STS 823/2017, 14 de Diciembre de 2017

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2017:4491
Número de Recurso771/2017
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución823/2017
Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 771/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 823/2017

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 14 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 771/2017, interpuesto por D. Eleuterio representado por la procuradora D.ª Fátima Beatriz Dema Jiménez y bajo dirección letrada de D.ª Mónica Fernández Vidal contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Octava .

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D.ª Marina y D.ª Noemi representadas legalmente por la procuradora D.ª Cristina Méndez Rocasolano y bajo la dirección letrada de D.ª Ana Mª González Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Gijón tramitó Procedimiento Ordinario Sumario núm. 2134/2015 contra D. Eleuterio por delito de abusos sexuales; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, sede Gijón, cuya Sección Octava (Rollo de P.O. Sumario núm. 5/2016) dictó Sentencia en fecha 1 de marzo de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

1/ Eleuterio , nacido el día NUM000 de 1962, en varias ocasiones entre mediados de Febrero y principios de Junio de 2015, en uso de la situación de confianza debida a la amistad que mantenía con Marina , madre de María Luisa , nacida el día NUM001 de 1997, acudió a su domicilio sito en el piso NUM002 del número NUM003 de la CALLE000 de Gijón, del que tenía la llave, aprovechando el conocimiento de las costumbres familiares y sabiendo cuando María Luisa , a la que mandaba mensajes de contenido sexual, se encontraba sola, y mantuvo con María Luisa en dicho lugar relaciones sexuales completas de forma reiterada, con penetración vaginal, anal y oral en más de tres ocasiones al menos, aprovechándose de las expresadas circunstancias y de la minusvalía de María Luisa del 48 por 100, por padecer retraso mental ligero y epilepsia, presentando déficits cognitivos, como consecuencia de lo cual sufría una importante limitación psíquica.

2/ Eleuterio , durante el mismo período, mantuvo relaciones sexuales completas con penetración vaginal al menos en dos ocasiones con Constanza , nacida el NUM004 de 2000, amiga de María Luisa y en el domicilio de ésta, al que Constanza acudía con frecuencia, aprovechándose Eleuterio de la gran diferencia de edad, de la amistad con la familia de María Luisa , de que sabía cuando María Luisa y Constanza , a la que también enviaba mensajes de contenido sexual, se encontraban solas en la casa por medio de mensajes de whatssap y de la minusvalía psíquica de Constanza , a tratamiento psicológico desde los 5 años, presentando un marcado interés por la sexualidad, falta de autocontrol y dificultades de comprensión de las normas sociales, así como dificultades de relación con sus iguales, necesitando tanto Constanza como María Luisa en el ámbito educativo adaptaciones curriculares en prácticamente todas las materias, habiendo repetido ambas varios cursos, y asistiendo las dos, debido a su necesidades educativas especiales, al centro especial de la asociación "Cuentayá".

3/ Eleuterio fue condenado por sentencia de fecha 14 de Enero de 2011 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón , ya firme, por dos delitos de exhibicionismo ante menores. Ese antecedente penal, cuya responsabilidad criminal se extinguió el 24/01/2013, no es computable a efectos de reincidencia

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eleuterio , como autor de dos delitos de ABUSO SEXUAL ya definidos sin circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y de PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a menos de 500 metros a María Luisa y a Constanza , a su domicilio y a su lugar de estudio o de trabajo, Y DE COMUNICAR con ellas por cualquier medio durante NUEVE AÑOS, a que INDEMNICE a María Luisa y a Constanza en 3.000 euros a cada una de ellas, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular

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TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Eleuterio , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del número 1º del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto por el art. 24.2 de la Constitución Española , pues la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional, arbitraria e incongruente en la medida que las declaraciones de las supuestas víctimas (testigos directos) carecen de credibilidad y consistencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 2º del art. 849 LECr ., por existir en la sentencia que se impugna error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos, desprendiéndose tal error de los documentos que obran en la causa a los folios 170 a 173 y 231, así como la grabación del juicio oral y que viene referido fundamentalmente a la capacidad de las presuntas víctimas para prestar libre consentimiento a las relaciones sexuales.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 181.3 y 5 y del subtipo agravado del artículo 180.1.3ª del Código Penal infringiendo el principio "non bis in idem" y vulneración por la no aplicación de la Ley penal más favorable al amparo del artículo 2.2 del Código Penal .

