STS 826/2017, 14 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca instruyó sumario nº 1/2016 contra D. Agapito por delito CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL A MENOR DE 16 AÑOS, CON SUPERIORIDAD y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que en la causa nº 53/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que:

PRIMERO.- El procesado, Agapito , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 .1974, en Jena(Alemania), ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 14.5.2003 , firme de 21.10.2003 , del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar en el Procedimiento abreviado nº 35/2003, por un delito de abusos sexuales a la pena de 2 años y 4 meses de prisión, por un delito de utilización de menores con fines pornográficos a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, por un delito de exhibición y difusión de material pornográfico a 1 año de prisión, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, causa que dejó cumplida el 4.2.2011 y que fue cancelada el 11.2.2015; privado de libertad por esta causa desde el 11 de febrero de 2016, realizó lo siguiente:

En el período comprendido entre los meses de marzo a diciembre de 2015, ambos inclusive, convivió casi a diario con Gustavo , nacido el NUM001 .2001, que contaba en dicho período con 13 y 14 años de edad, convivencia que se produjo, inicialmente, de forma continuada en el domicilio de Agapito sito en CALLE000 nº NUM002 de Palma y luego en el domicilio sito Son Gotleu, segundo domicilio donde Gustavo acudía a pernoctar y estar preferentemente los fines de semana. La madre de Gustavo , Estela , vivía sola con Gustavo y otra hija de 8 años de edad llamada Teodora , con problemas económicos y de espacio, razones por las que Agapito cuidaba de Gustavo , al que llamaban Torero , y le acogía en su casa ejerciendo sobre él una relación paternal como si fuera su padre.

Durante el período mencionado, la mayor parte del tiempo estaban los dos solos en las viviendas de los domicilios referidos. En esta tesitura, Agapito , con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, hacía que Gustavo viera con él vídeos de material pedófilo y pornográfico, masturbándose Agapito delante de Gustavo , y también pedía a Gustavo que se masturbara, sin que conste que lo consiguiera. Agapito convencía a Gustavo para ver los vídeos pornográficos y pedófilos, sin emplear fuerza física pero diciéndole al menor que si se negaba a hacerlo o no volvía más a su casa, le haría daño a su hermana y a su madre, por lo que Gustavo accedía y volvía a la casa por el miedo que sentía frente a Agapito y la preocupación de que a su madre y a su hermana les ocurriera algo malo.

En el período mencionado, al menos en 2 ocasiones, con idéntico ánimo de satisfacción sexual propia, Agapito le realizó a Gustavo felaciones, aprovechando que el menor estaba dormido, empezando a chuparle el pene, y si Gustavo se despertaba y no quería, Agapito le decía que haría daño a su madre y hermana.

Igualmente, en ese tiempo, también de manera insistente, en su afán de satisfacción sexual propia, Agapito pedía a Gustavo que le penetrara, concretamente, que Gustavo introdujera su pene en el ano de Agapito , y, aunque Gustavo se negaba, lo llegó a realizar en una ocasión, debido a la insistencia de Agapito y el miedo que sentía Gustavo ante las continuas advertencias de Agapito de que si no cedía a sus peticiones, le haría daño a su madre y hermana.

SEGUNDO.- Gustavo , a consecuencia de estos hechos, sigue tratamiento psicológico, habiendo afectado a su desarrollo tanto en el área social como en la emocional, presentando una alteración grave a todos los niveles, lo que requiere un largo período de tiempo de terapia. >>

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Agapito :

1º.- Como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL A MENOR DE 16 AÑOS, CON SUPERIORIDAD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena así como prohibición al acusado de acercarse a menos de 500 metros de Gustavo , a su domicilio, lugar escolar, de estudios, trabajo, ocio, esparcimiento o donde quiera que se encuentre por un período de 10 años, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio directo o indirecto por el mismo período.

