STS 828/2017, 15 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 1 de Denia instruyó Procedimiento Abreviado 141/2008, por delito continuado de falsedad en documento mercantil y delito continuado de estafa contra Cesar y Faustino , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 63/2012 sentencia en fecha 28 de julio de 2016 con los siguientes hechos probados:

Único.- En fecha 04.09.1998, los acusados constituyeron junto a los cónyuges Isaac (hoy fallecido) y Sabina , actuando éstos últimos como socios capitalistas, la mercantil "Ecoquímica del Mediterráneo S.L.", con domicilio social en la localidad de Potries (Valencia), estableciéndose en la escritura de constitución de la sociedad una administración mancomunada de la empresa para la que se precisaba la firma de 2 administradores para realizar cualquier operación. Para la financiación de la referida mercantil, se formalizaron préstamos, líneas de crédito y descuento y arrendamientos financieros, con distintas entidades bancarias, fundamentalmente en sucursales de la localidad de Denia, todo ello por indicación del acusado, Faustino . Así, desde el 29.10.98 hasta el 17.12.99 se formalizaron préstamos por valor de 34.000.000 de pesetas (204.008'16 euros), todos ellos para la adquisición de depósitos, instalaciones y maquinaria de "Ecoquímica". También se formalizó, por indicación del acusado Paulina , un contrato de arrendamiento financiero por valor de 18.941.880 pesetas (113.655'83 euros).

El acusado, Sr. Faustino , abusando de la confianza que el resto de los administradores de la empresa habían depositado en él, así como de la confianza mantenida con los empleados de los bancos, por haber sido el propio acusado empleado de banca, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entre Noviembre de 1999 y Mayo de 2000, a través de la figura del descuento bancario, falsificando letras de cambio y pagarés, estampando en algunas ocasiones sólo su firma (cuando la administración de la mercantil era mancomunada, como ya hemos dicho anteriormente) y en otras ocasiones falsificando él mismo o persona interpuesta la firma de Cesar , otro de los administradores de Ecoquímica, así como la de Isaac , fingía hacer pagos a entidades con las que Ecoquímica no había mantenido ninguna relación comercial, culminando sus intenciones, apoderándose de las referidas cantidades, en perjuicio de la mercantil querellante y de los socios de la misma.

Descubierta la defraudación por el resto de los administradores, el acusado en fecha 11.09.00 vendió sus participaciones sociales a Cesar , y en fecha 21.09.00 formalizó un documento notarial de reconocimiento de deuda por valor de 56.747.000 pesetas (ó 341.056'34 euros), que era la cantidad que se reconocía defraudada por el acusado a Ecoquímica desde su constitución, entregando a Cesar unos documentos de pago en los que se comprometía a devolver las cantidades defraudadas, pago que a fecha de hoy el acusado no ha hecho efectivo.

Ante la situación que estaba atravesando Ecoquímica, el también acusado, Cesar , que veía peligrar su situación patrimonial personal, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó de los documentos de pago entregados por Carlos Ramón en los que se comprometía a abonar a Ecoquímica las cantidades defraudadas; comprometiéndose el acusado en el mismo documento a devolver a Paulina el 33% de sus participaciones sociales (que previamente éste le había cedido al ser descubierto en su fraudulenta actividad) en el plazo de 2 años.

Además, el acusado, Sr. Cesar , siguiendo la misma maniobra defraudatoria empleada por el otro acusado, Paulina , entre los meses de Septiembre a Diciembre de 2000, a través de la figura del descuento bancario, manipulando letras de cambio y pagarés, estampando en algunas ocasiones sólo su firma y en otras ocasiones simulando, él mismo o persona a su encargo, la firma de Isaac , fingía hacer pagos a entidades con las que Ecoquímica no había mantenido ninguna relación comercial, culminando sus intenciones, apoderándose de las referidas cantidades, en perjuicio de la mercantil querellante y de los socios de la misma; así en los meses anteriormente referidos Cesar se apoderó, por el procedimiento descrito de 3.310.072 pts (19.893,93.-euros) de Ecoquímica del Mediterráneo S.L.

Además de todo lo anterior ante la situación que estaba atravesando Ecoquímica,, Cesar , recibió, en su condición de gerente de la mercantil Ecoquímica Mediterránea S.L., y para ésta, 4 millones de pesetas (24.000'96.-€) de Carlos Ramón y Paulina (cuñado y hermana del otro acusado, Faustino ), cantidad que no se destinó a la entidad, sino que fue ingresada en beneficio del Sr. Cesar . Los prestamistas, no se han mostrado parte en este procedimiento y no han reclamado la devolución de lo prestado.

Ninguno de los hechos declarados probados, estaban prescritos a la fecha de su enjuiciamiento

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO

La sala acuerda: Que debemos condenar y condenamos a Faustino , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 392, en relación con el 390.1.3º y art. 74 del mismo texto legal; en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 250.1 5°, en relación con los artículos 248.1 y 249 , y art. 74, todos ellos del CP . A. penar, conforme al art. 77 del CP , en su redacción dada tras la reforma de la LO 1/2015. concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6° del CP , imponiéndole la pena de 17 meses de prisión y multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros (con aplicación de lo dispuesto en el art 53 del CP ) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Cesar como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 392, en relación con el 390.1. 3° del mismo texto legal ; y el art. 74, del CP ; en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 249, en relación con el art. 74, todos ellos del CP . A penar, conforme al art. 77 del CP , en su redacción dada tras la reforma de la LO 1/2015. concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del art 21.6 CP imponiéndole la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a ambos al pagó de las responsabilidades civiles conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Noveno de esta resolución.

Se imponen a ambos acusados las costas procesales. Cada uno de ellos responde de 2/7 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando el resto de oficio.

