STS 833/2017, 18 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela, instruyó Procedimiento Abreviado nº 614/2011, contra D. Bruno y D. Conrado , por un delito de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que en la causa nº 306/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

La Sala, apreciando en conciencia la actividad probatoria, declara probados los siguientes hechos: En torno a las 06:30 horas del día 10 de abril de 2011, el acusado Bruno , con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado a la pena de tres años de prisión por un delito de lesiones en sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Pamplona con fecha 28/09/2010 en la causa 37/2010, se encontraba en las inmediaciones de la discoteca Botanic sita en el polígono La Barrena de la localidad de Tudela, en compañía del también acusado Conrado , mayor de edad, nacido en Argelia, con NIE NUM000 , carente de antecedentes penales, cuya situación regular en territorio español se desconoce, cuando en un momento determinado actuando conjuntamente y en compañía de otros individuos identificados procedieron a golpear, dando patadas y puñetazo por todo el cuerpo a Gaspar que cayó al suelo quedando aturdido; acto seguido los dos acusados junto con otras personas no identificadas golpearon violentamente a Iván que había intentado mediar en la agresión. Como consecuencia de la agresión recibida, el perjudicado Gaspar resultó con contusiones en la oreja derecha, herida superficial en zona frontal superior derecha, herida punzante superficial en zona parietal derecha, y contusión en mano izquierda y esguince en tobillo derecho, precisando primera asistencia para su curación, tardando en sanar de sus heridas un total de veintiún días, de los cuales catorce fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela perjuicio estético ligero de cicatriz de 1 cm vertical bajo la línea del pelo; resultando también rotos tanto el reloj que portaba marca Time Force como la camiseta que vestía, que fueron valorados pericialmente en la cantidad de 117 euros, reclamando el perjudicado cuantas acciones civiles y penales le correspondan.

Por su parte, Iván a consecuencia de la agresión padecida resultó con traumatismo craneoencefálico, fractura parietemporal derecha, hemorragias intercraneales, y fractura doble mandíbular, que precisaron ingreso hospitalario e intervención quirúrgica urgente tardando en curar de sus heridas un total de 180 días de los cuales 10 fueron de ingreso hospitalario, 17 impeditivos para sus ocupaciones habituales, y los restantes 153 no impeditivos, restándole como secuelas craneoplastía con material de osteonsíntesis, síndrome postconmocional, dolor a la masticación prolongada, material de osteosíntesis en la mandíbula, pérdida traumática de seis dientes, así como cicatrices de 24,5 y de 2 cm en la región izquierda del cráneo, reclamando el perjudicado cuantas iones civiles y penales le correspondan.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

1- Bruno , A). -Como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , con la concurrencia circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de 5 años y 6 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

B). - Como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , según el texto legal vigente en la fecha de su comisión, a la pena de 50 días de multa con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

C).- Asimismo, le condenamos a que, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, indemnice conjunta y solidariamente junto con Conrado :

-A Iván en la cantidad de 6.140 euros por los 180 días que tardaron en curar sus lesiones; 33.800 euros por las secuelas, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de dentista que acredite con las correspondientes facturas.

-A Gaspar en la cantidad de 910 euros por los 21 días que tardaron en curar sus lesiones; 1.200 euros por la secuela y 117 euros por los daños causados en el reloj y la camiseta que resultaron estropeados.

-Todo ello con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

D).- Condenamos al acusado al pago de la mitad las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone al acusado le abonamos el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa, días 10, 11 y 12 de abril de 2011.

Se ratifica el Auto de 30 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado Instructor declarando la insolvencia del acusado.

2.- Conrado , A). - Como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 8 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. B). - Como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , según el texto legal vigente en la fecha de su comisión, la pena de 50 días de multa con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

C).- Asimismo, le condenamos a que, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, indemnice solidariamente junto con Bruno :

4 -A Iván en la cantidad de 6.140 euros por los 180 días que tardaron en curar sus lesiones; 33.800 euros por las secuelas, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de dentista que acredite con las correspondientes facturas.

-A Gaspar en la cantidad de 910 euros por los 21 días que tardaron en curar sus lesiones; 1.200 euros por la secuela y 117 euros por los daños causados en el reloj y la camiseta que resultaron estropeados.

-Todo ello con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

D).- Condenamos al acusado al pago de la mitad las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone al acusado le abonamos el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa, días 10, 11 y 12 de abril de 2011. Se ratifica el Auto de 30 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado Instructor declarando la insolvencia del acusado.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Recurso de D. Bruno

1. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE , vulneración de la tutela judicial efectiva y por infracción de Ley al amparo del artículo 1 ° y 2° del artículo 849 de la LECr .