2º- Como autor de UN DELITO CONTINUADO DE EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO A MENOR DE EDAD ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 meses y 15 días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición al acusado de acercarse a menos de 500 metros de Gustavo , a su domicilio, lugar escolar, de estudios, trabajo, ocio, esparcimiento o donde quiera que se encuentre por un período de 10 años, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio directo o indirecto por el mismo período

3º.- Como autor de UN DELITO CONTINUADO DE EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición al acusado de acercarse a menos de 500 metros de Gustavo , a su domicilio, lugar escolar, de estudios, trabajo, ocio, esparcimiento o donde quiera que se encuentre por un periodo de º0 años, asi como de comunicarse con el mismo por cualquier medio directo o indirecto por el mismo periodo.

4º Se impone a Agapito la medida de libertad vigilada por el tiempo de 8 años, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas de prision que se imponen.

5º Se impone a Agapito la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 22 años.

6º Agapito deberá indemnizar a Gustavo en la cantidad de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil, con más los intereses legales del articulo 576 LECiv .

7º Al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Deduzcase testimonio de la declaración del menor Carlos Miguel por si los hechos relatadas por el mismo en relación a Agapito pudieran ser constitutivos de delito.

Con fecha 23 de marzo de 2.017 se dicta Auto Aclaración: " SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de SENTENCIA en el sentido siguiente: En el Párrafo 12 del Fallo de la misma, donde dice: "Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Agapito :

12.- Como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL A MENOR DE 16 AÑOS, CON SUPERIORIDAD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena así como prohibición al acusado de acercarse a menos de 500 metros de Gustavo , a su domicilio, lugar escolar, de estudios, trabajo, ocio, esparcimiento o donde quiera que se encuentre por un período de 10 años, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio directo o indirecto por el mismo período."

Debe decir: "Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Agapito :

1º.- Como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL A MENOR DE 16 AÑOS, CON SUPERIORIDAD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena así como prohibición al acusado de acercarse a menos de 500 metros de Gustavo , a su domicilio, lugar escolar, de estudios, trabajo, ocio, esparcimiento o donde quiera que se encuentre por un período de 10 años, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio directo o indirecto por el mismo período ."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Agapito :

Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 183.1.2.3 y 4 del Código Penal . Considera el recurrente que la indeterminación de las fechas en que se dice ocurrieron los hechos (de marzo a diciembre de 2015) supone la infracción del principio de irretroactividad de la ley penal toda vez que la norma aplicada está vigente solo desde julio de 2015 (Ley 1/2015). Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 186 y 189.1 b) del Código Penal . Sobre la base del mismo argumento que el utilizado en el motivo anterior señala que los hechos no se precisa si ocurrieron antes o después de la entrada en vigor de la norma penal operada por la LO 1/2015 por lo que reclama la aplicación de la pena vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la citada norma. Motivo tercero. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia del acusado. Indica que las declaraciones del menor son contradictorias y que está ausente de corroboraciones. Motivo cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim . refiere al derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva con indefensión. Considera el recurrente que la sola declaración del perjudicado no puede servir para fundamentar la condena del acusado cuando sus sucesivas declaraciones no coinciden. Y señala que la sentencia incurre en déficit de motivación en cuanto a la determinación e individualización de la pena. Considera que la motivación es aparente y no real y que no guarda relación con el principio de proporcionalidad. Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por errónea valoración de las pruebas evidenciada por documentos que acreditan la equivocación del Juzgador. A tal fin invoca las contradicciones en que a su juicio incurre el menor en sus sucesivas declaraciones. Motivo sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr ., al no expresar la sentencia con la debida claridad los hechos que se consideran probados, o haya contradicción entre ellos o se consignen expresiones jurídicas predeterminantes del fallo. Considera que expresiones como "relación familiar, como si fuera su padre" o "intención de satisfacer sus instintos sexuales" o el sometimiento del menor a miedo y amenazas son expresiones predeterminantes del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día cinco de diciembre de dos mil diecisiete.

