juan Pedro , para su distribución por parte del grupo liderado por Rodrigo entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia. En el momento de su detención se intervinieron al procesado Adriano 385 euros en efectivo metálico y dos teléfonos móviles marca Samsung y Alcatel utilizados para el desarrollo de su ilícita actividad.

TERCERO: El procesado Juan Pedro permanece privado de libertad desde el 2 de junio de 2015. El Sr. Juan Pedro se sustrajo a la acción de la Justicia, consta expedida orden europea de detención por auto de 14/07/2014 por parte del juzgado de instrucción nº 12, siendo detenido en Senegal el 2 de junio de 2015. Por auto de 12 de junio de 2015 se acordó la prisión provisional de Juan Pedro a disposición de esta causa para ser oído como imputado cuando procediera y una vez presentado ante las autoridades españolas (tras oportuna extradición propuesta por auto de 12/06/2015). Tras la efectiva extradición, se le tomó declaración por el juzgado de instrucción nº 11 de Madrid, quien dictó auto de prisión de 1 de marzo de 2016 . Se le tomó declaración como investigado el 26 de abril de 2016 y se ratificó la prisión por auto de 26 de abril de 2016 en el que se le declaraba procesado.

El procesado Alfonso fue privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 1 de abril de 2016 hasta el día 21 de julio de 2016

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Alfonso como autor de un delito de conspiración para perpetrar un delito contra la salud pública, previamente definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de la mitad de las costas impuestas.

Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Juan Pedro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, a la pena SEIS AÑOS DE PRISIÓN, multa de 600.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal, previamente definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de la mitad de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Juan Pedro , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un juez o tribunal imparcial, glosado en el art. 24.2 CE .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.2 CE , en relación a la falta de motivación exigida en el artículo 120 del mismo texto legal , siendo la vía escogida al efecto, la establecida en el nº 4 del art. 5 LOPJ .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, a través del cauce establecido en el nº 1 del art. 849 LECr ., al ser erróneos los juicios de valor que efectúa la sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida, con la consiguiente aplicación indebida del artículo 368 CP .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, con base en el nº1 del art. 849 LECr ., al haber cometido error de derecho la sentencia recurrida, por aplicación indebida del art. 570 TER 1B del Código Penal .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto y subsidiariamente la desestimación de sus motivos por las razones expresadas en su informe de fecha 13 de septiembre de 2017; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 29 de noviembre de 2017.

Se recoge en los antecedentes de la sentencia recurrida que en este procedimiento, dimanante de las Diligencias Previas n° 2133/2013, Juzgado de Instrucción n° 12 de Palma de Mallorca, después convertidas en Sumario nº 4/2014, ya se dictó una primera sentencia en fecha de 26 de mayo de 2016 , respecto de 30 procesados.

Juan Pedro y Alfonso , sustraídos entonces a la acción de la justicia, tras ser habidos y ultimado el procedimiento sumarial contra ellos, recayó la sentencia que les condena de 29 de mayo de 2017 .

1. Contra la misma sólo recurre Juan Pedro , condenado por un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del CP en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud (respecto de esta sustancia en cantidad de notoria importancia) a SEIS AÑOS DE PRISIÓN, multa de 600.000 euros y por un delito de integración en grupo criminal, del artículo 570 ter. 1.b) del Código Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN; y formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un juez o tribunal imparcial, glosado en el art. 24.2 CE .

   Sustenta el motivo en que tanto de la Ponente como del Presidente del Tribunal ya habían enjuiciado y condenado por estos mismos hechos a otros procesados, debiendo ponderar al respecto idénticas pruebas y con referencias continuas en la primera sentencia al recurrente.

   Precisa que la cuestión previa relativa a la falta de imparcialidad por su intervención en el primer proceso de la presenta causa, fue desestimada al considerar el Tribunal, que no se habían respetado los plazos establecidos, para la recusación en la LOPJ ( art. 223 LOPJ ), por lo que debía rechazarse a limine ; preclusión que entiende, no debió operar, de conformidad con diversa jurisprudencia constitucional y de esta propia Sala.