Que debemos absolver de la acusación como Responsables Civiles Directas y subsidiarias a las entidades bancarias Banco Popular, Banco de Santander, Bancaja, Banco de Valencia, Caja de ahorros del Mediterráneo y Cooperativa Agrícola Ntra Sra de la Fuente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal, Cesar y Sabina que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Sabina : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el número 1 del artículo 849 LECrim . por indebida aplicación del art. 74.1 , art. 77.2 (en su redacción anterior a la reforma de 2015 ) y art. 66.1.1 ª y 70 del Código Penal en la penalidad que ha sido impuesta a los condenados, conforme a la propia declaración de hechos probados de la Sentencia y sin perjuicio de la que pudiera corresponderles si se apreciara una variación de los hechos y valoración de la prueba que proponemos en los siguientes motivos. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el número 1 del artículo 849 LECrim . por indebida aplicación de lo dispuesto en los apartados 2 º, 4 º y 6º vigentes del art. 250.1 del Código Penal , que consideramos se debería haber aplicado a ambos condenados conforme a la propia relación de hechos probados, así como también la propia agravante específica del art. 250.1.5º para el sr. Cesar y en consecuencia, la aplicación de una penalidad superior a la citada en el motivo anterior por los fundamentos apreciados en el mismo, así como por aplicación de lo establecido en el art. 250.2º, todo ello además, sin perjuicio de entendemos quedarán más justificados si se apreciara una variación de los hechos declarados probados y valoración de la prueba que propondremos en los siguientes motivos. TERCERO.- Por infracción de ley, por absolver a los acusados de los delitos societarios por los que venían siendo acusados por esta acusación particular ( arts. 290 y 295 CP , si bien éste último hoy habría que reconducirlo al vigente art. 252 CP (Administración desleal) y por error en la apreciación de la prueba conforme a los Motivos del número 1 º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en su caso, por quebrantamiento de forma, conforme al apartado 2º del art. 851 LECrim ., por declararse en la Sentencia tan sólo que no ha quedado probada la perpetración de estos delitos, sin declararse probados hechos que, a juicio de esta parte, constituyen la implicación de los acusados en tales delitos. CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el apartado 2º del artículo 849 LECrim ., por error en la valoración de la prueba, e invocando el art. 5.4 LOPJ y arts. 9.3 y 24 C .E., según consta en documentos obrantes en autos, así como por infracción del art. 120.3 del CP en materia de responsabilidad civil.

2. Cesar : PRIMERO.- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 LECrim , por vulneración de precepto constitucional, consistente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). SEGUNDO.- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 5. 4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del precepto constitucional, consistente en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), establecido en el artículo. 9 de la CE . TERCERO.- por vulneración del art. 542.3 de la LOPJ . Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por obtención de pruebas vulnerando derechos y libertades fundamentales, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ .

3. Ministerio Fiscal: MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1° de la LECrim se afirma infringido el art. 77.3 CP , que regula la determinación de la penalidad en los casos de concurso media! de delitos.

Instruidas las partes han presentado escritos de impugnación de contrario las representaciones legales de Cooperativa Agrícola "Nuestra Señora de la Fuente", Coop. Valenciana, Banco Popular Español, Faustino , Caixabank, SA, Banco Santander SA, y los también recurrentes Sabina y Cesar ; el Ministerio Fiscal se opone a los motivos del recurso, excepto el tercero de la acusación particular que se apoya parcialmente; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de noviembre de 2017.

En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., la indebida aplicación de los arts. 74.1 , 77.2 (en su redacción anterior a la reforma de 2015) y 66.1.1ª y 70 del Código Penal en lo referente a la penalidad que ha sido impuesta a los condenados, conforme a la propia declaración de hechos probados de la sentencia y sin perjuicio de la que pudiera corresponderles si se apreciara una variación de los hechos y valoración de la prueba que se propone en los siguientes motivos.

La parte recurrente estima que las penas impuestas a los acusados han sido incorrectamente aplicadas, al operar de forma errónea con lo dispuesto en el art. 77 del C. Penal en la condena de los delitos continuados de falsedad y estafa. En el recurso se hace una serie de operaciones sobre cuál sería la pena concreta aplicable, y después de elucubrar cómo ha de aplicarse la norma del concurso en relación con los dos delitos en juego, se concluye afirmando que, partiendo de que la pena está mal calculada e impuesta y que procede aplicar una superior, se deja al criterio de esta Sala fijar la cuantía concreta de la pena que proceda.

Pues bien, como la cuestión relativa a la cuantificación de la pena también ha sido suscitada por el Ministerio Fiscal, trasladamos su análisis al momento de examinar el recurso de la acusación pública, siendo entonces cuando se analizarán conjuntamente las tesis de las partes que impugnan la cuantía de la pena impuesta en la instancia. Si bien anticipamos ahora que el motivo será estimado parcialmente.

1. En el segundo motivo invoca la acusadora particular, al amparo de lo previsto en el número 1º del artículo 849 LECrim . la indebida inaplicación de lo dispuesto en los apartados 2 º, 4 º y 6º vigentes del art. 250.1 del Código Penal , pues considera que se deberían haber aplicado a ambos condenados conforme al propio relato de hechos probados, así como también la propia agravación específica del art. 250.1.5º para Cesar , y, en consecuencia, la aplicación de una penalidad superior a la citada en el motivo anterior por los fundamentos apreciados en el mismo, e igualmente por la aplicación de lo establecido en el art. 250.2º.

A continuación la parte hace un resumen de los hechos declarados probados, cuya transcripción resulta ahora imprescindible a los efectos de poder supervisar la calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia.

En la sentencia recurrida se afirma que el 4 de abril de 1998 , los acusados constituyeron junto con los cónyuges Isaac (hoy fallecido) y Sabina , actuando estos últimos como socios capitalistas, la mercantil "Ecoquímica del Mediterráneo S.L.", con domicilio social en la localidad de Potries (Valencia), estableciéndose en la escritura de constitución de la sociedad una administración mancomunada de la empresa para la que se precisaba la firma de dos administradores para realizar cualquier operación. Para la financiación de la referida mercantil se formalizaron préstamos, líneas de crédito y descuento y arrendamientos financieros con distintas entidades bancarias, fundamentalmente en sucursales de la localidad de Denia; todo ello por indicación del acusado, Faustino .

Así, desde el 29 de octubre de 1998 hasta el 17 de diciembre de 1999 se formalizaron préstamos por valor de 34.000.000 de pesetas (204.008'16 euros), todos ellos para la adquisición de depósitos, instalaciones y maquinaria de "Ecoquímica". También se formalizó, por indicación del acusado Paulina , un contrato de arrendamiento financiero por valor de 18.941.880 pesetas (113.655'83 euros).

El acusado Faustino , abusando de la confianza que el resto de los administradores de la empresa habían depositado en él, así como de la confianza mantenida con los empleados de los bancos, por haber sido el propio acusado empleado de banca, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entre noviembre de 1999 y mayo de 2000, a través de la figura del descuento bancario, falsificando letras de cambio y pagarés y estampando en algunas ocasiones sólo su firma (a pesar de que la administración de la mercantil era mancomunada), y en otras ocasiones falsificando él mismo o persona interpuesta la firma de Cesar , otro de los administradores de Ecoquímica, así como la de Isaac , fingía hacer pagos a entidades con las que Ecoquímica no había mantenido ninguna relación comercial, culminando sus intenciones. Se apoderó así de las referidas cantidades, en perjuicio de la mercantil querellante y de los socios de la misma.