El motivo primero por infracción de Ley del artículo 183.1.2.3 y 4 CP , al amparo del art. 849.1 LECrim .

Considera el recurrente que partiendo del relato hechos probados que declara que los hechos por los que ha sido condenado ocurrieron en un lapso de tiempo impreciso, entre marzo y diciembre de 2015, no cabe aplicar el tipo y la pena introducidos por la reforma LO 1/2015, en vigor desde julio 2015, por cuanto no estando determinadas las fechas concretas de los actos sancionados, dos felaciones y una penetración anal, sentenciados con arreglo al vigente artículo 183 CP , sólo desde julio 2015, se contraviene el principio de irretroactividad de las normas penales y de seguridad jurídica.

Argumenta para ello en que en dicho lapso de tiempo-marzo-diciembre 2015-dos son las normas penales en vigor. Una primera, introducida por LO. 5/2010, vigente hasta el 31 junio 2015, y la segunda desde uno julio de 1015, la indeterminación de fechas en que los hechos sucedieron en ese período de tiempo, no permite, al ir en contra del principio de irretroactividad de las normas penales, aplicar la legislación posterior más gravosa en cuanto al tipo y a la sanción penal, ya que con arreglo a la legislación anterior a la reforma citada no podrían encuadrarse en el tipo de agresión sexual a menores, que sólo venía contemplado para los menores de 13 años, no para los mayores de dicha edad. Por ello, para los hechos cometidos con anterioridad a julio 2015, habría que situarse en el tipo correspondiente a la agresión sexual de mayores de edad, en este caso del artículo 180, anterior a la reforma, cuya penalidad es sensiblemente inferior a la del actual artículo 183, señala además, que a igual solución se debía llegar en el caso de que los hechos enjuiciados se hubieran producido-cosa que la sentencia no fija en el hecho probado-unos antes de reforma y otros después, pues la vigencia del derecho a la irretroactividad de la norma penal no decae por tal hecho y no puede suponer consecuencias jurídicas de mayor gravedad. Y señala que la figura del delito continuado aplicada al caso, al ser una construcción jurídica establecida para beneficiar al reo ante la comisión de una continuidad, de hechos delictivos, sería un contrasentido aplicar la legislación menos beneficiosa al reo por hechos que en parte son anteriores a la vigencia de la reforma referida, mucho más punitiva tanto en los tipos como en la pena prevista para ellos, en perjuicio del propio reo y de la seguridad impuesta por el principio de irretroactividad de las normas penales.

El argumento impugnativo que por cierto no fue alegado en la instancia, pese a que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó expresamente la aplicación de la LO. 1/2015, por lo que la sentencia recurrida no contiene pronunciamiento alguno sobre tal cuestión- carece de fundamento.

En efecto es cierto que el artículo 2 CP , que reconoce la garantía penal (nulla poena sine lege) de la que es consecuencia necesaria la exigencia de irretroactividad, salvo que la nueva Ley sea más beneficiosa, complementa la garantía criminal que recoge el artículo precedente, constituyendo una vertiente del principio de legalidad reconocido en el artículo 25.1 CE , que en su art. 9.3 establece que: "la Constitución garantiza el principio de legalidad... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

Un correcto entendimiento del principio de irretroactividad de la Ley penal, inmerso como se dijo en las SSTC 8/81 y 15/81 en el de legalidad, significa que no es posible aplicar una Ley desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor al mismo tiempo indica que los efectos de una Ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia, bien porque en una sucesión normativa se contempla la situación más benignamente o porque tal situación haya dejado de contemplarse ( STC 21/93 de 18 enero ).

No obstante lo anterior en el caso presente nos encontramos ante un delito continuado de agresiones sexuales y este no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva, SSTS 461/2006 de 17 abril , 1018/2007 5 diciembre , 1075/2009 del 9 octubre . Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica ( SSTC 484/2000 de 21 marzo , 136/2002 de 6 febrero ).