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida personada, Dª Marina y Noemi , se opuso al recurso solicitando la inadmisión del mismo; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos del recurso interpuesto de conformidad con las razones expuestas en su informe de fecha 22 de mayo de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de diciembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado como autor de dos delitos continuados de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de una relación de superioridad manifiesta (en atención a la diferencia de edad de 53 años frente a 14 y 17 de las víctimas y ser amigo de la familia hasta el extremo de contar con llaves de la casa donde tenía relaciones con las menores) con la agravación de recaer sobre personas de especial vulnerabilidad por razón de la discapacidad de las víctimas, de los arts. 181.1 , 3 , 4 y 5 en relación con el art. 180.1.3ª, recurre en casación, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del número 1º del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto por el art. 24.2 de la Constitución Española , pues entiende que la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional, arbitraria e incongruente en la medida que las declaraciones de las supuestas víctimas (testigos directos) carecen de credibilidad y consistencia.

  1. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio ; 457/2017, de 21 de junio , etc.), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

    "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo".

    No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

  2. También es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

    "Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

    "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento , mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

    "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

    "Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación" .

    "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

    "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro , pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

    En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

    De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

  3. La Audiencia, de manera razonada y extensa, atiende a motivar la concurrencia de los parámetros de valoración referidos, en relación con el testimonio de las menores, en aras de la acreditación de su suficiencia, para desvirtuar la presunción de inocencia.

    1. Así respecto al parámetro de la persistencia:

      Hay persistencia en sus imputaciones, prolongadas en el tiempo - María Luisa : ante sus iguales y luego sus educadores del centro "Cuentaya" (folios 23, 137, 157-158 y 159 a 162 y juicio oral), ante su madre (folios 23 y 153 a 155 y juicio oral) y su padre (folio 158), en el Hospital de Cabueñes (folios 9 y 11 vuelto) y ante el Médico Forense (folio 7 y juicio oral), en la Comisaría de Policía (folios 23 y 24), en el Juzgado de Instrucción (folios 117 y 118), y en el juicio oral; Constanza : ante sus iguales y luego sus educadoras de "Cuentaya" (folios 156 a 158 y 159 a 162), ante sus padres (folios 157 y 161 y juicio oral), en el Hospital de Cabueñes (folio 189), en la Comisaría de Policía (folios 21 y 22), en el Juzgado de Instrucción (folios 113 y 114), y en el juicio oral -, sin ambigüedades ni contradicciones en lo esencial ( María Luisa siempre dijo que fue múltiples veces, "casi todos los días", bien entendido que se refiere obviamente a los días en que Eleuterio estuvo a solas con ella en su casa -algunas veces también Constanza -, para lo que, como demuestran los mensajes de whatsapp de los folios 38 a 42 -referidos solo a unos pocos días de finales de mayo y principios de junio de 2015, pero suficientemente expresivos- se citara con ella, le preguntaba si estaba sola, también si iba Constanza a su casa, y le decía si no podía ir porque "está Pecas " -su mujer- o tenía otra cosa que hacer; Constanza siempre dijo que relaciones sexuales completas con Eleuterio fueron solo dos veces, amén de alguna ocasión en que les hizo tocamientos a las dos estando la otra presente -folio 114-, lo que corrobora María Luisa -folio 118- ).