2. - Al amparo del Art. 849 nº 1 LECr , por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal y por inaplicación del artículo 147.

3. - Al amparo del Art. 5.4 LOPJ , vulneración del art. 24.2 CE por dilaciones indebidas.

   Recurso de D. Conrado

4. - Al amparo del Art. 852 LECr y del art. 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el art 24 de la CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva.

5. - Al amparo del Art. 849 nº 1 LECr , por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal y por inaplicación del artículo 147.

6. - Al amparo del número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

7. - Al amparo del Art. 5.4 LOPJ , vulneración del art. 24.2 CE por dilaciones indebidas.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2017.

1.- El primero de los motivos reprocha al tribunal de instancia no haber dictado una sentencia motivada , por lo que habría vulnerado su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Al respecto alega que la sentencia ahora recurrida nada innova respecto de la dictada en la misma causa y ya casada por la de esta Sala del Tribunal Supremo nº 848/2016 de 10 de noviembre

Pero, a tal reproche añade el recurrente también el de que la decisión recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Para justificar este motivo se examina en el recurso los medios probatorios que concernían tanto a las lesiones padecidas por D. Gaspar como las sufridas por D. Iván .

2. - En relación a la motivación decíamos en la sentencia casacional que acabamos de citar que el tribunal de instancia, en la primera sentencia que dictó en la causa, copia literalmente lo que puede ser un acta judicial, reseñando todas las contestaciones dadas por los acusados y por los testigos a los letrados intervinientes en el juicio oral, y naturalmente también al Ministerio Fiscal, sin una estructura valorativa de cuáles son las fuentes probatorias que soportan tal armazón probatorio y de donde se infiere el relato histórico de que encabeza como questio facti el paso inmediato a la subsunción jurídica, o questio iuris.

   Y añadíamos que aquel Tribunal sentenciador parece iniciar, tras la referida transposición del cuadro probatorio (que no propiamente valorativo), una especie de resumen que, de todos modos, no satisface el estándar mínimo de conocimiento de cuáles son las fuentes probatorias que involucran a cada uno de los acusados, y los extremos fácticos de donde deducir su participación.

   En la sentencia ahora recurrida el tribunal de la instancia dedica un apartado a la valoración de la prueba practicada. En el mismo y por lo que se refiere a la participación de este recurrente se argumenta lo siguiente:

   Que a D. Bruno , como al coacusado, los testigos presenciales le identifican como agresor. Entre ellos el que resultó víctima, D. Gaspar , que señaló conocerle de vista bajo el apodo de «Limones» y que sin lugar a dudas, reconoció a D. Conrado como una de las personas que le agredieron, y respecto del recurrente, se remitió a lo que manifestó en sus declaraciones en el momento de los hechos, estimando la Sala que la identificación en tal momento es la relatada por los agentes policiales que declararon como testigos dando cuenta de que esa víctima identificó, además de a D. Conrado , al que conocía como «Limones».

   Pero también funda su conocimiento el tribunal de instancia en lo que dijo el testigo Sr. Amador que declara que ve a ambos acusados, junto a otras personas, agrediendo a D. Gaspar y que continuaron haciéndolo al Sr. Iván , cuando éste se interpuso en defensa de la primera víctima. Nada concurre que lleve a cuestionar la credibilidad o el acierto de este testigo. Lo primero pese a que fue agredido también por el recurrente, pero no formuló denuncia contra él. Lo segundo por su presencia en el escenario del hecho y anterior conocimiento del recurrente «de verlo por Tudela».

   La argumentación de la sala de instancia continúa asumiendo el testimonio prestado por D. Braulio . Corrobora éste la agresión al testigo anterior y con ello su credibilidad. Este testigo estaba presente desde el momento en que se inició la discusión («sin legar a las manos») entre la víctima D. Gaspar y el acusado D. Conrado . Manifiesta también conocer al recurrente como "Limón". Señala contundente la sentencia que este testigo dijo que los dos acusados estaban en el grupo de personas que agredieron a la persona mayor que acudió a ayudar a D. Gaspar , es decir el también víctima Sr. Iván .

   La conclusión se refuerza por la corroboración que de esos testimonios hace D. Isidro , que declaró como testigo a propuesta precisamente de este recurrente. Y afirma que al ir a atender al chico que estaba siendo agredido en el suelo, se cruzó con dos personas y a una la reconoció, señalando en la Sala a D. Bruno , como el que estaba pegando al chico que estaba en el suelo.