En el caso analizado las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de agresión sexual se cometieron, según la declaración de hechos probados "entre los meses de marzo y diciembre 2015 ambos inclusive", esto es alguna de ellas bajo la vigencia de la reforma LO 1/2015 de uno de julio; la víctima en el juicio oral manifiesto que lo relatado ocurrió, los dos primeros episodios-felaciones, en primavera-verano, por su cumpleaños, el menor nació el 23 mayo 2001, y el tercero-penetración anal- en otoño, después del verano, esto es con posterioridad al 1 de julio 2015.

Es claro que esta última acción no podía ser enjuiciada bajo una Ley 5/2010, que ya había quedado derogada en dicha fecha, y es también palmario que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran. Por consiguiente consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación.

En este sentido Las SSTS 677/2002 y 1360/2003 de 11 octubre, esta última en un caso de agresión y abusos sexuales continuados, en parte bajo la vigencia de la LO 11/99 de 30 abril que agravó las penas para este tipo de delitos, recuerda que el delito continuado, en la doctrina y en la jurisprudencia de las últimas décadas, es considerado un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran.

Así se sigue también del art. 7 del CP que determina la validez temporal de la ley penal pues, como dijera la sentencia 1625/2000, de 31 de octubre , en asunto próximo al aquí contemplado, en el caso de que la ley que rige después del comienzo de ejecución fuera más grave -como ocurre en la presente causa- no existiría ninguna justificación para beneficiar al autor que, no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibió sus impulsos delictivos para dar comienzo a la ejecución del delito (como a la inversa la favorecería la Ley posterior, si fuera más benigna por el principio de retroactividad).

A mayor abundamiento -tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- aplicando el Código Penal anterior a la reforma Ley 1/2015, los hechos cometidos podrían tener la misma sanción penal que la establecida en sentencia.

Si se hubiera condenado conforme a lo dispuesto en el art. 179 y 180 del Código Penal (es decir, sin aplicar el art. 183 en su redacción vigente) con la concurrencia de la circunstancia 4ª del art. 180 -que la sentencia y el hecho probado considera concurrente-, las penas a imponer serían las mismas. Estaríamos ante un delito continuado de agresión sexual con penetración, perpetrado contra una víctima respecto de la cual el acusado se prevalece de su relación de parentesco. La pena a imponer sería para cada delito (al margen de la continuidad delictiva) de 12 a 15 años de prisión, que es la pena que establece el art. 183 del Código Penal en su apartado 3. La continuidad delictiva obligaría a aplicar la pena en su mitad superior, es decir de 13 años y medio a 15 años. La Sentencia recurrida ha impuesto una pena de 14 meses, seis meses y un día de prisión, es una pena que puede también imponerse conforme la legislación anterior, por lo que el motivo no debe prosperar.

El motivo segundo por infracción de Ley de los artículos 186 y 189.1 b del CP .

Argumenta en el motivo, que al igual que en el anterior, la indeterminación de las fechas en que los hechos sucedieron, en un lapso de tiempo impreciso entre marzo y diciembre 2015, no permite aplicar los tipos y las penas introducidas por la reforma LO. 1/2015 en vigor desde julio de dicho año.

Al mismo tiempo es aplicable a los hechos probados la doctrina de la unidad de acción, al ocurrir los hechos narrados en el mismo contexto, lo que permite hablar de nulidad de acción, como criterio normativo, unificando los distintos actos desde una perspectiva naturalísima en uno solo conforme a la dogmática jurídica, ya que existe entre ellos continuidad y una vinculación interna entre sí, respondiendo todos ellos a un designio común que los aglutina.

El motivo en cuanto, a la primera queja, debe ser desestimado, dando por reproducido los argumentos expuestos en el análisis del motivo precedente, máxime cuando la pena señalada para ambos delitos en el artículo 186 y artículo 189.1.b era la misma antes y después de la reforma LO 1/2005 , y en este caso, los hechos de exhibición de material pornográfico y pedófilo tuvieron lugar durante todo el período mencionado, es decir entre marzo y diciembre 2015, ambos meses incluidos.

En cuanto a la aglutinación de ambos delitos en uno solo y la aplicación de la doctrina de la unidad de acción, en STS 354/2014 del 9 mayo , hemos dicho que el problemático supuesto en la dogmática penal de la unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración. Será natural o jurídica dice la STS. 18.7.2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 .

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción .

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5 , 1349/2009 de 25.1.2010 ).

En definitiva el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona), es el resultado de un solo delito de lesiones ( STS. 566/2006 de 9.5 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, en el hecho probado se destaca como durante el período mencionado (entre marzo a diciembre 2.015 ambos inclusive) el acusado y el menor estaban la mayor parte del tiempo en los dos domicilios de Agapito y en esa tesitura este, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, hacía que Gustavo viera con él vídeos de material de pedófilo y pornográfico, masturbándose Agapito delante del menor. Añadiendo el relato fáctico que el acusado convencía a Gustavo para ver los vídeos pornográficos y pedófilos, sin emplear fuerza física pero diciéndole que si se negaba a hacerlo no volvía más a la casa, les hacía daño a su hermana y a su madre.

Consecuentemente si los hechos ocurrieron durante todo el período indicado, ello denota una persistencia, reiteración y habitualidad en la conducta del recurrente que impide hablar de unidad de acción.

En cuanto a la aplicación conjunta a estos hechos de los dos tipos delictivos de los artículos 186 y 189.1b CP , debemos analizar cuáles son los requisitos y conductas de cada uno de ellos, así como al bien jurídico protegido.

- En cuanto al delito del artículo 186 CP son sus requisitos:

1. la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente.

2. la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos.

3. que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

4. que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

   Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad.

   - En cuanto al delito del artículo 189.1.b -comprendido en el capítulo V "de los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores", son sus elementos:

1. El objeto del delito ha de ser material pornográfico infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, conforme a la definición legal de pornografía infantil de las letras a, b, c, y d, del artículo 189.1 b.

2. En cuanto las conductas que contempla, la estructura del tipo penal tienen dos apartados: uno relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Seguir así por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo).

   Por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos pero bajo una actividad de facilitación, de manera que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión, o exhibición por cualquier medio".

   De ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en él primer apartado utiliza la locución "distribución" y el segundo, el sustantivo "difusión". Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad autorizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal.

3. El bien jurídico protegido del artículo 189.1.b, debe ser entendido con un bien plurisubjetivo y colectivo que protege la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puede fomentar prácticas pedofilias sobre menores concretos ( STS 767/2007 de 3 de octubre ).

   Consecuentemente mientras en el delito del artículo 186, el destinatario de la pornografía, el sujeto pasivo del delito es un menor de edad en contacto directo con el autor, y el material pornográfico no contiene menores involucrados en el mismo, en el delito del artículo 189.1b, es el menor quien aparece en las escenas pedófilas o pornográficas y el destinatario de las mismas es un número indeterminado de personas, generalmente través de las redes sociales, mayores o menores de edad. No obstante, dada la similitud del bien protegido en ambas figuras delictivas, e incluso de comportamientos-en ambos se exhibe material pornográfico, puede existir una repetición e innecesario solapamiento de conductas, cuando la pornografía se exhibe a un menor de edad y aquélla tiene un contenido pedófilo, la posibilidad de integrar el delito de provocación sexual en el artículo 186 en el delito continuado del artículo 189.1.b, debe admitirse, cuando el material pornográfico en que se haya utilizado menores de edad sea a su vez, exhibido a menor de edad, dada la igualdad de medio comisivo y ser preceptos de igual o semejante naturaleza conforme lo preceptuado en el artículo 74.1 en relación con el artículo 8.3 y 4 CP .

   El motivo deberá ser estimado en este extremo.