Una vez descubierta la defraudación por el resto de los administradores, el acusado vendió el 11 de septiembre de 2000 sus participaciones sociales a Cesar , y en fecha 21.09.00 formalizó un documento notarial de reconocimiento de deuda por valor de 56.747.000 pesetas (o 341.056'34 euros), que era la cantidad que se reconocía defraudada por el acusado a Ecoquímica desde su constitución, entregando a Cesar unos documentos de pago en los que se comprometía a devolver las cantidades defraudadas, pago que a fecha de hoy el acusado no ha hecho efectivo.

Ante la situación que estaba atravesando Ecoquímica, prosigue diciendo el factum de la sentencia, el también acusado Cesar , que veía peligrar su situación patrimonial personal, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó de los documentos de pago entregados por Faustino en los que se comprometía a abonar a Ecoquímica las cantidades defraudadas; obligándose Cesar en el mismo documento a devolver a Faustino el 33% de sus participaciones sociales en el plazo de 2 años.

Al margen de lo anterior, Cesar , siguiendo la misma maniobra defraudatoria empleada por el otro acusado, Paulina , entre los meses de septiembre a diciembre de 2000, a través de la figura del descuento bancario, manipulando letras de cambio y pagarés y estampando en algunas ocasiones sólo su firma y en otras ocasiones simulando, él mismo o persona a su encargo, la firma de Isaac , fingía hacer pagos a entidades con las que Ecoquímica no había mantenido ninguna relación comercial. Se apoderó así, en perjuicio de la mercantil querellante y de los socios de la misma de 3.310.072 pts (19.893,93 euros) de Ecoquímica del Mediterráneo S.L.

Por último, ante la situación que estaba atravesando Ecoquímica, Cesar recibió, en su condición de gerente de la mercantil Ecoquímica Mediterránea S.L., y para ésta, 4 millones de pesetas (24.000'96.-€) de Carlos Ramón y Paulina (cuñado y hermana del otro acusado, Faustino ), cantidad que no se destinó a la entidad, sino que «fue ingresada en beneficio del Sr. Cesar ». Los prestamistas, no se han mostrado parte en este procedimiento y no han reclamado la devolución de lo prestado.

2. Partiendo de esta base fáctica, alega la defensa que la conducta de los acusados debe también subsumirse en el apartado 2º del art. 250.1.2º del C. Penal (abuso de firma de otro para el caso del apoderamiento y uso en beneficio propio de los documentos de pago entregados por el Sr. Faustino ).

   La pretensión agravatoria de la parte carece, sin embargo, de un sustrato fáctico para poder acogerla, habida cuenta que no se especifica en ningún apartado de los hechos probados que los acusados se hayan aprovechado de la firma en blanco de otro para configurar documentos falsos y engañar a los bancos o a otros terceros. Nada se dice, en efecto, relativo a que alguno de los acusados hubiera utilizado algún documento emitido en blanco por los querellantes para falsificarlo y defraudarles alguna suma de dinero.

3. En igual sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos sobre la petición de que se aplique el subtipo agravado del art. 250.1.4º del C. Penal : que la suma estafada «revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia».

   En este caso no constan en la premisa fáctica de la sentencia datos concretos que permitan colegir que la conducta de los acusados haya producido un perjuicio de tal entidad que deje a las víctimas o a su familia en una situación sustancialmente precaria o de necesidad. Ello no se desprende de los hechos declarados probados, ni tampoco figuran dictámenes periciales que así lo acrediten, para lo cual habría que conocer cuál era la riqueza patrimonial de los querellantes y qué importe les ha quedado una vez que se le resta la merma que les generó la conducta de los acusados.

   La acusadora particular resalta que el perjuicio patrimonial total sufrido por los fiadores (los esposos querellantes) y la cantidad a abonarles como responsabilidad civil asciende a 1.353.692,70 euros más los intereses legales desde el 1 de enero de 2003, que es cuando se tuvieron que consignar la mayoría de las cuantías en los correspondientes juicios ejecutivos instados por los bancos, que, ante la insolvencia de la sociedad, se dirigieron contra los fiadores, reclamando unos intereses moratorios del 30%, costas procesales, etc, incrementos que supusieron multiplicar por tres lo reclamado. Esta contingencia habría determinado que los querellantes tuvieran que vender la totalidad de su patrimonio embargado para hacer frente a esos embargos.

   Sin embargo, se insiste en ello, el factum de la sentencia no recoge como probadas esas cifras, ni tampoco el porcentaje del patrimonio de la recurrente y de su esposo, que resultó afectado y mermado por los juicios ejecutivos que tuvieron como objeto el patrimonio de la sociedad y, como derivación el de los socios, omisión que impide subsumir la conducta en el subtipo del art. 250.1.4º.

4. En lo concerniente a la pretensión de que se les aplique el apartado 6º del art. 250.1 del C. Penal a los acusados (la circunstancia del abuso de relaciones personales existentes entre víctima y el defraudador, y el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional), tampoco constan aquí los presupuestos fácticos de esa agravación, coincidiendo así con lo que argumenta la sentencia recurrida.

   La parte recurrente alega en su escrito que de la sentencia se desprende no sólo el quebrantamiento de la confianza genérica que requiere todo delito de estafa, sino también que Faustino y el Cesar se aprovecharon de su credibilidad empresarial y profesional previa para engañar no sólo a la impugnante y a su esposo, como socios capitalistas, sino incluso al resto de empleados de banca, que aun debiendo conocer que la administración de la mercantil era mancomunada, permitieron operaciones bancarias, descuentos y extracciones de fondos de la mercantil, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos al efecto, en ocasiones incluso sin firma, con una sola firma (no dos firmas mancomunadas), o con firmas falsificadas.

   La acusadora particular subraya después que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (hoy 250.6º), queda reservada, según la jurisprudencia de esta Sala, para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

   Pues bien, esta Sala, tal como se recuerda en el recurso, tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción actual) que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ).

   Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

   Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

   La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).

   La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a desestimar el motivo de casación y a excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción vigente). Pues la parte recurrente sólo refiere como dato concreto en orden a justificar la aplicación del subtipo agravado que los acusados se aprovecharon de su credibilidad empresarial y profesional previa para engañar no sólo a la impugnante y a su esposo, como socios capitalistas, sino incluso al resto de empleados de banca de la relación de confianza depositada en ellos por los querellantes. Omite, pues, la cita de datos fácticos concretos que permitan constatar cuál era esa situación más intensa que, rebasando la mera relación mercantil o empresarial, viniera a legitimar el plus de desvalor de la acción que justifica la aplicación del subtipo agravado.