2. La observancia de los arts. 202 y 203 LOPJ , exige poner en su previo conocimiento de las partes, la determinación del Magistrado Ponente y la de los demás Magistrados «que no constituyan plantilla de la Sala» previsión que en la actualidad hay que extender a la totalidad de los Magistrados componentes de la Sala, pues, no sólo el Ponente o los que no sean de plantilla pueden ser recusados, sino todos ellos.

   Deber de comunicar a las partes la composición de todos y cada uno de los Magistrados integrantes de la Sala, con carácter previo a la celebración de la vista, que de conformidad con el art. 180 y 190 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de aplicación directa en el proceso penal ( arts. 54 LECr y 4 LEC ), ha sido extendido a todos sus integrantes.

   Así la STC 210/2001, de 29 de octubre : las SST 180/1991, de 23 de septiembre, y 384/1993, de 21 de diciembre, (FFJJ 6 y 2, respectivamente) al señalar que: "los Tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sección o Sala que va a juzgar el litigio o causa, pues ello hace posible, entre otras cosas, que aquéllas puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a los Jueces y Magistrados que pudieran incurrir en causa para ello.

   Correlativamente, el incumplimiento de tal comunicación enerva la obligación de formulación previa del correspondiente incidente de recusación (vid 989/2016, de 12 de enero de 2017 -pese a su aparente contradicción diacrónica la cita es correcta-), y en autos si bien se designa Ponente en la primera providencia tras recibir el sumario, la composición de la Sala se altera en los sucesivos Autos que dicta e incluso en el Auto de admisión de pruebas, no coincide con el de composición definitiva de enjuiciamiento, aunque ahí si la integraban el Presidente y la Magistrada Ponente que intervinieron en la anterior sentencia de autos y no cabe tildar de planteamiento extemporáneo, la cuestión de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador, en esta sede casacional, pues ninguna composición definitiva y estable había existido.

   La STC 231/2002, de 9 de diciembre , expresa que la exigencia de la previa recusación no implica transformar el incidente de recusación en un requisito procesal insoslayable para la interposición del recurso de amparo, dotándolo de una relevancia constitucional de la que de suyo carece; antes al contrario, lo que importa desde la perspectiva de la naturaleza subsidiaria del amparo, que se refleja en el art. 44.1 a) en relación con el art. 44.1 c) LOTC , es que se haya dado a los órganos judiciales la oportunidad de reparar la lesión cometida y restablecer en sede jurisdiccional ordinaria el derecho fundamental que se dice vulnerado (de entre las más recientes, SSTC 93/2002, de 22 de abril, FJ 3 , y 136/2002, de 3 de junio, FJ 2; en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , y en lo que ahora específicamente interesa, STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar contra España , § 35).

   Ausencia de tempestividad por tanto, que no puede resultar inocua para quien incumple la carga que el ordenamiento le impone, cuando propicia el fraude procesal de su invocación si el resultado de la sentencia le ha sido desfavorable y el Tribunal ya no puede modificar su composición.

   En autos, sin embargo, la innovación de la falta de imparcialidad, se produjo en momento apto para su potencial subsanación, cuando aún no se conocía la suerte que la celebración del juicio depararía al recurrente. Es decir, se dio a la Audiencia, la oportunidad de reparar esa falta y restablecer en sede jurisdiccional ordinaria el derecho fundamental que se dice vulnerado, de modo que desde la dimensión de quebranto fundamental invocado, no cabe entender que su formulación había precluido.

3. En la STS 187/2017, de 23 de marzo , con cita in extenso de la 989/2016, de 12 de enero de 2017 (número y fecha correctos), que citaba a su vez la 897/16, de 30 de noviembre, recordábamos que tanto el artículo 6º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como el artículo 10º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos o el artículo 14.1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley.

   El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución .

   No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersac ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ).

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 y 155/2002, de 22 de julio , F. 2).

   La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra» ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

   El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002, caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero contra España ).

   La misma línea ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas».

   Dice, también, el TC en su sentencia núm. 149/2013, de 9 de septiembre de 2013 que: "el concepto de imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso, es aquel por el que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril , FJ 9). Con tal condición se "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre , FJ 2). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4).