El motivo tercero por infracción de la presunción inocencia, art. 24.2 CE por el cauce del artículo 5.4 LOPJ .

Argumenta que las declaraciones ofrecidas por el menor, tanto en fase sumarial como en el plenario, son entre sí contradictorias, en aspectos esenciales para la calificación de los hechos y dado que la prueba de cargo esa única y no corroborada por datos periféricos ni ninguna otra prueba de carácter incriminatorio, no concurren los requisitos para enervar la presunción de inocencia del artículo 24 CE .

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como hemos dicho en SSTS 758/2015 del 24 octubre , 517/2016 de 14 junio , 17/2017 de 20 enero , 305/2017 de 4 mayo , que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

Efectuada esta precisión previa necesariamente hemos de partir de cómo esta Sala -SSTS- 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 263/2012 de 28.3 , 1278/2011 de 29.11 , 245/2010 de 15.6 -, entre otras muchas tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, el tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 )

El control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 ).

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida -fundamento derecho primero- realiza un minucioso examen de la prueba practicada y frente a lo manifestado por el acusado que negó los hechos, analiza el testimonio del menor Gustavo a través de sus sucesivas declaraciones, en sede policial, en sede judicial (folios 241,242 y CD) y en el acto del juicio oral considera que dicho testimonio reúne todas las exigencias jurisprudenciales como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia. Descarta la existencia de motivaciones espurias en el menor, siendo importante que la causa comienza con una investigación policial, sin que el menor hubiera denunciado los hechos ni contado los hechos a su madre con anterioridad, sin que existan qué razones podría tener aquel para mantener una versión contra el acusado a quien tenía en la consideración de padre y no había actuado contra él hasta que se descubrió la manera de actuar del acusado por las investigaciones policiales.

Testimonio del menor que considera corroborado por la testifical de la hermana del menor Teodora , y la de un amigo de éste, Carlos Miguel , el informe pericial de los técnicos, NUM006 y NUM007 que observa en Gustavo la presencia de indicadores psicológicos compatibles con la presencia de abuso, agresión sexual con síntomas de ansiedad, miedo, dificultad para dormir, baja autoestima, culpa, sobre adaptación, pseudo madurez, poco relaciones con iguales y en idéntico sentido el informe de la psicóloga, Jacinta de la UTASI dependiente del Consell de Mallorca; el material pornográfico hallado en el domicilio de Agapito , especialmente pedófilo, así como archivos de EMULE de igual contenido, informe pericial de los Policías Nacionales nº NUM004 y NUM005 , en el que aparece archivos con imágenes de contenido sexual de menores, bien solos, bien con otros menores o incluso adultos con menores, así como con un perro y un menor... en dicho informe, anexo dos obra un fotograma en el que aparece el acusado manteniendo sexo con un perro lo que corrobora lo afirmado por Gustavo de que Agapito tenía sexo con su perro.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 323/2017 de 4 de mayo ).

El motivo cuarto al amparo del artículo 849.1 LECrim, - por error y motivo se dice " 23"- de la Ley procesal por infracción del artículo 24.1 y 2 CE , por falta de tutela judicial efectiva a un proceso con plenitud de garantías y a la presunción de inocencia, cuyo incumplimiento produce indefensión.

El motivo concreta tal infracción en dos extremos:

1. Dictarse una condena únicamente sobre la base de las declaraciones del perjudicado, cuando las mismas contienen entre sí contradicciones, no han sido unívocas, persistentes en los elementos esenciales y no vienen tampoco avaladas por otras pruebas periféricas, de contenido dudoso en este caso.

2. Por cuanto que la sentencia, en lo concerniente a la determinación e individualización de la pena, carece de la suficiente motivación, elevándola sobre el mínimo legal aplicable en atención a la existencia de antecedentes del acusado (antecedentes que no constituyen reincidencia) provocando igualmente indefensión.

El motivo se desestima.