   Así las cosas, es claro que son las circunstancias mercantiles o empresariales las que, para la recurrente, determinaron que los acusados gozaran de una mayor confianza y que le dieran una mayor autonomía en las labores empresariales que los acusados tenían encomendadas, basando en ellas el mayor desvalor de la acción y el plus punitivo que lleva consigo. Sin que se llegara a justificar un abuso de una intensa relación empresarial o profesional que justificara la agravación.

   Siendo así, no resulta factible apreciar una relación de confianza entre los autores de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño exigible en el tipo penal, y que presente por tanto una sustantividad propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Podría hablarse de una situación de confianza genérica embebible en el propio engaño de la estafa en el ámbito profesional o empresarial, pero no de una confianza específica plasmada en datos empíricos concretos que legitimen el incremento punitivo que se prevé en el tipo cualificado.

   A tenor de todo lo que antecede, ha de desestimarse el motivo de impugnación y excluir el subtipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.6º del C. Penal .

1. En el tercer motivo del recurso aduce la querellante que concurre una infracción de ley ( art. 849.1º de la LECrim .) por haber absuelto el Tribunal de instancia a los acusados de los delitos societarios que les venían siendo atribuidos por la acusación particular ( arts. 290 y 295 CP , si bien este último hoy habría que reconducirlo al vigente art. 252 CP : administración desleal).

También alega la parte, dentro de este mismo motivo, la existencia de error en la apreciación de la prueba conforme a los Motivos del número 1 º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en su caso, por quebrantamiento de forma, conforme al apartado 2º del art. 851 del mismo texto legal , por declararse en la sentencia tan sólo que no ha quedado probada la perpetración de estos delitos, sin declararse probados hechos que, a juicio de la parte, constituyen la implicación de los acusados en su comisión.

Como puede fácilmente constatarse, el escrito de recurso desglosa una auténtica amalgama de motivos de impugnación, entremezclando los de infracción de ley, con los de quebrantamiento de forma y de error en la apreciación de la prueba. Se introduce así como objeto del recurso un auténtico mestizaje procesal, escasamente conciliable con la mínima claridad y sistemática que requiere la interposición de un recurso de casación.

Las referencias que se hacen al art. 849.2º son después reproducidas en el motivo cuarto del recurso, a cuyo examen nos remitimos. Y en lo que respecta al quebrantamiento de forma del art. 851.2º de la LECrim ., no puede reprocharse al tribunal que no declare probados más que los hechos que, a su razonado juicio, tienen esa condición. Es lo que se infiere de la exigencia del art. 248.3º LOPJ que, al tratar de la forma de las sentencias, dice que éstas deberán contener "hechos probados, en su caso", esto es, cuando lo haga posible el resultado del juicio. Y ésa es la clave en que debe leerse el art. 851.2º LECr ., puesto que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo. Ello significa que la discrepancia expuesta en el recurso no se mueve dentro del apartado de un quebrantamiento de forma sino en el ámbito propio del cuestionamiento del resultado probatorio, de forma que puede decirse que la sentencia sí contiene hechos probados con naturaleza incriminatoria y objeto de condena, pero no en la extensión y con el alcance que postulaba la acusación particular recurrente.

2. Centrándonos, pues, en la infracción de ley que invoca la parte por no aplicarse las normas propias de los delitos societarios previstos en los arts. 290 y 295 del C. Penal (actual 252), señala la parte acusadora que la falsificación de los balances de situación de la entidad mercantil Ecoquímica del Mediterráneo S.L. (obrantes a los folios 156 a 161 de la causa) por parte del acusado Faustino , al reflejar en ellos operaciones ficticias con la finalidad de obtener nuevos cauces de financiación y una situación irreal de la empresa, constituye el delito societario previsto en el art. 290 del Código Penal .

   También subraya la querellante que cuando aportó, a requerimiento del propio Tribunal, el Libro de Balances y Sumas y Saldos de la mercantil Ecoquímica del Mediterráneo S.L., se pudo apreciar que estaba firmado por el acusado Cesar como "fiel reflejo" de la contabilidad de la empresa, plasmándose precisamente los balances y operaciones ficticias con terceros que se habían utilizado por el coacusado Faustino (folios 156 a 161) para obtener financiación ante las entidades bancarias (fondos de los que luego se apropió).

   La pretensión incriminatoria de la parte recurrente no puede sin embargo acogerse debido a que la tipificación que postula carece de un soporte fáctico en la sentencia recurrida, sin que proceda incluirlo ahora dado que se trata de declarar probados unos hechos que perjudican al reo y no se cuenta con una base procesal para hacerlo.

   En efecto, el Tribunal de instancia estableció en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, con respecto al acusado Faustino , que no se ha practicado prueba en el procedimiento que permita concluir sin género de dudas que las cuentas fueron falseadas, pues no se ha aportado una pericial contable concluyente. La pericial que obra a los folios 1709 a 1712 no contiene un estudio de las cuentas que refleje la falsedad de las mismas.

   La Audiencia admite que es cierto que se transcriben transacciones con Generadores Kimmo, S.L., que, según el reconocimiento de Faustino obrante al folio 517, no se corresponden con la realidad, pero ese es el único dato que sin una pericial contable puede considerarse irregular, sin que se pueda concluir por ello que las cuentas en su generalidad estén falseadas.

   No recogiéndose por tanto en la sentencia recurrida datos concluyentes sobre la falsedad societaria que se imputa a los acusados, ni constando tampoco documentación que permita verificar de forma indubitada y por su propia y autosuficiente literalidad las falsedades imputadas, que figuran además contradichas por pruebas personales, la tesis de la acusadora particular no resulta viable.

   Se desestima por tanto el sumotivo del recurso.

3. En cambio sí debe prosperar la tesis incriminatoria que proponía la acusación particular, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, relativa al último apartado de los hechos probados, en el que se dice lo siguiente:

   Además de todo lo anterior ante la situación que estaba atravesando Ecoquímica, Cesar , recibió, en su condición de gerente de la mercantil Ecoquímica Mediterránea S.L., y para ésta, 4 millones de pesetas (24.000'96.-€) de Carlos Ramón y Paulina (cuñado y hermana del otro acusado, Faustino ), cantidad que no se destinó a la entidad, sino que fue ingresada en beneficio del Sr. Cesar . Los prestamistas, no se han mostrado parte en este procedimiento y no han reclamado la devolución de lo prestado

   .