   A continuación la sentencia abunda en los motivos de credibilidad otorgada a los testigos citados. La ausencia de contradicciones relevantes en los diversos testimonios, y la identificación llevada a cabo incluso en el acto de la vista, pese al temor que les inspiraba en particular este recurrente son argumentos dirigidos a dicha conclusión de credibilidad de los testimonios.

   Y la corroboración, aunque por referencia, de los testimonios policiales que cuando acuden al escenario son informados por los presentes con la misma identificación de los dos acusados como los agresores.

   Así pues el reproche de deficiencia en la motivación de la sentencia se muestra como gratuito e inaceptable, dada la abundancia de argumentos sobre el particular cuestionado de la participación en los hechos. Tanto en los que culminaron en las lesiones de D. Pedro como en las que produjeron la sufridas por el Sr. Iván

   El motivo, en este aspecto, se rechaza.

3. - El rechazo de la queja de vulneración de la garantía de presunción de inocencia es una consecuencia inherente a lo que acabamos de decir.

   Esa garantía de presunción de inocencia exige someter a crítica la justificación expresada por la sentencia de condena a fin de constatar si la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos que son declarados probados.

   La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado.

   Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

   Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

   Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

   La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

   Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

   Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y en su caso oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio oral. Ni siquiera cuando ésta consiste en una total grabación de dicho testimonio.

   El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora .

   Es indudable que en el caso aquí enjuiciado la exposición razonada de los datos externos aportados por los testigos avalan la credibilidad dada al testimonio, como hemos dejado expuesto.

   En rigor no existe una diferencia esencial entre el medio probatorio denominado directo y el de indicios. También en aquél ha de valorarse la coherencia interna entre lo que el medio produce informativamente y la credibilidad que respecto del mismo se concluye a partir de aspectos, como los que la sentencia toma en consideración al modo de indicio de dicha credibilidad: presencia del testigo en el escenario, observación directa por éste del acontecimiento, conocimiento de los autores que identifican, declaración de que los mismos son los acusados, asunción del riesgo de la declaración, pese al temor que era perceptible que tenían en relación con los acusados, coherencia entre los plurales testimonios, etc.

   Por ello, tal como es contenido de la garantía constitucional invocada, cabe decir que las conclusiones del tribunal de instancia son resultado de una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes». Así cabe decir aquí que la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que puede calificarse la conclusión de coherente. Y también de concluyente , lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativa s fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

   Así se cabe valorar como concurrente el necesario grado de certeza objetiva , más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena.

   Y ello sin que frente a tales conclusiones merezca aceptación tesis alternativa alguna que pueda calificarse de razonable.

   Por ello también en este aspecto rechazamos este motivo.

1.- El segundo de los motivos, como infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal , alega que se ha vulnerando un precepto penal ya que, en vez del artículo 150, mal aplicado, se debió estimar aplicable el artículo 147, ambos del Código Penal . En referencia a las lesiones que se declaran causadas al Sr. Iván .

Argumenta que el hecho probado no especifica cuales son las piezas dentarias afectadas, con pérdida de las mismas, no indicando su ubicación en la cavidad bucal ni la visibilización de las mismas. Por ello, y dado que las cicatrices carecen de entidad a los efectos del artículo 150 del Código Penal y que para la lesión sufrida en relación a las piezas dentarias no existe dificultad de corrección, no debieron calificarse los hechos como constitutivos del delito de lesiones con deformidad tipificado en el artículo 150 del Código Penal .

2. - Respecto de la calificación de pérdidas dentarias como deformidad típica del artículo 150 del Código Penal existe una abundante jurisprudencia ya resumida en la STS nº 271/2012 de 9 de abril , reiterada en la nº 883/2016 de 23 de noviembre .

   Es punto de partida de la más reciente el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de abril de 2002 en el que se estableció que: «La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima , así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta».

   Dada la naturaleza del presupuesto fáctico resulta ineludible que haya de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.

   No obstante como criterios generales cabe indicar que por deformidad se entiende toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. O también la que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos.

   Como exigencia del principio de proporcionalidad, dada la gravedad de la pena que dispone el artículo 150 del Código Penal , también se exige que la deformidad implique gravedad del resultado lesivo, cuya entidad cuantitativa implique modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

   Cuando la deformidad tenga por origen la pérdida de piezas dentarias una no escasamente versátil jurisprudencia, tributaria de las circunstancias del caso, además de reiterar aquellas notas de relevancia y trascendencia estética, alude también a la repercusión funcional o al aspecto anterior de la víctima.