1- En cuanto a la primera queja que ya ha sido analizada en el motivo precedente al que nos remitimos en aras a la brevedad para evitar innecesarias repeticiones, máxime cuando la sentencia recurrida expresamente se pronuncia sobre la existencia de ciertas contradicciones, cambios de opiniones o incluso el no recuerdo de algunos episodios que fue explicado por los técnicos del Consell como algo que forma parte de los criterios de la credibilidad, cuando en lo esencial, al menos dos felaciones y una penetración anal y exhibición de pornografía, Gustavo lo ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento.

2- Y en relación a la motivación de las penas es cierto que esta Sala tiene establecido, SSTS 383/2010 de 5 mayo , 93/2012 de 16 febrero , 95/2014 de 20 febrero , 17/2017 del 20 enero , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En el caso presente la sentencia de instancia en el fundamento de derecho séptimo individualiza las penas a imponer al recurrente distinguiendo el delito continuado de agresión sexual a menor con superioridad del artículo 183.1.2.3 y 4 CP , en relación con el artículo 74 CP , y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme al artículo 66.6 CP , procede imponer la pena en la extensión que se estime adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente supuesto, el acusado ya fue condenado por delitos de naturaleza sexual, y aunque no puede apreciarse reincidencia porque los antecedentes se hallan cancelados, sin embargo tal circunstancia, en cuanto del acusado, debe ser valorada en la individualización de la pena. De conformidad con lo establecido en el art. 183.1 , 2 , 3 y 4 d) CP la horquilla penológica a imponer se situaría en la mitad superior de la pena prevista en el apartado tercero (prisión de 12 a 15 años), esto es, de 13 años 6 meses y 1 día a 15 años de prisión. Por aplicación del art. 74 CP , dicha pena procede en su mitad superior, esto es, 14 años, 3 meses y 1 día a 15 años de prisión. Por tanto, la pena a imponer en su mínimo legal sería de 14 años 3 meses y 1 día, si bien la Sala estima que no procede imponer tal mínimo legal por las circunstancias expuestas del acusado, procediendo en su consecuencia la imposición de la pena de 14 años y 6 meses de prisión. Dicha pena conllevará, como accesoria, conforme al art. 55 del CP , la de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena.

2. Por el delito de exhibición de material pornográfico a menores de edad, del art. 186 CP , aplicando idénticos razonamientos que en el apartado anterior, y optando por la pena de prisión y no la de multa, por cuanto de nada ha servido al acusado las previas condenas a pena de prisión para alejarse del delito, la horquilla penológica por aplicación del art. 66.6 CP y art. 74 CP , oscilaría de 9 meses y 1 día a 12 meses de prisión, procediendo imponer por este delito la pena de 10 meses y 15 días de prisión. Por aplicación del art. 56 CP , la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de exhibición de material pornográfico infantil, del art. 189.1b) CP , aplicando los razonamientos expuestos, la horquilla penológica se situaría entre 3 años y 1 día a 5 años de prisión, por la continuidad delictiva. Habiendo interesado el Ministerio Fiscal una pena muy próxima al mínimo legal, 3 años y 3 meses de prisión, procede imponer esta pena. Por aplicación del art. 56 CP , la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Motivación suficiente. Las penas impuestas se apartan del mínimo legal tres meses en el delito de agresión sexual, un mes y 14 días en el delito del artículo 186; y dos meses y 29 días en el delito del artículo 189.1 b- pero siempre dentro de los límites de la mitad inferior de cada horquilla penológica y esa exasperación punitiva, se ve justificada por el periodo de tiempo-marzo-diciembre en que vulneró en la indemnidad del menor y de la circunstancia de haber sido condenado por sentencia firme de 21 octubre 2003 por delito de abusos sexuales a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, por un delito de utilización de menores con fines pornográficos a la pena de dos años y seis meses de prisión; por un delito de exhibición y difusión de material pornográfico a un año de prisión y por un delito de tráfico de drogas a tres años de prisión, causa que dejó cumplida el 4 febrero 2011 y que fue cancelada en 11 febrero 2015.