   En la sentencia recurrida se argumenta para absolver por el delito que imputa la acusación particular por estos hechos (folio 13 in fine) que « La acusación particular acusó al Sr. Cesar de un delito de administración desleal del art. 295 CP , por haberse apropiado de los 4 millones que le fueron prestados para la sociedad Ecoquímica del mediterráneo, sin embargo, la acusación particular no actuó en el procedimiento ni en el juicio en nombre de la mentada sociedad, ya que nunca aportó los poderes, y así, se le expresó por el Sr. Presidente al inicio del juicio oral. Por tanto no constando dicha representación, carece de legitimación para actuar por dicho delito, del que además no procede entrar a estudiar, puesto que nos encontramos ante un préstamo que no ha sido reclamado a los querellantes ni a ninguna otra persona por los prestamistas, que no han sido parte en este procedimiento, ni han efectuado ninguna reclamación ».

   La argumentación del Tribunal sentenciador no puede sin embargo asumirse por esta Sala, debiendo contraargumentarse sobre este punto en el mismo sentido que lo hace la parte recurrente y el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, en el que se adhiere a este apartado del recurso.

   En efecto, no puede compartirse la argumentación ni la decisión de la Sala de instancia relativa al rechazo de plano de la aplicación del delito societario de administración desleal, en lo que concierne al episodio del préstamo de 4.000.000 ptas. (24.000,96 euros). Pues yerra el Tribunal sentenciador cuando excluye la legitimación de la acusación particular por no ostentar la representación legal de la entidad Ecoquímica del Mediterráneo, SL. Y ello porque, siendo los cónyuges querellantes socios capitalistas de la mercantil y actuando como tales en la causa, no puede negárseles su condición de perjudicados ni, por ende, su plena legitimidad para el ejercicio tanto de la acción penal como de la civil dimanante del delito. Dado lo cual, no cabía dejar de examinar las pretensiones penales y civiles formuladas por los querellantes en los escritos de calificación relativos al episodio de los hechos descritos en el párrafo último de la premisa fáctica de la sentencia impugnada.

   Establecido lo anterior, y ubicados ya en el examen del delito societario de administración desleal tipificado en el art. 295 del C. Penal , es claro que se dan en el caso los requisitos del mismo, toda vez que el acusado Cesar en lugar de invertir en la sociedad administraba un préstamo concedido a ésta, lo ingresó en su patrimonio personal en su propio beneficio.

   Siendo así, como puede fácilmente constatarse, no sólo se excedió de los límites de su poder de disposición como administrador abusando del poder que le había sido otorgado en la sociedad, como dice el Ministerio Público en sus alegaciones al recurso de la acusación particular, sino que, además de excederse en sus facultades como administrador, hizo uso de otras que en absoluto tenía y se apropió en beneficio propio y de forma definitiva del dinero otorgado en préstamo para ser dedicado a pagos de la entidad que administraba.

   Todo apunta, pues, de forma bastante diáfana a que más bien estaríamos incluso ante un hecho tipificable como una apropiación indebida del art. 252 del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2015) que ante un delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ). Sin embargo, como el delito de apropiación indebida tiene asignado una pena mínima más grave que el delito societario, ya que éste parte de una pena alternativa de multa o de prisión de seis meses, se considera que la aplicación del art. 252 (anterior a la reforma de 2015) supondría subsumir la conducta en un tipo penal más grave que el que integraba la calificación acusatoria, con la consiguiente vulneración del derecho de defensa y la superación de los márgenes máximos del contenido de la acusación.

   Se trata de dos delitos sustancialmente homogéneos, si bien la apropiación indebida presenta una gravedad mayor al contemplar una conducta más incisiva sobre el patrimonio de la víctima. Visto lo cual, no es procedente aplicar el tipo más grave al repercutir en este caso en el incremento de la pena en perjuicio del reo.

   A este respecto, se considera que la pena adecuada y proporcional al caso concreto es la de multa y no la de prisión, para lo cual se tiene en cuenta de forma especial y prioritaria que han transcurrido nada menos que 16 años desde que se cometió el hecho delictivo, circunstancia temporal que repercute necesariamente en el grado de necesidad y funcionalidad de los fines de prevención general y especial que ha de cumplimentar una pena de prisión una vez transcurrido tan dilatado periodo de tiempo.

   Ha de imponérsele, pues, en la segunda sentencia una multa de 25.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de privación de libertad en el caso de que el condenado no abonara voluntariamente o por vía de apremio el importe de la multa.

   En consecuencia, se estima este submotivo de impugnación, imponiéndose en la segunda sentencia la pena correspondiente y la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, que aparece cifrada en 24.000,96 euros ( arts. 109 y ss. del C. Penal ).

1. En el motivo cuarto la acusadora particular invoca, bajo la cobertura del art. 849.2º de la LECrim ., la existencia de error en la valoración de la prueba, citando al respecto también los arts. 5.4 LOPJ y 9.3 y 24 CE , según consta en documentos obrantes en autos, así como la infracción del art. 120.3º del C. Penal en materia de responsabilidad civil.

La parte recurrente hace aquí una extensa referencia de más de 30 páginas a los hechos que considera que han sido probados y que no se han recogido como tales en la sentencia recurrida, reproduciendo en gran medida su escrito de calificación que constaba de 40 páginas. Reconoce la imposibilidad de reseñar la totalidad de documentación, principalmente bancaria, mediante la que se acreditaría la cifra real de perjuicio sufrido, atribuyendo al acusado Cesar haber ocasionado a la sociedad que que dirigía unos 120.000 euros de perjuicio, cifra notablemente superior a la recogida en la sentencia. Y también concreta que el importe total del perjuicio asciende a 1.353.692,70 euros, más los intereses legales desde el año 2003.

Se queja de forma reiterada en este motivo de la conducta poco colaboradora de las entidades bancarias que interpusieron los juicios ejecutivos contra los querellantes, aduciendo que ocultaron la documentación acreditativa de las disposiciones fraudulentas perpetradas por los acusados. Remarca la parte recurrente que el comportamiento de los responsables bancarios frente a los actos de los acusados, la falta de control en los pagos efectuados a éstos, los beneficios que obtuvieron con los juicios ejecutivos, así como la ocultación de documentación, son razones suficientes para que respondan las entidades bancarias como responsables civiles subsidiarias ( art. 120.3º del C. Penal ).

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

A estos requisitos también debe añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete a la parte recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso; pero en todo caso es obligación de la parte, además de individualizar el documento, precisar los extremos concretos que acrediten claramente el error en el que se dice incurrió el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación rebuscar tales extremos (SSTS 465/2004, de 6-4 ; 733/2006, de 30-6 ; 259/2010, de 18-3 ; 1175/2011, de 10-11 ; y 771/2012, de 16-10 , entre otras).