      Cierto es que existe imprecisión en cuanto a las fechas de los hechos, pero estas imprecisiones son frecuentes, diríamos que típicas, en los casos de abusos/agresiones sexuales a menores prolongados en el tiempo, y así sucedió en los casos enjuiciados no hace mucho por esta Sala en los Rollos 4/2001, 9/2002, 4/2011, 7/2011, y 4/2015, y también en el caso contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006 , imprecisiones fruto de la corta edad de las víctimas -y en el presente caso además de la discapacidad psíquica tanto de María Luisa como de Constanza - y también de la típica dificultad de dichas víctimas para relatar lo sucedido. En todo caso, María Luisa concretó que los hechos ocurrieron entre el 14 de febrero -o sea, en la época inmediata posterior a que se separaron sus padres y María Luisa se fue a vivir con su madre, quedándose sola por las tardes por el trabajo de su madre, circunstancia conocida por Eleuterio por ser amigo de la familia y además porque María Luisa y su madre se trasladaron a vivir a un piso propiedad de una prima de Elsa , la mujer de Eleuterio , la cual a su vez tiene una llave del domicilio de María Luisa y su madre, folios 24 y 153 a 155, amistad con la familia de María Luisa reconocida por el acusado- y principios de junio, cuando se descubrió el asunto -lo que parece concordar con la extrañeza y molestia que muestra Eleuterio para con María Luisa en sus mensajes de whatsapp de última hora del 10 de junio y del 11 de junio-, y Constanza , sin concretar fechas exactas, dice que las dos ocasiones con ella fueron "en los últimos quince días", o sea mayo y principios de junio de 2015; además María Luisa aportó detalles concretos, como que la primera vez de su relaciones sexuales con Eleuterio fue en el trastero de su casa, y que a veces le pedía que le chupara el pene y lo hacía pero por miedo, y que también hubo penetración anal que le hacía daño (folio 118), y también Constanza , como que (con ella, al menos) Eleuterio no utilizó preservativo (folio 21), coincidiendo las dos en que Eleuterio no utilizó violencia ni amenazas, pero sí les dijo que no se lo dijeran a sus padres. Cierto es que María Luisa y Constanza tardaron tiempo en denunciar los hechos -en realidad solo lo hicieron después de ser sorprendidas hablando de ello con sus iguales y que inicialmente les costaba mucho contarlo (así lo confirman las educadoras Sonsoles y Marí Jose : folios 157 y 160 y juicio oral), pero esto no es infrecuente en agresiones o abusos sexuales especialmente contra menores -y más si tienen una discapacidad psíquica-, que, comprensiblemente y por sentirse inseguros, avergonzados, a veces culpables, siempre temerosos del agresor, de su propia familia, de la reacción social e incluso del calvario policial y judicial que les espera si denuncian, dudan, no saben qué hacer, y cuando denuncian -como en este caso- es después de bastante tiempo y animados por educadores o parientes, y tan es así que el legislador lo ha tenido en cuenta, introduciendo en la reforma de 1999 un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 132 del Código Penal estableciendo que, entre otros, "en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales... cuando la víctima fuera menor de edad, los términos (de la prescripción del delito) se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad".

    2. De la carencia de motivos subjetivos de incredulidad:

      Constanza no conocía de antes a Eleuterio , y Eleuterio y su mujer eran amigos de la familia de María Luisa , por lo que puede descartarse que los testimonios de María Luisa y Constanza estén movidos por un ánimo de enemistad o venganza hacia Eleuterio . También puede descartarse un móvil espurio de enriquecimiento injusto, pues, aunque la acusación particular pide una indemnización de 12.000 euros para cada niña, es bastante improbable que Eleuterio , aún teniendo trabajo pero también mujer y dos hijos a su cargo, pudiera satisfacer esas indemnizaciones, ni incluso los 3.000 euros -lo adelantamos- que se van a establecer en esta sentencia. Podría pensarse que la discapacidad psíquica tanto de María Luisa como de Constanza puede ser un obstáculo para su credibilidad; en cuanto a María Luisa , tiene reconocida una discapacidad del 48 por 100, debido a retraso mental ligero -pero apreciable por cualquiera según el Médico Forense, folios 7 y 8, lo que hace suyo este Tribunal-y a padecer epilepsia (folios 34 a 36), y Constanza tiene desde su infancia problemas psicológicos, por los que ya recibió tratamiento psicológico a los cinco años y desde 2014 de forma continuada (informe del folio 193), y ambas, según las educadoras del centro especial "Cuentaya" al que ambas acudían en la época de los hechos (folios 157 a 162 y juicio oral), tienen una disminución de su capacidad intelectual y una capacidad mental inferior a su edad física, adoleciendo de un evidente infantilismo, que viven rechazos en sus relaciones con sus iguales lo que a veces hace que busquen aceptación en otros ambientes, siendo muy fácil engañarlas. Por su parte, los informes del Instituto en que ambas cursan estudios (folios 204 a 207) confirman que María Luisa y Constanza tienen "Necesidades Educativas Especiales por Discapacidad Psíquica", con adaptaciones curriculares en prácticamente todas las materias, con apoyo de Pedagogía Terapéutica, habiendo repetido ambas varios cursos y acudiendo ambas al centro especial de la Asociación "Cuentayá". Pues bien, esta discapacidad, aunque dificulta en ocasiones su relato de los hechos, de un lado, no significa que no puedan ser objeto de agresiones o abusos sexuales, antes al contrario, las hace más vulnerables, y de otro lado, no significa que no digan la verdad; dado que el informe psicológico del folio 193 reseña que Constanza "miente con mucha frecuencia" y que las educadoras Marí Jose y Sonsoles refieren que Constanza decía mentiras, se les preguntó por la defensa sobre tales mentiras, explicando las educadoras que se trataba de mentiras infantiles, para llamar la atención o para justificar ausencias o no haber cumplido con algo, pero que se detectaban fácilmente por su infantilidad ( Constanza llegó a decir ante sus iguales que estaba "embarazada", lo que, además de no ser cierto afortunadamente, o fue una baladronada para llamar la atención o pudo ser que la menor pensó que era posible, dado que tuvo relaciones sexuales con penetración y que según ella Eleuterio no utilizó preservativo). Y no se oponen a la credibilidad subjetiva de María Luisa y Constanza los informes psicológicos de los folios 208-209 y 170 a 173, pues 1/aunque ambos coinciden en no apreciar secuelas psicológicas en ambas, tampoco es necesario que las mismas se den siempre, y menos en personas con discapacidad psíquica, 2/el de CAVASYM no es concluyente porque Constanza "no permitió exploración psicopatológica o aplicación completa de prueba psicométrica" y María Luisa "No ofrece relato de episodios abusivos, dice que no quiere hablar de ello, no quiere volver a recordarlo", y 3/el del Sr. David es poco afortunado a)porque al relatarle María Luisa que la primera vez de sus relaciones con Eleuterio fue en el trastero de su casa, ya en el pasillo, dice que "No parece lógico pensar que un violador prefiera cometer sus delitos en lugares públicos como sería un pasillo comunal, a no ser que aparte de violador fuese también exhibicionista" (sic), con lo cual dio en el clavo, pues el acusado ha sido condenado precisamente por dos delitos de exhibicionismo (hecho probado 3, documental de los folios 218 a 222), b)porque considera una contradicción que María Luisa "dice que, en ocasiones, los tocamientos eran con las dos, cosa que se contradice con las manifestaciones de Constanza que afirma que nunca fueron conjuntamente", cuando consta que Constanza sí refirió reiteradamente tocamientos sexuales estando las dos presentes, y así al folio 114 lo dijo hasta tres veces ("Que él acudía a casa de María Luisa cuando no estaba la madre de María Luisa y entonces él las tocada por todo el cuerpo", "sí fue testigo de los tocamientos de éste hacia María Luisa ", "Que alguna vez Eleuterio tocó a la declarante y estaba María Luisa presente"), siendo claro que la frase contenida en el mismo folio de "Que nunca fueron a la vez con las dos" se refiere a las relaciones sexuales completas, y c)porque reconoce que "las manifestaciones de una y otra.... se basan en generalidades", aclarando ambos peritos a preguntas del Tribunal que esas generalidades de las menores y no querer ante ellos decir más pudo deberse a que no querían repetir lo que ya habían dicho muchas veces (educadores, hospital, Forense, su familia, Comisaría de Policía, Juzgado, psicólogos varios), lo cual ya dejó patente Constanza ante la Policía ("Que está harta de contar la misma historia tantas veces", folio 22) y María Luisa ante la psicóloga de CAVASYM ("que no quiere hablar de ello, no quiere volver a recordarlo", folio 209), remachando en el juicio oral las dos educadoras que María Luisa y Constanza son muy infantiles, tienen una capacidad de decisión limitada y son fáciles de seducir, y en su relatos coincidían hasta en detalles y eran creíbles.