4. El propio TEDH (sentencia de 15 de diciembre de 2015, asunto Kyprianou c. Chipre ), aflora que un análisis de la jurisprudencia del Tribunal distingue dos tipos de situaciones que pueden indicar un defecto de imparcialidad judicial objetiva. La primera, de naturaleza funcional, incluye los supuestos donde el comportamiento personal del juez no está en cuestión, sino que, por ejemplo, deriva del ejercicio de la misma persona en diferentes funciones en el proceso judicial ( Piersack ) o de su posición y relación jerárquica; El segundo tipo de situaciones es personal y se relaciona con la conducta de los jueces en un caso concreto.

   En la casuística nacional, el supuesto más frecuente de impugnación, es el derivado de la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son planteados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción (vd STS 897/2016, de 30 de noviembre).

   También el Tribunal Constitucional, ha analizado la determinación de la composición del Tribunal que deberá conocer de nuevo el proceso, cuando se decrete una nulidad de actuaciones fundada en un vicio esencial de procedimiento ( STC 157/1993); así como esta Sala Segunda que cita esa resolución ( STS 703/2016, de 14 de septiembre ). Si bien en la práctica, como se observa en las diversas resoluciones de esta Sala, en la sentencia que se estima el recurso de casación y declara la nulidad de la resolución recurrida, se atiende a examinar si los Ilmos. Sres. Magistrados firmantes de la resolución que se anula, han perdido la imparcialidad objetiva, por su decisión previa respecto del objeto del proceso y en caso afirmativo, establece que en la celebración del nuevo juicio habrán de intervenir Magistrados distintos, del mismo órgano jurisdiccional (vd. por todas la STS 473/2014, de 9 de junio y las que allí se citan).

   Si bien, más que a coincidencias en la situación procesal del Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta Sala han tenido múltiples ocasiones de declarar, el planteamiento general del asunto debe ser trasladado a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia sobre la imparcialidad objetiva del juez (indica la STS 709/2016, 19 septiembre ). Así en la STEDH de 22 de julio de 2008, caso Castillo Algar , expresa:

   ... para pronunciarse sobre la existencia, en un caso concreto, de una razón legítima para temer una falta de imparcialidad de una jurisdicción, el punto de vista del interesado es tomado en consideración pero no juega un rol decisivo. El elemento determinante consiste en saber si los temores de éste pueden considerarse objetivamente justificados (Lindon, Otchakovsky-Laurens y July contra Francia [GC], núms.. 21279/2002 y 36448/2002, ap. 77, CEDH 2007-...).

5. En autos, tanto el Magistrado Presidente, como la Magistrado Ponente, fueron los mismos, que dictaron la precedente sentencia de 26 de mayo de 2016 , donde se condenó a treinta coimputados y se recogían diversas menciones al ahora recurrente.

   Es cierto, que como resulta de la Decisión de 14 junio 2001, en el recurso 63226/00, Benedetto CRAXI III c. Italia , el mero hecho de que un juez ya se hubiese pronunciado sobre delitos similares pero diversos o que ya hubiese juzgado a un acusado en virtud de otro procedimiento penal no puede, en sí mismo socavar la imparcialidad del juez; que es por contra socavada si los juicios anteriores contienen referencias o las expectativas en cuanto a la culpabilidad de los acusados en los casos que se van a determinar; o como dice la STEDH de 24 de marzo de 2009 , Poppe c. Holanda, § 26, el mero hecho de que un juez ya haya fallado en cargos criminales similares pero no relacionados o que ya haya juzgado a un coacusado en un proceso penal separado no basta por sí solo para poner en duda la imparcialidad de ese juez en un caso posterior. Sin embargo, es diferente si las sentencias anteriores contienen conclusiones que prejuzgan realmente la cuestión de la culpabilidad de un acusado en tales procedimientos subsiguientes.