Pues bien, en el caso enjuiciado es patente que no se cumplimentan los requisitos jurisprudenciales que se acaban de reseñar. En primer lugar, porque la parte recurrente se refiere de forma genérica a pruebas documentales sin especificar debidamente cuáles son los documentos diáfanamente demostrativos del error de hecho. En segundo lugar, complementa su indeterminada cita documental con pruebas claramente personales y de otro índole, refiriéndose de forma inespecífica y global al material probatorio de la causa. Y en último lugar, resulta incuestionable que concurren pruebas personales y de otra índole que contradicen las conclusiones probatorias que pretende establecer la parte recurrente.

Resulta patente, pues, que no pueden considerarse probados los supuestos fácticos de su escrito de acusación, tanto en lo que atañe a los perjuicios causados como a la responsabilidad de las entidades bancarias.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar, si bien se estima parcialmente el recurso, en los términos expuestos en el fundamento tercero, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

2. Recurso de Cesar

1. En el primer motivo invoca la parte recurrente, acogiéndose a lo dispuesto en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

La Audiencia Provincial considera que han quedado acreditados los hechos probados en virtud de la declaración del legal representante de la mercantil de Sirera Moraira SL, Don Francisco Miguel Soler Delgado (folio 429 y 430), y del reconocimiento del propio acusado. Pero de ello discrepa la defensa del recurrente.

Se objeta en el recurso que el legal representante de la mercantil de Sirera Moraira, Don Francisco Miguel Soler Delgado, declaró en la sesión del juicio oral que no conocía al ahora recurrente y que tan sólo conoce al Sr. Faustino .

En cuanto a la letra de cambio que figura en el folio 212 de la causa, arguye la defensa que se libró en fecha 28 de agosto de 2000, de modo que no está comprendida en el periodo de los hechos probados, es decir, entre los meses de septiembre a diciembre de 2000. Y en segundo lugar, la citada letra fue endosada a la mercantil ALOE VERA PRODUCTOS, y curiosamente nadie declaró en nombre de la citada mercantil en la sesión del juicio oral, por lo que desconocemos si se cobró su importe y en su caso quién el receptor.

Se aduce en el recurso que el acusado no reconoció la firma de esa letra de cambio en el juicio oral. De ahí que su defensa alegue que es errónea la afirmación de la sentencia recurrida. Además, dice que es imposible que el acusado firmara la citada letra de cambio, ya que el legal representante de la mercantil de Sirera Moraira, el Sr. Soler Delgado, reconoció no conocerle, pues tan sólo conocía al Sr. Faustino por ser su gestor, ello imposibilitaría que fuera Cesar quien rellenara dicha letra dado que ignoraba los datos de la citada mercantil, y tampoco sería cierto que se apoderara de su importe.

Con respecto a los restantes documentos de pago sobre los que se apoya la condena del impugnante por un delito de estafa y falsedad documental al apoderarse de la cantidad de 19.893,93 €, aduce la defensa que obran en las actuaciones en los folios 205 a 218, pero la sentencia no fundamenta probatoriamente nada sobre ese particular.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

Pues bien, la versión exculpatoria que proporciona la defensa del acusado queda desvirtuada por lo expuesto en el fundamento quinto de la sentencia recurrida. En él se argumenta que en los folios 252 a 278 de la causa aparecen efectos firmados por los dos acusados, y también en los folios 33 a 36. Asimismo señala la Audiencia que los efectos en los que aparece la firma del querellante, Isaac , han sido falsificados, toda vez que la firma que en ellos figura es falsa, a tenor de lo que se especifica en el informe pericial que consta en la causa, dictamen que no ha sido impugnado por ninguna de las partes personadas.

Igualmente se expone en la sentencia que el acusado manipuló letras de cambio y pagarés estampando en algunas ocasiones sólo su firma y en otras simulando, él mismo o persona a su encargo, la firma de Isaac , el querellante. E igualmente refiere la Audiencia que el recurrente hizo pagos a entidades con las que Ecoquímica no había mantenido ninguna relación comercial, pues así ha quedado acreditado merced a la declaración testifical en el plenario del legal representante de la entidad Sirera Moraira y con la propia declaración del acusado que así lo reconoció.

Por último, el Tribunal de instancia destaca los documentos obrantes en los folios 211 a 217 de la causa, que le fueron exhibidos al acusado en la vista oral del juicio, reconociendo que la firma era suya.

A este respecto, es cierto que el acusado manifestó en el plenario que no reconocía su firma en el documento obrante en el folio 215, sin embargo, eso no fue lo que dijo en su declaración judicial de la fase de instrucción (folio 618). Y desde luego la alegación de la defensa relativa a que el acusado no admitió en el plenario que no había estampado su firma en la letra de cambio que aparece en el folio 212, no se ajusta al contenido de la grabación digital del juicio.

Por lo demás, siendo Cesar en esas fechas el administrador de la sociedad, y habiendo sido descontados esos efectos mercantiles en las entidades bancarias en el periodo reseñado en los hechos probados, sólo cabe colegir que ha sido el recurrente quien realizó u ordenó la falsificación de los efectos y quien los descontó en las entidades bancarias en beneficio propio y en perjuicio de la Ecoquímica del Mediterráneo y de los querellantes. Máxime si se pondera que en los documentos mercantiles manipulados figuran como intervinientes sujetos y sociedades que manifestaron desconocer la existencia de operaciones comerciales que justificaran la emisión de los efectos simulados.

Por todo lo cual, sólo cabe concluir que la Audiencia sí dispuso de un acervo probatorio sólido y consistente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Siendo así, el motivo no puede acogerse.

1. En el motivo segundo alega la defensa del acusado, por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y de lo establecido en el artículo 9 de la CE .

A tales efectos se argumenta en el recurso que la infracción de la norma constitucional obedece a que el letrado de los querellantes, Don Francisco E. Hernández Sánchez, contravino lo dispuesto en el art. 542.3 de la LOPJ , al utilizar indebidamente la información y aportar la documentación obtenida del ahora acusado, que entonces era su cliente, vulnerando así el secreto profesional a que venía obligado.

A este respecto, se aduce en el recurso que el ahora recurrente puso a disposición del referido letrado toda la información y la documentación para que interpusiera la querella criminal contra Faustino con la avenencia del otro administrador de la sociedad querellante, Isaac y de su esposa Sabina , el 9 de febrero de 2001. Pero posteriormente, el 25 de julio de 2001, el referido letrado renunció a seguir prestando sus servicios a Cesar (folio 194), al mismo tiempo que ampliaba la querella en nombre de los ahora querellantes contra el impugnante, aportando los documentos de pago obrantes en los folios 205 a 218, que constituyen la prueba relevante de la acusación contra quien ahora recurre. Por lo cual, entiende éste que el letrado Hernández Sánchez, al apartarse de la asistencia a Cesar y entregar la documentación de pago y la información complementaria que éste le había aportado, infringió la obligación de guardar secreto profesional y vulneró el derecho de defensa del referido acusado ( arts. 263 y 416.2 de la LECr ., en relación con el art. 542.3 de la LOPJ ).

Por todo lo cual, la parte recurrente acaba concluyendo que el letrado de la acusación particular, Don Francisco E. Hernández Sánchez, ha vulnerado el secreto profesional a que estaba obligado y también el derecho fundamental a la defensa de Cesar , al disponer de la información y documentación que éste le había proporcionado y utilizarla para ampliar la querella contra él. Y, además, se le dejó de informar y comunicar al acusado acerca de todas las resoluciones y diligencias posteriores relacionadas con la ampliación de la querella y con el auto de fecha 20 de febrero de 2001 (folio 306), en el que se resolvía sobre una posible nulidad de las diligencias practicadas.

2. Pues bien, lo primero que procede replicar a las alegaciones de la parte recurrente es que plantea una cuestión que no ha sido suscitada en el juicio de instancia ante la Audiencia Provincial. Se está por tanto ante una pretensión ex novo que se formula per saltum en casación, de ahí que la sentencia recurrida no haya expresado ningún argumento ni adoptado ninguna decisión sobre ese particular. Ello constituye un obstáculo relevante que impediría entrar ya a examinar la tesis formulada por la parte en su recurso de casación.

De todas formas, aunque entráramos a examinarla en profundidad por hallarse en juego un derecho fundamental, tampoco prosperarían las tesis de la defensa, ya que lo cierto es que en la causa consta que cuando tuvieron lugar las incidencias o vicisitudes procesales que se describen en el escrito de recurso, es decir, en los años 2001 y 2002 (folios 199 y ss. de la causa), el juzgado dictó un auto el 20 de febrero de 2002 (folios 306 a 308 de la causa) en el que admitía a trámite la ampliación de la querella contra Cesar y la incorporación de la correspondiente documentación, sin que conste que el nuevo querellado la recurriera. Y tampoco consta que planteara ya en fases posteriores del procedimiento objeciones a esa ampliación y a la presentación de la documentación por parte de su anterior letrado, por lo que es patente que carece de todo fundamento y razonabilidad que ahora, ya en el trámite de la casación, alegue una incidencia procesal que se remonta muchos años atrás y que pretenda fundamentar en ella una indefensión de la que sólo se quejó cuando fue condenado y planteó el único recurso que ya le quedaba contra la sentencia, y no contra unas diligencias que ya se practicaron y resolvieron en el año 2002.

Por lo demás, y tal como aduce el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso, la documentación a que se refiere el recurrente era una documentación que pertenecía a la entidad "Ecoquímica del Mediterráneo, SL", y por lo tanto a los socios querellantes que eran los propietarios del capital social, por lo que éstos tenían derecho a disponer de una documentación que se hallaba en poder de los administradores de la entidad que acreditaba que estaban defraudando de forma palmaria el patrimonio social y, consiguientemente, el de los ahora querellantes.

Así las cosas, el motivo resulta inviable.

Por último, en el motivo tercero invoca la parte, bajo la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECrim , la vulneración del art. 542.3 de la LOPJ , puesto en relación con el art. 11.1 del mismo texto legal , por haber obtenido y utilizado los querellantes pruebas infringiendo derechos y libertades fundamentales del acusado.

Señala la defensa que los documentos de pago obrantes en los folios 205 a 218 de la causa se los entregó el acusado a su letrado de confianza, Don Francisco E. Hernández Sánchez, quien renunció a la defensa del impugnante sin comunicárselo, y recibió después notificaciones en su nombre, y en concreto el Auto de admisión de la ampliación de la querella contra él, cuando ya había renunciado a su defensa. Por lo cual, entiende que los documentos acompañados con la ampliación de la querella han de ser considerados pruebas ilícitas o prohibidas, ya que se han obtenido con la violación de un derecho fundamental, y por tanto procede su eliminación del proceso al estar contaminadas por tratarse de «frutos del árbol envenenado».

La pretensión de la declaración de la ilicitud de la prueba documental ha quedado ya indirectamente descartada en virtud de la argumentación plasmada en el fundamento precedente. Nos remitimos, pues, a lo que allí se dijo y argumentó sobre la titularidad de los referidos documentos y sobre el derecho de los querellantes a utilizarlos, así como la inexistencia de indefensión del acusado por el hecho de que aquéllos unieran tales documentos a la querella como parte de las diligencias incriminatorias que la apoyaban.

En consecuencia, se desestima este último motivo del recurso, y con él la totalidad del mismo, imponiéndole a la parte las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim .).

3. Recurso del Ministerio Fiscal

1. En el motivo único de su recurso denuncia el Ministerio Fiscal, por el cauce del art. 849.1° de la LECrim , la infracción del art. 77.3 del C. Penal (redacción de la reforma de 2015), que regula la determinación de la penalidad en los casos de concurso medial de delitos.

Considera la acusación pública que la determinación de las penas imponibles efectuada en la sentencia recurrida no se ajusta a las previsiones del art. 77.3 del C. Penal (reforma de 2015) ni tampoco a la doctrina jurisprudencial que lo viene interpretando.

Argumenta el Ministerio Fiscal que, según la doctrina de esta Sala (SSTS 865/2015, de 30-12 ; y 998/2016, de 17-1 de 2017), la reforma de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.

El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art . 67 CP .

Dice la STS 863/2015 que deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.

2. Señala después el Ministerio Fiscal que, aplicando los precedentes criterios al caso enjuiciado , la Sala de instancia condena a Cesar como autor de un delito continuado de falsedad del art. 392 en relación con el art. 390.1. 3 ° y art. 74 CP . La pena prevista para el delito de falsedad conforme al art. 392 abarca de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Al tratarse de un delito continuado las penas imponibles comprenderían de la mitad superior de las señaladas, esto es, de 1 año y 9 meses y un día a tres años de prisión; y de 9 a 12 meses de multa.

   Al aplicar la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, se ha de estar a la previsión del art. 66.1.1ª del CP . La pena imponible, por ende, se encuadra en la horquilla de 1 año, 9 meses y 1 día a 2 años, 4 meses y 2 días de prisión. De otra parte, la pena de multa abarcaría de 9 meses a 10 meses y 15 días.

   También se condena a Cesar como autor de un delito de estafa continuada, arts. 248.1 , 249 y 74 CP . Al concurrir igualmente la pena de prisión de 6 meses a 3 años para el delito en el art. 249, el juego de la continuidad y la atenuante de dilaciones indebidas nos lleva al mismo resultado que en el delito de falsedad ya analizado, a excepción de la multa.