   A esos efectos se indican como criterios concretos el número de piezas dentarias afectadas, su localización y la visibilidad .

   Especial interés suscita la repercusión que en la tipificación se atribuye en diversas resoluciones a las posibilidades de reparación con exclusión de riesgo, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología.

   Atención a la ubicación de las piezas presta la STS 92/2013 , se mantiene la calificación de deformidad en un caso de pérdida de dos piezas dentarias que hubo que extraer con posterioridad y fueron sustituidas por dos prótesis fijas. Se razona «que no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por su pérdida, que hace necesario la sustitución por una prótesis. Es igualmente de suma importancia el estado anterior de las piezas dentarias afectadas, es decir, si las conservaba en buen estado o ya se hallaban deterioradas o recompuestas». Los incisivos centrales ocupan la posición más visible en la boca, por lo que la oquedad que provoca su ausencia es más que llamativa, e idónea para integrar el concepto de deformidad. ( STS nº 857/2016 de 11 de noviembre ).

3. - En el caso concreto que ahora juzgamos resulta lamentable el laconismo de la sentencia recurrida en el trance de justificar la calificación que impone respecto de las lesiones sufridas por el Sr. Iván . Contrasta en el fundamento jurídico primero de ella la amplísima acrítica transcripción de doctrina jurisprudencial que se limita a trasladar desde un repertorio a la sentencia que ahora se recurre, con la escueta narración de los resultados lesivos y la prácticamente nula valoración de éstos a la luz de aquellos criterios que hemos dejado expuestos.

   Así en sede de hechos probados, describe las lesiones padecidas y como secuelas establece que al lesionado le restaron: craneoplastia con material de osteosíntesis, síndrome posconmocional, dolor a la masticación prolongada, material de osteosíntesis en la mandíbula, pérdida traumática de seis dientes , así como cicatrices de 24,5 y 2 cm en la región lateral del cráneo.

   Es de destacar que no se preocupa el juzgador de instancia de añadir dato alguno sobre la visibilidad de tales secuelas. Ni concreta la ubicación de las piezas dentarias. Y omite toda referencia a la subsanabilidad de tal pérdida por intervenciones de facultativos al respecto. Es decir nos priva de referencias sobre los datos jurisprudencialmente exigidos como presupuesto fáctico de la valoración que requiere la calificación jurídica de deformidad.

   En sede de fundamentos jurídicos referidos a la valoración probatoria se da cuenta la sentencia recurrida del parecer pericial que cuantifica en 4 los puntos por perjuicio estético y alude a la restauración odontológica.

   Ese informe pericial nos ilustra, según hemos podido constatar acudiendo a la habilitación para examinar la causa que nos confiere el art 899 de la Ley de enjuiciamiento criminal , sobre la ubicación de las piezas dentaria perdidas, al decirnos, aunque tampoco con especial cuidado de precisión, que se trata de premolares y molares. Lo que excluye el dato de la visibilidad inherente al concepto de fealdad como concepto social y convivencial.

   Sin embargo sí que añade el informe pericial dos notas muy relevantes para la cuestión aquí examinada. El forense nos dice que el perjuicio estético, que limita al constituido por las cicatrices es «ligero». Y el odontológico presupuesta la colocación de implantes, a determinar al tiempo de su ejecución, pero posible, sin referir restos perceptibles de naturaleza estética.

   Por lo que en tal cuadro lesivo residual como secuela no puede estimarse que concurran las notas antes indicadas, en particular visibilidad, fealdad y gravedad, y eso acarrea la improcedencia de calificar la lesión padecida como deformante a los efectos del artículo 150 del Código Penal .

4. - No obstante tampoco cabe reducir la gravedad a la de las lesiones del tipo penal básico del artículo 147 del Código Penal como propone la parte recurrente.

   Por un lado el enunciado de lo que la sentencia tiene por probado incluye referencias a que la agresión se produjo con actuación plural de un «grupo» de personas, que aquella consistió en «golpes violentos» al Sr. Iván , lo que se complementa diciendo que, respecto a dicho lesionado, fue necesario mantenerle hospitalizado 10 días tardando en curar 180. Además las lesiones se ocasionaron en cráneo con fuerte incidencia en mandíbula. Todo ello predica de manera evidente un procedimiento agresivo de alta potencialidad vulnerante. Lo que reconduce la actuación de los acusados a la del artículo 148.1º del Código Penal dada la peligrosidad del procedimiento para la salud física de la víctima.