6. En autos, las menciones al recurrente en la inicial sentencia, obran primeramente en el relato de hechos probados, en un párrafo también reiterado en la resolución ahora recurrida, aunque entonces de forma innominada, pero inequívocamente identificable, no solo por el cotejo de una y otra sentencia, sino por su condición de compañero sentimental de Belén:

   Junto con estas personas, la compañera sentimental del procesado Rodrigo , la también procesada Carmela , y la pareja de una persona no enjuiciada , la procesada Delia , que tenían pleno conocimiento de las ilícitas actividades de sus parejas , realizaban labores auxiliares consistentes, fundamentalmente, en contactar utilizando sus líneas telefónicas, para eludir posibles escuchas policiales, a fin de coordinar las ilícitas actividades de los mismos, facilitando, la segunda, como lugar de reunión apto para evitar cualquier tipo de sospechas el bar que regentaba, llamado "bar Son Oliva", donde se planificaban operaciones de introducción de estupefacientes, amén de acompañar a sus respectivas parejas en traslados de sustancias estupefacientes con el fin de minimizar las sospechas que pudiesen levantar aquellos.

   En la fundamentación jurídica, también existen conclusiones valorativas, expresadas en forma asertiva, atinentes al recurrente en relación con el tráfico de drogas, donde se afirma su condición de proveedor de las mismas, encargado de hacerlas llegar a Mallorca e introductor de los 55 kilogramos de hachís, cuya intervención se narra al final del segundo hecho probado de la resolución recurrida y cuya valoración sirve para determinar el quantum de la multa:

   i) Al folio 162 de la sentencia: Es claro que otras de las vías de provisión o suministro de Rodrigo es su tío, Juan Pedro , tío Amador , que como veremos hace viajes a la isla, realizó un viaje a Barcelona con Delia y vive en Málaga con su familia .

   ii) Al folio 164: Hablan de "piezas" refiriéndose a sustancia estupefaciente, y la persona que la va a traer a Mallorca es el tío de Rodrigo , tío Amador .

   iii) Al folio 167: Se deduce de esta llamada como después de informarle a Rodrigo su madre, sobre la detención de Jesus Miguel y para que se deshagan de los móviles, este se pone en contacto primero como se observó en la llamada anterior con su hermano y su mujer Carmela para avisarles, y en después con Juan Pedro (Tío Amador ) que se encuentra en Málaga y que estaría gestionando la introducción de una partida de sustancia estupefaciente en la isla "Dile que hay un tío quien va venir de Barcelona". Hecho que se confirmó, cuando al día siguiente se intervino a Adriano , que venía vía marítima procedente de Barcelona la cantidad de 55 kilogramos de Hachís oculto en su vehículo. Se trata de una partida con destino al grupo de Rodrigo .

   E igualmente, atinente a su integración en grupo criminal, al folio 247 de la sentencia anterior, se recoge:

   Por lo que se refiere al grupo de Rodrigo , en el mismo, conforme al escrito de acusación, estarían integrados, actuando en diferentes fases, Sixto , Jose María , Carlos Miguel y Jesus Miguel . De acuerdo con las conversaciones que hemos valorado y las distintas fases de explotación vemos que Rodrigo es la persona encargada de gestionar la adquisición de partidas de coca desde la Península, es la persona que negocia con Artemio , quien organiza la entrada de coca en Son Banya en un operativo, como el de 8 de enero, perfectamente orquestado y diseñado a la perfección (hubo más como se ha analizado en fundamento anterior). Rodrigo actúa como jefe y relaciones públicas, su actividad es incesante, tanto de coca, como de hachís en distintos mercados, de ahí sus relaciones con el grupo de Belarmino , con el grupo de Artemio , con el tío Amador ( Juan Pedro ) llegando a realizar operaciones de provisión conjunta.

7. De la lectura de esos contenidos en la precedente resolución, donde Presidente y Ponente, también tiene esa condición en la resolución recurrida, puede afirmarse la existencia de expectativas sobre la culpabilidad del recurrente que ahora se enjuicia; son conclusiones que prejuzgan la cuestión de la culpabilidad y por ende la apariencia de imparcialidad resulta minada.

   Tal como acontece en la STEDH, Moralesc. Italia , de 16 de noviembre de 2000, nº 39676/98 , §§ 33-35, donde igualmente dos de los Magistrados que le condenaban, habían manifestado su opinión en cuanto a su culpabilidad del recurrente en proceso previo contra otro coacusado, al mencionarlo en varios pasajes como el organizador y promotor del tráfico de estupefacientes con América latina.

   El recurso debe ser estimado, lo que determina la nulidad de la sentencia de instancia y la innecesariedad de analizar el resto de los motivos formulados.