Pues bien el artículo 66 CP impone la obligación de tener en cuenta las circunstancias del culpable en el momento de proceder a la individualización de la pena. Entre ellas, es posible valorar no sólo la reincidencia, que daría lugar a una agravante nominada en el artículo 22 CP , con sus efectos legales-mitad superior de la pena- sino también el hecho de haber sido condenado con anterioridad por otros delitos máxime cuando son de la misma naturaleza a los ahora enjuiciados ( STS 535/2008 de 18 septiembre ) en cuanto manifiestan una reiteración en una conducta delictiva grave que el recurrente ha desoído pese a una conducta anterior ( STS 1011/2005 del 21 septiembre ). En definitiva, como se dice en STS 1301/2003 , aunque no se aprecia la agravante de reincidencia, los diversos antecedentes penales pueden tenerse presentes como una circunstancia personal más en el momento de individualizar la pena, imponiéndola por encima del mínimo legal.

En base a lo expuesto el motivo se desestima.

El motivo quinto al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos, designa como particulares del documento las constantes y reiteradas contradicciones existentes entre las manifestaciones del menor en su exploración policial, en fase de solución, con las recogidas en el informe de credibilidad del testimonio de UVASI del IMAS (folios 346 a 355).

El motivo se desestima.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas STS 607/2010 el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim , se circunscribe al error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo nuevos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza práctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del prefecto procesal.

Pues bien el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala-por todas SSTS 778/2007 de 9 octubre , 1148/2009 de 25 noviembre -, la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente las distintas declaraciones del menor no son documentos a efectos del motivo casacional del art. 849.2 LECrim , sino pruebas personales valoradas por el tribunal ex art. 741 LECrim .

El motivo sexto por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 inciso 3º LECrim , por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Se argumenta que el relato de hechos probados introduce conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, al establecer que existía entre el acusado y el menor "una relación" paternal, como si fuese su padre, que el acusado se movía bajo "la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales", como móvil de su acción y de explicar que los hechos ocurrieron sin emplear fuerza física pero sometido a "miedo" y ante la advertencia de hacer daño a su madre.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En este sentido la jurisprudencia no ha considerando expresiones predeterminantes del fallo. "lo repartió, sustrayéndolo ambos de un legítimo propietario...acordó proceder a la venta...para repartirse el precio sin integrar cantidad alguna del propietario ( STS 16-7-2009 ), "hizo suyo el dinero percibido" ( STS 3-7-2007 ); "mutuo acuerdo", o "beneficio económico" ( STS 9-5-2002 ), "abrumado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS 17-11-2001 ): "incremento patrimonial no justificado" ( STS 30-10-2001 ) "valiéndose de esta situación y de la confianza que habían depositado los clientes a su persona" ( STS 23-9-2009 ); "grupo organizado y dirigente"

( STS 1-7-2010 ); "utilizando un tono verbal atemorizante", 4-7-2011) "imitando la firma del perjudicado (S 4-5-2011), "asumo de matarlos) (STS 23-10-200); "con conocimiento del origen ilícito e irregularidad vehículos) ( STS 17-7-2000 ).

STS 900/2009, de 23-9 , igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim .)

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar parcialmente al recurso de casacion interpuesto por Agapito contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 17 marzo 2.017 , y en su virtud casamos y anulamos referida resolución, dictando segunda sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10289/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Manuel Marchena Gomez

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 14 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, con el número 1/2016, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, contra Agapito , mayor de edad, nacido el NUM000 1974 en Jena (Alemania), con NIE NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa desde el 11 de febrero 2016; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Tal como se ha explicitado en el Fundamento de Derecho Tercero, el delito continuado de exhibición de material pornográfico a menor de edad debe subsumirse en el delito continuado de exhibición de material pornográfico infantil.