ATS, 29 de Noviembre de 2017

La representación procesal de Alquiler e Inversión Ibiza, S.L. ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14.ª), en el rollo de apelación n.º 609/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1056/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Móstoles.

Mediante Auto de 9 de junio de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el presente rollo, el procurador don Carlos Alberto Sandeogracias López presentó escrito en nombre y representación de Alquiler e Inversión Ibiza, S.L., personándose en calidad de parte recurrente. El procurador don Alberto García Barrenochea presentó escrito en nombre y representación de Banco Santander, S.A. (sucesor de Banco Banif, S.A.U) personándose en calidad de parte recurrida.

Por Providencia de 18 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 3 de noviembre de 2017, la parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión. La parte recurrida, mediante escrito de 24 de octubre de 2017, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por la parte demandante apelante, tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

Con carácter principal, se solicitaba en la demanda la nulidad por incumplimiento de normas imperativas, indeterminación del objeto y por error vicio en el consentimiento en la contratación de los siguientes productos: Orden de compra de valor "Obligación cancelable ligada a las acciones de Banco Santander, BBVA y Telefónica", suscrito en junio de 2008, por importe de 9.000.000 euros; "Crédito personal a tipo variable" suscrito en la misma fecha, por un importe límite de crédito de 6.000.000 euros, garantizado mediante la pignoración de valores; orden de compra de valor "Certificado Cancelable ligado a las acciones de Inditex, Repsol y Telefónica" suscrito en septiembre de 2008, por un importe de 9.000.000 euros; "Crédito personal a tipo variable" suscrito en la misma fecha, por un importe límite de crédito de 6.000.000 euros, garantizado mediante la pignoración de valores; orden de compra de valor "Obligación cancelable ligada a las acciones de Banco Santander, BBVA y Telefónica", suscrito en octubre de 2008, por importe de 9.000.000 euros; "Crédito personal a tipo variable" suscrito en la misma fecha, por un importe límite de crédito de 6.000.000 euros, garantizado mediante la pignoración de valores; y préstamo hipotecario.

Subsidiariamente, se solicitaba la resolución de los contratos por incumplimiento de sus obligaciones en la contratación de estos productos y la indemnización de los daños y perjuicios.

Enunciado del recurso extraordinario por infracción procesal:

[...]Motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal con base en el artículo 469.1.4.º de la LEC , por vulneración, en el proceso civil, de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , por infracción del artículo 386.1 de la LEC , que regula la prueba de presunciones en el proceso civil, ocasionando una efectiva indefensión a la parte recurrente: Es errónea la valoración de los medios de prueba realizada por la Sala de Apelación que declara que el Cliente tenía información, conocimientos y experiencia para conocer la naturaleza y los riesgos de los productos estructurados objeto de esta demanda[...]

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En su desarrollo se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida se basa en una serie de hechos (la experiencia empresarial del Sr. Benito ; sus relaciones familiares con personas que forman parte del consejo de administración de una SICAV; la testifical de la empleada del banco; la contratación por parte del Sr. Benito de las acciones de la Seda de Barcelona; el perfil del Sr. Cesareo en la red social Linked In; el importe del objeto de la inversión y el objeto social de la demandante) para presumir que el cliente tenía información, conocimientos y experiencia previa en la contratación de productos financieros complejos. Y, sin embargo, ninguno de estos hechos demostraría que el cliente tuviera conocimiento o experiencia en crear estructuras financieras con derivados ni que contara con medios técnicos para valorarlas. Ninguno de estos hechos rompería la presunción de error en el consentimiento.

En conclusión, la valoración conjunta y correcta de los medios de prueba determina que no existe ningún dato o hecho objetivo que permita sostener que le cliente era experto inversor. La sentencia se ha servido de ciertas circunstancias subjetivas del cliente que, aisladamente, nada podrían significar para romper la presunción de error.

El recurso de casación, interpuesto al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , contiene dos motivos.

9. El motivo primero se funda en la infracción del art. 79 bis LMV y del art. 64 del RD 217/2008 , sobre las obligaciones de información contenidas en dichos preceptos.

   Las razones por las que, según el recurso, la sentencia infringiría esos deberes de información que la Ley impone a las entidades financieras en la comercialización de los productos financieros, serían las siguientes:

1. Al considerar información suficiente y adecuada las menciones genéricas sobre los productos contenidos en los órdenes de compra, cuando, en realidad, se trata de declaraciones de conocimiento predispuestas por en banco y vacías de contenido real.

2. Al considera que para que el banco cumpla son sus obligaciones de información basta con que haga constar en al órdenes de compra que las información de los productos consta en el folleto marco y en los folletos reducidos, sin necesidad de hacer entrega de los mismos.

3. Al considerar adecuada, para considerar que se facilitó una información suficiente sobre los productos, que las órdenes de compra se presentaran al cliente en el mismo momento de la firma.