   Y en esa medida procede estimar el recurso con las consecuencias que se fijaran en la segunda sentencia a dictar tras esta de casación.

Finalmente interesa que sea estimada como atenuante las dilaciones indebidas sufridas por el procedimiento. Advierte de que el Ministerio Fiscal había informado en sentido favorable a tal pretensión ya, incluso, con ocasión del precedente recurso de casación que anuló la primera sentencia dictada en la instancia.

El Ministerio Fiscal también en la impugnación del presente recurso entra su examen en la tardanza en dictarse sentencia y, por ello, limita los efectos de la atenuante a la propia de la simple no cualificada, única dilación que no pudo ser alegada en la instancia dado el momento en que se produce. Y se opone a la consideración del resto de las paralizaciones ya que, respecto de las mismas cabía la denuncia temporánea siendo la solicitud de atenuante, ya en momento del recurso, extemporánea, constituyendo inadmisible «cuestión nueva».

Por ello, en la medida de la conformidad de las partes, procede estimar la atenuante alegada con las consecuencias a establecer en la segunda sentencia a dictar tras esta de casación.

Recurso de D. Conrado

El primero de sus motivos coincide con el formulado bajo el mismo ordinal por el anterior recurrente. Solamente enfatiza, como diferencia, la pretendida trascendencia de la división en dos fases diferentes de la discusión y episodios agresivos, reprochando a la sentencia de instancia que ignore tal particular.

Pero esa trascendencia se pretende reconducir al confinamiento de la participación de este recurrente en solamente la primera de las escenas.

Lejos de ello, tal como dejamos expuesto al examinar el correlativo del otro recurso, la sentencia justifica adecuadamente la imputación a este acusado de su participación en ambas agresiones, cualquiera que fuese el orden secuencial que se pretenda.

Como dijimos más arriba el testigo Sr. Braulio , señala contundente la sentencia, dijo que los dos acusados estaban en el grupo de personas que agredieron a la persona mayor que acudió a ayudar a D. Gaspar , es decir el también víctima Sr. Iván . Y ese testigo es precisamente el que señala la fase de comienzo de la discusión y la de la agresión. Por lo que no basta para desvirtuar tal elemento de cargo que el recurrente poco más pueda decir al respecto que la matización del testimonio indicado en el juicio oral debiera hacer dudar de su reconocimiento. Porque la duda que lleva a recuperar la presunción de inocencia enervada con prueba suficiente ha de ser a su vez como aquella seria y justificada. Pero, además, el Sr. Amador declaró como testigo que declara que ve a ambos acusados, junto a otras personas, agrediendo a D. Gaspar y que continuaron haciéndolo al Sr Iván , cuando éste se interpuso en defensa de la primera víctima. Coincidencia de declaraciones de cargo que realzan el acomodo a experiencia y lógica de las conclusiones inferidas por la sentencia recurrida.

El motivo se rechaza.

El segundo motivo de este penado coincide con el correlativo del otro penado. Basta pues para su rechazo dar ahora por reproducido lo dicho para la parcial estimación de aquél, también en lo que afecta a este recurrente.

El tercero de los motivos pretende ampararse en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando error en la valoración de la prueba.

No obstante la discrepancia con la valoración de medios probatorios se centra en declaraciones de testigos.

Olvida que, por más que sus testimonios se documenten en las actuaciones, la naturaleza de tal medio de prueba es personal y por ello no cabe invocarla para denunciar un error de los que admite aquella norma procesal que exige que el medio acreditativo sea documental en sentido propio.

El motivo no debió admitirse y ahora lo rechazamos.

Idéntica coincidencia existe entre el contenido del cuarto de los motivos de este recurrente con el tercero del otro penado.

También por las mismas razones y en igual medida debemos ahora estimar este motivo.

La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por D. Bruno y por D. Conrado , contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, con fecha 19 de diciembre de 2016 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación.

Declarar de oficio las costas derivadas de ambos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 291/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 18 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 306/2013, seguida por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 614/2011, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n 5 de Tudela, por un delito de lesiones, contra D. Bruno , con DNI NUM001 , nacido el día NUM002 de 1987 en Logroño, hijo de D. Desiderio y Dª Yolanda , y D. Conrado , NIE N° NUM003 , nacido el NUM004 de 1991 en Orán (Argelia), hijo de Gerardo y Blanca , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de diciembre de 2016 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.