    3. Su verosimilitud:

      Lo relatado por María Luisa y Constanza es verosímil, en sí mismo, porque no refieren nada extraño, fabuloso, delirante o alucinatorio -pues los abusos/agresiones sexuales a menores intra o parafamiliares y reiterados no son, lamentablemente, algo infrecuente-, y sobre todo por estar corroborado por varias pruebas y hechos periféricos, como son 1/ María Luisa y Constanza presentan desfloración (Forense folio 7 y juicio oral, Hospital de Cabueñes folios 9, 11 vuelto, 189 a 192), lo que implica que han tenido relaciones sexuales con penetración, desfloración antigua en el tiempo según el Forense, lo que significa de 15 días o más antes del reconocimiento (13/06/2015 en el caso de Constanza , 14/06/2015 en el caso de María Luisa ), lo que, en contra de lo sostenido por la defensa, no implica contradicción con lo dicho por las menores de que la última relación sexual completa la tuvieron un día a principios de Junio, pues lo que es "antiguo" es la desfloración, lo que no quita para que posteriormente hayan tenido otras relaciones sexuales completas que no hayan dejado lesión y que, si la menor se ha aseado normalmente, no queden restos o vestigios, 2/el acusado ha reconocido que era amigo de la familia de María Luisa , y sabía que ésta se quedaba sola en casa a determinadas horas por el trabajo de su madre, y llegó a tener llaves de esa casa , y que estuvo solo con María Luisa en algunas ocasiones, y que por María Luisa conoció a Constanza , 3/el acusado ha reconocido que le mandaba mensajes por whatsapp a María Luisa , en los que, según consta a los folios 37 a 42, quedaba con ella, le preguntaba si estaba sola, le preguntaba por Constanza , y le decía cuando no podía hablar porque "está Pecas " (su mujer) y cuando no podía ir por trabajo o por otro motivo, 4/el acusado ha reconocido que mandaba mensajes de contenido sexual tanto a Constanza como a María Luisa , e incluso que le propuso a María Luisa mantener relaciones sexuales (folio 56), y su explicación de que era un "juego", una "tontería" (juicio oral), es ridícula viniendo de un varón de más de 50 años y refiriéndose a chicas menores de edad, 5/el acusado ha reconocido que se masturbó en casa de María Luisa y en su cama, 6/el acusado ha reconocido que sabe que María Luisa "tiene unaminusvalía", "no es normal", "que es como una niña pequeña" (folio 55), y en cuanto a Constanza dice que la conoció "porque estaba una vez en casa de María Luisa y empezó a arrimarse al declarante", "que era ella la que se insinuaba al declarante. Que le respondía diciéndole que le gustaría cogerle y tocarle los pechos y cosas así" y que "pensaba que tenía 16 ó 17 (años) pero que tiene 14" (folio 56), y 7/por si fuera poco, el acusado fue condenado por sentencia de fecha 14 de Enero de 2011 del Juzgado de lo Penal N1 1 de Gijón, dictada con su conformidad y ya firme, por dos delitos de exhibicionismo ante adolescentes de 16 y 13 años, consistentes en mostrar sus genitales en 4 ocasiones en lugares públicos y haberse masturbado (documental de los folios 45 a 50 y 218 a 222).

  4. El recurrente tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, afirma en definitiva la falta de coherencia y certidumbre racional de los testimonios de las menores y la carencia de datos corroboradores.

    Sin embargo, sus argumentos fundamentalmente, salvo a la existencia de alguna matización, que no rectificación en las declaraciones de las víctimas, vienen referidos a una valoración diversa del acervo probatorio, generalmente a partir de la exposición de meras hipótesis, ayunas de justificación probabilística; como un episodio de envío de fotos de contenido sexual por el móvil con un compañero del centro educativo, de donde aventura una potencial hipótesis del origen de la pérdida de su virginidad en vez de deberse a relaciones con el acusado; o la atribución de las imputaciones de abuso, a las características psicológicas de las menores, la notoria necesidad de atención de María Luisa junto con la irreverencia y despreocupación de Constanza , combinación de las personalidades que enuncia como posible elemento distorsionador que les pudiera conducir a exagerar los hechos.

    De igual forma, en subjetiva valoración, niega la eficacia corroboradora de los informes psicológicos y de los mensajes enviados por el recurrente; pero la naturaleza de la corroboración, debemos recordar, no es de prueba directa, sino la acreditación de elementos periféricos, de la imputación realizada, siendo la descrita, de significativa relevancia, no solo por los informes, de cuya valoración transcrita ut supra no logra el recurrente mostrar irracionalidad alguna; sino también y especialmente por la conducta y declaraciones del propio acusado, que admite tener llave del domicilio de una de las menores, a la que preguntaba previamente por mensajería telefónica si estaba sola, si la acompañaba su amiga y le proponía tener relaciones; y a su vez afirma el recurrente, que la otra menor se le arrimaba y él le respondía diciéndole que le gustaría cogerle y tocarle los pechos y cosas así.

    A ello se une, la existencia de una condena del acusado, por sentencia de fecha 14 de Enero de 2011 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón , dictada con su conformidad, por dos delitos de exhibicionismo ante adolescentes de 16 y 13 años, consistentes en mostrar sus genitales en 4 ocasiones en lugares públicos y haberse masturbado; que obviamente no integra prueba del actual delito, pero integra otro indicio corroborador, aunque sea de menor intensidad que los anteriores; y ello en atención a la específica naturaleza del delito que contemplamos, donde se ha llegado para completar la protección dispensada a los menores y "evitar la reiteración delictiva tan habitual en los tipos de delitos sexuales", en observancia de los compromisos asumidos por normativa convencional (Convenio relativo a la Protección de los Niños contra la explotación y abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, y a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/93/UE, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo), a la creación de un Registro Central de Delincuentes sexuales (Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, que desarrolla la disposición final decimoséptima de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia).

    Las demás objeciones que presenta el recurrente, se refieren a matizaciones, que no rectificaciones de las declaraciones de las menores, sobre la fecha exacta de las relaciones sexuales con el recurrente, o la existencia o no de abuso simultáneo con ambas menores; cuestiones que obtuvieron debida ponderación en la resolución recurrida y que generalmente derivan del contexto, sesgo de la pregunta y singularidades en la redacción de la correspondiente acta; y así la simultaneidad en el abuso es admitido por ambas víctimas, pero cuando a una de ellas se pregunta si en esta situación mediaron relaciones completas, lo niega.

    De otra parte las mentiras que se predicaban de las menores, indican sus educadores, se detectaban fácilmente por su infantilidad; es decir carecen de habilidades y facultades para idear y sostener de modo coherente como experiencia propia, algo que no haya sucedido.

  5. En definitiva, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, de la valoración probatoria, racionalmente motivada por la Audiencia, resulta la suficiencia de la prueba de cargo; mientras que la argumentación del recurrente, no acredita irracionalidad ni valoración contraria a las reglas de la experiencia.

    Por otra parte, con el detallado razonamiento que la Audiencia pormenoriza del acervo probatorio, esclarece concorde a obvios criterios de racionalidad la procedencia de la quaestio facti , de modo que satisface plenamente el derecho a una tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del número 2º del art. 849 LECr ., por existir en la sentencia que se impugna error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos, desprendiéndose tal error, indica el recurrente, de los documentos que obran en la causa a los folios 170 a 173 y 231, así como la grabación del juicio oral y que viene referido fundamentalmente a la capacidad de las presuntas víctimas para prestar libre consentimiento a las relaciones sexuales.

  1. Argumenta que de las denuncias iniciales de ambas, así como de los informes psicológicos, de los que se desprende que las dos, incluida la menor María Luisa y pese a su retraso mental ligero, estaban en condiciones de prestar dicho consentimiento libremente; respecto a María Luisa , el informe del psicólogo forense (folios 170 a 173) concluye sobre este particular aspecto: "Su capacidad intelectual (retraso leve) debidamente orientado, como es el caso, no le impide discernir entre dar consentimiento o no al mantenimiento de relaciones sexuales". Dato, entiende, que viene reforzado en el informe psicológico de Doña Alicia (folio 209), donde se indica: "No podemos inferir falta de capacidad para comprender la naturaleza sexual de ciertas conductas y consentir".

    En cuanto a la menor Constanza , afirma el recurrente, no tiene diagnosticada afección mental alguna, ni lo apreció el psicólogo forense, ni lo apreció el psiquiatra de Policlínicas Marí Jose (folio 231), haciendo constar en su informe: "En la exploración no se me comunicó, ni yo objetivé a lo largo de ella, la existencia de trastorno mental alguno en la informada". "Su capacidad de prestar consentimiento libre para mantener relaciones sexuales es la capacidad que pueda tener una adolescente de esa edad, capacidad que corresponde a un psicólogo valorar".

  2. Hemos reiterado (vd. SSTS 743/2017, de 16 de noviembre ; 492 /2016, de 8 de junio ; 794/2015, 3 de diciembre ; 860/2013 , con cita de la STS 539/2013 de 27 de junio , etc.) que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr , se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    Error de hecho que sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios.

    A este respecto, recuerda con frecuencia la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 3/2016, de 19 de enero con cita de la 458/2014, de 9 de junio y 370/2010, 29 de abril y de otras varias), que solo excepcionalmente hemos admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

    1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; y

    2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos , sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECr . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECr ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECr . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECr., (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004 , 18 de junio).

  3. Además en autos, no se califican los hechos a través del art. 181.2, por ausencia de consentimiento, sino a través del art. 181.3, por haber mantenido el consentimiento por prevalimiento, donde la penalidad se establece en el art. 181.1; y así el fundamento segundo de la resolución recurrida: abuso sexual con acceso carnal y con prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta previstos y penados en los artículos 181 apartados 1, 3, 4 y 5, 180 apartado 1, circunstancia 3ª.

    Ciertamente la remisión del art. 181.5 al 180.1.3ª, conlleva una agravación por ser la víctima especialmente vulnerable por razón de su discapacidad; vulnerabilidad que se entiende de similar naturaleza a la que puede acaecer por razón de la edad, que en la época de autos, requería ser superior a trece años, pues en otro caso, se calificaría a través del art. 183, tramo de edad que entonces se entendía con aptitud para consentir relaciones sexuales.

    Vulnerabilidad, que es afirmada, por educadores y el propio médico forense; de modo que la sentencia sigue los criterios de los informes invocados, no los contradice y el extremo que el recurrente pretende introducir en la narración probada, no afectaría a la parte dispositiva de la sentencia.

    En todo caso, la psicóloga de CAVAYM, informa que debido a la inmadurez que presenta María Luisa en aspectos de relaciones sociales, de expresión de afectos y de conocimiento sexuales, se han trabajado estos aspectos con ella; es muy ingenua dice la psicóloga por lo tanto vulnerable frente a terceros; y en el informe del IES sobre Constanza , se indica que durante el tercer trimestre se envía informe a petición de los Servicios sociales municipales en el que se hace constar el interés destacado de la menor por la sexualidad, la falta de autocontrol y sus dificultades en comprensión de normas sociales, viendo un riesgo importante de embarazo no deseado.

    La propia vulnerabilidad de las víctimas, la obtiene también el Tribunal de las educadoras del centro especial Cuantaya , al que ambas acudían en la época de los hechos (folios 157 a 162 y juicio oral), cuando indican que tienen una disminución de su capacidad intelectual y una capacidad mental inferior a su edad física, adoleciendo de un evidente infantilismo.

    En definitiva, los documentos que invoca el recurrente, no son literosuficientes, aparecen además matizados en el concreto particular citado por otros informes y testimonios e incluso a propia percepción del tribunal, y el hecho que trata probar no conduce a alterar el fallo pronunciado, circunstancia cualquiera de ellas que conlleva a desestimar el motivo.

    Obviamente, tampoco el acta del juicio integra documento literosuficente, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto ( STS 261/2010, de 15 de febrero ).

TERCERO

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 181.3 y 5 y del subtipo agravado del artículo 180.1.3ª del Código Penal infringiendo el principio "non bis in idem" y vulneración por la no aplicación de la Ley penal más favorable al amparo del artículo 2.2 del Código Penal .

  1. Argumenta por una parte, que la Sentencia subsume las conductas -un delito por cada víctima- en el tipo del artículo 181, apartados 1, 3, 4 y 5, es decir, se basa en que el consentimiento de las víctimas se obtuvo prevaliéndose el acusado de una situación de superioridad manifiesta que coartó la libertad de las víctimas (apartado 3 del 181), y cuya pena a imponer sería prisión de cuatro a diez años; y además, procede aplicar la agravante 3ª del apartado 1 del artículo 180 del Código Penal , esto es, "cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación", por lo que impone las penas en su mitad superior (de siete a diez años); de modo que se califica el abuso sobre la base del prevalimiento y no sobre la base del trastorno mental de las víctimas (lo cual sería posible en virtud del apartado 2 del artículo 181, para luego proceder a imponer una agravante, la del apartado 181.5 en relación con el artículo 180.1.3ª, esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, en el presente supuesto, por razón de su discapacidad; por lo que concluye que de esta forma la sentencia sanciona doblemente.