4. Al disponer que en las órdenes de compra de los bonos cancelables constaba la información suficiente para derivar el conocimiento de la complejidad de los estructurados como los riesgos que se asumían.

5. Por no apreciar que el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características y riesgos del producto que recomendó a su cliente comporta que el error del cliente sea excusable y esencial, determinante de la nulidad de los contratos.

6. Por no apreciar que el incumplimiento de esas obligaciones constituye el título de imputación de una responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos.

7. Por no estimar la pretensión subsidiaria de resolución contractual con base en el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales, consistente en la venta asesorada del instrumento financiero, al entender que la única consecuencia del incumplimiento sería la nulidad por error.

   ii) El segundo motivo del recurso de casación se funda en la infracción del art. 259 CCom , relativo al contrato de comisión mercantil, y del art. 79 LMV.

   Se argumenta que los productos objeto de la demanda son instrumentos financieros sofisticados y complejos, que incrementan la dificultad para el cliente de conocer sus riesgos, y, en el presente caso, existió una extralimitación del banco en el mandato concedido por el cliente, pues recomendó tres estructuras financieras compuestas por derivados que no eran acordes a su perfil inversor, y cuyos riesgos solo podrían ser sumidos por el inversor si el gestor de hubiera informado de todos los extremos por él conocidos que pudieran tener relevancia para el buen fin de la operación.

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

Dice la sentencia 306/2017, de 17 de mayo :

[...]1.- En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba, o el carácter ilógico o arbitrario de tal valoración, tengan relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser de tal magnitud que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

2.- La STC 55/2001, de 26 de febrero , identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

Para que haya arbitrariedad en la valoración de la prueba, la decisión debe ser una simple expresión de la voluntad, sin fundamento en razón material o formal alguna ( SSTC 164/2002, de 17 de septiembre ; 45/2005, de 28 de febrero ; 164/2005, de 20 de junio ; STC 277/2005, de 7 de noviembre ; y 162/2006, de 22 de mayo ; entre otras muchas, y sentencia de esta sala 382/2016, de 19 de mayo )[...]

En relación con la prueba de presunciones, declaramos en la sentencia de 647/2014, de 26 de noviembre :

[...]Por otra parte, como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , con cita de otras anteriores, "las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre , y 215/2013 bis, de 8 de abril ). Al igual que en el caso resuelto por la citada Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC , ni por tanto puede haber sido infringido[...]

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A la vista de la anterior doctrina, en primer lugar, el recurso carece de fundamento porque la Audiencia no ha empleado la prueba de presunciones. En segundo término, porque la recurrente trata de imponer sus conclusiones sobre la base de una construcción unilateral de los hechos y de su propia valoración probatoria, que entra en contradicción con la valoración de la prueba y el soporte fáctico de la sentencia recurrida.

En el presente supuesto, la sentencia recurrida no hace una aplicación expresa de la prueba de presunciones, sino que el tribunal, en su discurrir lógico de razonamiento, de los hecho declarados probados llega a la conclusión de que la empresa demandante, estaba en condiciones de conocer y comprender los productos financieros que contrataba, lo que excluiría la posibilidad de error en el consentimiento.

No pueden confundirse las conclusiones que obtiene el juzgador de instancia mediante su actividad intelectiva de apreciación y valoración de las pruebas, con el proceso deductivo que es la esencia de la presunción. Esta confusión late en el recurso, cuyo desarrollo argumental, por otra parte, va dedicado en gran medida a tener por no probados los hechos base de la alegada presunción. Todo ello tras una revisión de la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia de la prueba documental (correos electrónicos) y testifical, sin cita de las normas de valoración de esos medios probatorios que considera vulnerados por la sentencia recurrida, y, en todo caso, sin identifica adecuadamente cuáles son esos errores en la valoración de la prueba que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, patentes, ostensibles e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales concretas debidamente identificadas y determinantes de la decisión adoptada.

La invocación de la infracción de la prueba de presunciones no puede servir de cauce, como aquí se pretende, para impugnar la valoración conjunta que las sentencias de instancia realizan de los diversos elementos probatorios, ni para convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia.

El recurso de casación incurre en las causas de inadmisión de falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida, al fundarse en hechos distintos a los declarados probados, y a su razón decisoria ( art. 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ).

El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple en el presente caso.

9. En primer lugar, a la vista de los términos del recurso, debemos recordar cual es la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, la acción de indemnización por incumplimiento contractual y la acción de resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, en la sentencia 207/2015, de 23 de abril , se razona la siguiente:

[...]Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros [...]

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Y en sentencia 323/2015, de 30 de junio :

[...]La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias. Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional[...]

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En la sentencia 474/2016, de 13 de julio , recogiendo la anterior doctrina, se declara:

[...]Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba[...].