   Siendo la pena privativa de libertad idéntica pero previendo el legislador también una pena de multa, en aplicación de lo dispuesto en el art. 77.3 CP , se ha de entender como delito más grave el de falsedad. De ahí que las penas imponibles deban ser las señaladas. De 1 año, 9 meses y 1 día, a 2 años, 4 meses y 2 días, de prisión. Por su parte la pena de multa abarcaría de 9 meses a 10 meses y 15 días.

   Siendo así, y puesto que la Sala de instancia condena por los dos delitos de estafa y falsedad continuados con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, expresando que aplica el art. 77 en concurso medial conforme a la LO 1/2015 y le impone la pena de 11 meses de prisión, concluye el Ministerio Fiscal afirmando que se evidencia el error en la aplicación de los preceptos citados, por lo que procede casar la sentencia, dictándose otra en la que se acoja la petición formulada por el Fiscal en la instancia e imponiendo la pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de diez meses.

   La sentencia también condena a Faustino como autor responsable de un delito continuado de falsedad del art. 392, en relación con el art. 390.1.3 °. y art. 74, todos ellos del CP . Así como por la autoría de un delito de estafa continuada del art. 250.1. 3 ° y 6°, en relación con los arts. 248.1 , 249 y 74 también del Código penal , en concurso medial del art. 77 conforme a la vigente redacción dada por LO 1/2015 . Sin embargo, en un errado entendimiento de la previsión contemplada en dicho precepto le impone la pena de 17 meses de prisión y multa de 15 meses.

   Procede en primer lugar, según el Ministerio Fiscal, examinar cuál es el delito más grave, a tenor de las indicaciones del citado art. 77 CP . Para el delito de estafa del art. 250.1.5º CP , prevé el legislador una pena privativa de libertad de 1 a 6 años, así como pena de multa de 6 a 12 meses. Tratándose de una estafa continuada se ha de fijar la mitad superior de estas penas, de 3 años 6 meses y 1 día a 6 años de prisión; de 9 meses y 1 día de multa a 12 meses.

   A su vez, prosigue diciendo el Ministerio Fiscal, es preciso establecer la mitad inferior de esa nueva pena, en aplicación del art. 66.1.1ª, por la concurrencia de dilaciones indebidas en su modalidad básica. Nos situamos en una pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día a 4 años, 9 meses de prisión; así como una pena de multa de 9 meses y 1 día a 10 meses y 15 días.

   Por lo que al delito de falsedad continuada se refiere, el cálculo es el ya realizado, que llevaría a unas penas de 1 año, 9 meses y 1 día a 2 años, 4 meses y 2 días, de prisión. Por su parte la pena de multa abarcaría de 9 meses a 10 meses y 15 días.

   Es por ello que también -concluye el Ministerio Fiscal- se ha de casar la sentencia en lo que al cálculo de las penas impuestas a Faustino concierne. Siendo por tanto las penas de 4 años y 6 meses de prisión y 10 meses de multa, que se interesaron por el Fiscal en sus conclusiones provisionales, ajustadas a derecho y a las disposiciones del art. 77.3.

3. La aplicación que hace el Ministerio Fiscal del nuevo art. 77.3 del C. Penal se ajusta a la interpretación de esta Sala en lo que respecta al acusado Cesar , no así en cambio en lo referente a Faustino . Pues en este segundo caso la acusación pública opera de forma acumulada con los criterios agravatorios del tipo específico por razón de la cuantía ( art. 250.1.5º del C. Penal ) y con el de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ), acumulación que no puede asumirse dado que no consta en los hechos probados que alguna de las sumas concretas que integran el delito continuado exceda individualmente de los 50.000 euros. Por lo tanto, no cabe partir de la mitad superior de la pena comprendida entre uno y seis años de prisión.

   Así pues, también en el supuesto de este recurrente la cuantía mínima de la pena ha de computarse partiendo de un año, nueve meses y un día de prisión como se hizo con respecto al otro coacusado, ya que es el mínimo correspondiente a la pena del delito continuado de falsedad en documento mercantil, y no del mínimo correspondiente al delito continuado de estafa agravada.

   Llegados a este punto y atendiendo a las circunstancias que se dan en cada uno de los casos, especialmente en lo referente a las sumas defraudadas por cada uno de los acusados, se estima que al acusado Cesar ha de imponerse una pena de 21 meses y 15 días de prisión y una pena de 10 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

   De otra parte, en lo que se refiere al acusado Faustino , se le impone una pena de 24 meses de prisión y una multa de 10 meses, con una cuota diaria de 6 euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

   En la determinación de las penas, aparte de la ponderación de la cuantía defraudada en cada caso, se ha sopesado de manera especial que los hechos tan tenido lugar hace más de 16 años, circunstancia que tiene relevancia en orden a la cumplimentación de los fines de las penas de privación de libertad desde la perspectiva tanto de su función de prevención general como especial.

   A tenor de lo que antecede, se estima parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal, y lo mismo debe decirse con respecto al motivo primero de la acusación particular, que en su momento dijimos que sería resuelto junto con el interpuesto por la acusación pública.

A tenor de lo expuesto en los fundamentos precedentes de esta resolución, se estiman parcialmente los recursos de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, y se rechaza en cambio el de la defensa de Cesar .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por la representación de Sabina y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de 28 de julio de 2016 , que condenó a los acusados como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada.

2. ) Declarar de oficio las costas procesales con respecto a los anteriores recurrentes.

3. ) DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Cesar contra la referida sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante dictada el 28 de julio de 2016 .

4. )Imponer al recurrente Cesar las costas derivadas de su recurso de casación.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 248/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Jose Ramon Soriano Soriano

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Antonio del Moral Garcia

4. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 15 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso nº 248/2017 contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda en el Rollo de Sala 63/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 141/2008 del Juzgado de instrucción nº 1 de Denia, seguida por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa contra Cesar con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1966 en L'Olleria, hijo de Braulio y Marí Juana y otro; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

En virtud de lo argumentado en los fundamentos tercero y octavo de la sentencia de casación, procede condenar a Cesar como autor de un delito societario de administración desleal previsto en el art. 295 del C. Penal , a la pena de multa de 25.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de privación de libertad en el caso de que el condenado no abonara voluntariamente o por vía de apremio el importe de la multa. Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad Ecoquímica del Mediterráneo, S.L., en la suma de 24.000,96 euros.

De otra parte, se modifican las penas impuestas por la Audiencia a los dos acusados en los términos que se especificaron en el fundamento octavo de esta resolución.