    Efectivamente se califica de abuso por prevalimiento, pero no por ausencia de consentimiento, sino por haberlo obtenido viciadamente con abuso de superioridad manifiesta, como resulta del factum, pues el recurrente se prevalece para tener relaciones sexuales con María Luisa y Constanza de: a) la gran diferencia de edad con ellas, pues contaba con 53 años mientras que María Luisa contaba con 17 años y Constanza con 14; b) del hecho de ser amigo de la familia de María Luisa , lo que imponía a las niñas respeto además de tener conocimiento de las costumbres familiares y tener la llave de la casa, que le facilitaba estar solo con las menores, para mantener las relaciones sexuales; lo que obviamente coartaba la libertad de las menores.

    Ello bastaba, para calificar su conducta a través del artículo 181, apartados 1, 3 y 4; prevalimiento de superioridad manifiesta con acceso carnal. Pero ello conllevaría que un mayor desvalor de acción concretado en una mayor peligrosidad para la libertad sexual, no fuera sancionado, cual es la circunstancia de tratarse de víctimas especialmente vulnerables por razón de su capacidad; "minusvalía de María Luisa del 48 por 100, por padecer retraso mental ligero y epilepsia, presentando déficits cognitivos, como consecuencia de lo cual sufría una importante limitación psíquica"; y "minusvalía psíquica de Constanza , (sometida) a tratamiento psicológico desde los 5 años, presentando un marcado interés por la sexualidad, falta de autocontrol y dificultades de comprensión de las normas sociales, así como dificultades de relación con sus iguales, necesitando tanto Constanza como María Luisa en el ámbito educativo adaptaciones curriculares en prácticamente todas las materias, habiendo repetido ambas varios cursos, y asistiendo las dos, debido a su necesidades educativas especiales, al centro especial de la asociación "Cuentayá"; conforme narran los hechos probados.

    Por tanto, la circunstancia tercera del art. 180, aplicada por remisión del art. 181.5, pondera una situación de mayor antijuridicidad que merece mayor reproche penal y que no había sido ponderada en el prevalimiento de superioridad, del art. 181.1, 3 y 4.

    De otra parte, no habría posibilidad de calificarse inicialmente a través del art. 181.2, pues no nos encontramos ante una situación de trastorno mental, por naturaleza transitorio, equiparado en la norma a la privación de sentido o a la anulación de la voluntad a través del uso de fármacos, drogas u otra sustancia; en todo caso no abarcaría todo el injusto; y además, la mera posibilidad de calificar el hecho a través de normas diferentes, ante la ausencia de especialidad, subsidiariedad o consunción, el concurso de normas se resolvería por el principio de alternatividad, donde el precepto penal más grave excluirá a los que castiguen el hecho con pena menor.

    El submotivo se desestima.

  2. De otra parte, argumentaba que en cuanto a la pena impuesta por el delito contra María Luisa , entonces de 17 años, cabría la aplicación de la actual normativa, siendo ésta más favorable para el acusado; pues entiende que conforme a la normativa introducida por la LO 1/2015 el abuso por prevalimiento contra jóvenes de 16 a 18 años ha pasado a constituir la infracción específica del actual artículo 182 del Código Penal que sanciona al que interviniendo engaño o abusando de una posición de reconocida confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho, con pena de prisión de dos a seis años cuando exista acceso carnal y en su mitad superior cuando concurriera la circunstancia 3ª o 4ª de las previstas en el artículo 180.1, esto es, en autos, la especial vulnerabilidad de la víctima; que sería sensiblemente inferior a la impuesta en la Sentencia impugnada.

    El motivo no puede ser estimado; pues los artículos 180 y 181 CP no han sido modificados por la LO 1/2015, de modo que igualmente la calificación de la sentencia de instancia resultaría viable, única que contempla todo el desvalor del injusto; mientras que además, en la narración de hechos probados no resulta ninguna conducta de abuso fraudulento, mediando engaño, sino de prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima; y aunque se entendiera de igual intensidad tal restricción, que la derivada del "abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima", igualmente habríamos de acudir al criterio de la alternatividad para dirimir el concurso legal que acaecería, donde prevalece la calificación de la sentencia recurrida.

    También se desestima este submotivo.

CUARTO

De conformidad con el art. 901 LECr , procede la imposición al recurrente de las costas causadas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Eleuterio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial Asturias, Sección Octava con sede en Gijón, de fecha 1 de marzo de 2017 , en su procedimiento sumario 5/2016, procedente del procedimiento ordinario 2134/2015 del Juzgado de Instrucción, núm. 5 de Gijón, seguido contra el mismo, por dos delitos continuados de abuso sexual; y ello, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

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