También en la sentencia 366/2014, de 26 de junio , se razona:

[...]El motivo se apoya en presupuestos que no son correctos. Las sentencias de instancia no han considerado que ... Inversiones tenga la consideración de profesional a los efectos del art. 78.bis LMV. Lo que han afirmado es que se trata de una empresa cuyo objeto social incluye la realización de inversiones mobiliarias y cuyo administrador único tiene experiencia en tales inversiones, circunstancias que los tribunales de instancia han tenido en cuenta a la hora de valorar la comprensión por parte de la demandante de la información que le suministró Credit Suisse sobre la contratación del producto de inversión emitido por Lehman Brothers y la posibilidad de conocer adecuadamente la naturaleza de la inversión realizada empleando una diligencia media, acorde con la cualificación y experiencia de la sociedad demandante y de su administrador[...].

En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre :

[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]

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Y en cuanto a la resolución por incumplimiento, la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , declara:

[...] aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual[...].

ii) En el presente caso, la Audiencia, tras la valoración de la prueba, ha concluido que Alquiler e Inversión Ibiza, S.L. tomó la iniciativa en la contratación de los productos financieros, al solicitar que se le replicasen los ofrecidos por otras entidades, se encontraba debidamente asesorada, los productos eran acordes a su perfil de riesgo, y tuvo pleno conocimiento tanto del funcionamiento de los estructurados, como de sus riesgos.

Así, el tribunal sentenciados razona que la sociedad demandante, constituida por don Benito y su esposa doña Julieta , tenía por objeto social, entre otros, la "tenencia, dirección y gestión de valores representativos de otras entidades residentes y no residentes en territorio nacional"; y aunque se nombró a doña Julieta como administradora única, las relaciones con Banif se realizaban por don Benito y don Cesareo . Desde el inicio la demandante no sólo estuvo asesorada por don Benito , sino también por don Cesareo , con conocimientos financieros y con sólida experiencia en el sector bancario (Banca comercial, de empresas y privada) y en el sector de Consultoría financiera.

Considera acreditado que Don Benito tiene una amplia experiencia empresarial que deriva de las circunstancias de ostentar o haber ostentado cargos de administrador o apoderado en diversas sociedades, de sus relaciones familiares con quienes formaban parte del Consejo de Administración de Sodeisa Inversiones Sicav SA, o por haber realizado sus comunicaciones con Banif a través de un correo electrónico de "Grupo Provimola". Pero añade que esta experiencia empresarial nada significaría, en cuanto a la experiencia inversora del Sr. Benito , si no se tuvieran en cuenta las especiales circunstancias de la comercialización. En este sentido, la Audiencia declara, tras la valoración de la prueba documental (correos electrónicos) y testifical de la empleada del banco, que el primer contacto entre las partes lo es por iniciativa de don Benito , el cliente estaba interesado en estructurados y pidió lo que él quería, el cliente conocía su funcionamiento, sabía lo que era un derivado, quería hacer productos estructurados apalancados. La empleada de la demandada se reunió con don Benito y don Cesareo , querían que se lo replicaran, que le mejoraran las condiciones de otras entidades, lo que hicieron, se confeccionó específicamente para él, eligiendo subyacentes y el emisor.

Añade la Audiencia que no sólo respecto de los concretos contratos a los que se refiere la demanda, sino también respecto de otros productos financieros suscritos por la demandante apelante se confirma el perfil inversor de don Benito y sus conocimientos financieros. Así resultaría respecto de compras y ventas por Alquiler e Inversiones Ibiza de acciones de "La Seda Barcelona", transacciones que dieron lugar a la incoación de expediente sancionador por la CNMV a Alquiler e Inversión Ibiza SL, don Benito y Banif.

La Audiencia destaca que tampoco puede obviarse la importancia y volumen de operaciones financieras. Las operaciones con los productos financieros estructurados realizados por la demandante entre julio a octubre de 2008, replicados respecto de otras ofertas realizadas por otras entidades bancarias (Banco Gallego), supusieron una inversión de 27.000.000 euros.

Y concluye que no nos encontramos ante un inversor sin conocimientos ni experiencia inversora. Aunque no los tuviera su administradora única, esta se encontraba debidamente asesorada tanto por su esposo como por el asesor financiero, que en las relaciones con Banif actuaba como asesor, y que, en definitiva, era el asesor junto con don Benito , quién decidía la configuración final del estructurado, con base en los ofrecimientos que le remitían los empleados de Banif. Estos conocían los productos que contrataban, e incluso intervinieron de manera activa, en la configuración de los mismos.

En definitiva, en el recurso se modifica la base sobre la que se asienta la aplicación de las normas legales que la parte recurrente considera infringidas y se elude la razón decisoria de la sentencia recurrida. En el caso objeto del recurso, el carácter experto del cliente y la prueba de cómo se desarrolló la contratación, con una participación activa del cliente que mostraba su conocimiento de lo que estaba contratando, ha llevado a la Audiencia Provincial a excluir la existencia de error vicio e incumplimiento contractual.

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .