ATS, 14 de Noviembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 216/15 seguido a instancia de D. Fructuoso contra Sociedad Española de Montajes Industriales, SA, Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 21 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de febrero de 2017 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Fernández de Blas en nombre y representación de Sociedad Española de Montajes Industriales, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de diciembre de 2016, (R. 2763/16 ), que confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario.

El trabajador prestaba servicios para la empresa Sociedad Española de Montajes Industriales, S.A., en Valencia, dedicada a las instalaciones eléctricas para el servicio de telecomunicaciones de las empresas clientes, tales como Vodafone, Abertis, Iberdrola, etc. La empresa notificó al actor el día 30-1-2015 su despido disciplinario con efectos de esta misma fecha, imputándole haber incurrido en faltas laborales consistentes en haber utilizado los vehículos de la empresa en el periodo comprendido desde el 1-1- 2013 al 30-6- 2014 para realizar seis entregas de chatarra en la jornada de trabajo, por las que percibió 2415,05 € y haber ocultado estos hechos a la empresa. En la empresa hay una campa en la que se acumula en el suelo los residuos de las obras que realiza para sus clientes, ocupándose los trabajadores de efectuar la retirada de dichos productos, incluida la venta de los residuos metálicos a los correspondientes gestores de residuos, sin que conste que la empresa llevara un control de los mismos, y destinando el producto de dichas ventas a adquirir utensilios domésticos para las propias instalaciones de la empresa (nevera, microondas, cafetera,...) y a pagar comidas o celebraciones en las que participaban los empleados y los jefes de la empresa. Como consecuencia de la investigación de la Guardia Civil sobre sustracciones de metales en transformadores y tendidos eléctricos, con atestado de 2-10-2014, y detenciones de diversos trabajadores de la demandada entre el 25-9-2014 y el 30-9-2014, se siguen diligencias previas ante el Juzgado en las que el actor aparece como vendedor de seis entregas de chatarra en los días que se indican, entre enero de 2013 y junio 2014. Dichas entregas fueron realizadas usando vehículos de la empresa demandada y en su horario de trabajo para la misma. Consta como fecha de traslado de las actuaciones a la demandada el día 22 de diciembre de 2014. Asimismo, como consecuencia de las actuaciones realizadas por la Guardia Civil en relación con las ventas de chatarra metálica en las que se implica al actor, la empresa ha dispuesto el despido de 6 trabajadores de su misma subdelegación y ha sancionado a otros varios, entre ellos con amonestación por escrito a la jefa de obra en la que prestaba sus servicios el actor. Consta en los hechos la iniciación de un ERE extintivo y modificativo. El día 6 de octubre de 2014 la empresa remita una circular a los delegados de zona impartiéndoles instrucciones concretas sobre la manipulación y ventas de residuos, ubicándose en el tablón de anuncios del centro de trabajo y colocándose también en este último, contenedores para la recepción de dicho material sobrante.

La sala de suplicación, con remisión a sentencias previas, por una parte, confirma la prescripción de la falta puesto que la empresa no solo conocía desde el principio la existencia de los hechos imputados a los trabajadores despedidos, sino que se trataba de hechos consentidos y que respondían a una práctica generalizada, que venía desarrollándose durante años, sin que en ningún caso existiera ocultación. En todo caso, estima que han transcurrido más de dos meses desde que se tiene conocimiento de las actuaciones hasta la imposición de la sanción. Considera que no puede tenerse como fecha del conocimiento de las mismas el traslado de las actuaciones a la empresa, el 22 de diciembre de 2014, pues atendido el relato fáctico consta que la detención de algunos trabajadores tuvo lugar en septiembre de 2014, que el atestado concluyó el día 2 de octubre y que en las diligencias previas declaro el responsable de la empresa. En definitiva, considera que la empresa ya tenía en ese momento un conocimiento cabal de los hechos que le daba pie a sancionarlos, de modo que ha trascurrido el plazo señalado en el artículo 60.2 del ET al no existir el elemento de ocultación alguno. Corrobora lo expuesto el hecho significativo de que el día 6 de octubre de 2014 la empresa remita una circular a los delegados de zona impartiéndoles instrucciones concretas sobre la manipulación y ventas de residuos, de donde deduce que esto se hizo a raíz de todos los acontecimientos ocurridos en el mes precedente. Por otra parte, en cuanto a la gravedad y culpabilidad de las faltas, la sala considera que no concurre en la medida en que existía consentimiento tácito sobre el sistema de eliminación de la chatarra hasta el 6 de octubre de 2014, es decir, tras la conclusión del atestado de la Guardia Civil, que es cuando la empresa decide poner un cierto orden en el proceder respecto el destino que debía darse a los residuos y material sobrante de las obras realizadas. Por lo que la actuación del demandante responde a una práctica habitual y arraigada de la empleadora que venía permitiendo que a designación del encargado, los trabajadores designados para ello hicieran este tipo de transacción repercutiendo el beneficio obtenido en el interés común del grupo de trabajadores.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, en consonancia con lo planteado en suplicación - prescripción de las faltas y acreditación de la transgresión de la buena fe-.

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) Para la primera cuestión - sobre la prescripción de las faltas-, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de junio de 2007, (R. 1390/2007 ), que se refiere a un trabajador que fue despedido por sustraer material de cobre de desecho o sobrante que la empresa acostumbra a vender como chatarra. Consta que a finales de julio de 2005 su superior se percató de que lo apilaba junto a la mesa en la que trabajaba, teniéndolo tapado con un cartón, dejando de estar un cierto día, y que cuando se le preguntó dónde estaba manifestó ignorarlo. Por los hechos se inició proceso penal que concluyó con sentencia condenatoria del trabajador como autor responsable de una falta de hurto de fecha 6-6-2006 , posteriormente revocada. El actor fue despedido el 28-7-2006. Pues bien, la sala considera el despido improcedente, si bien entendiendo que no había prescrito toda vez que en el caso de autos el cómputo del plazo prescriptivo de la falta cometida por el actor, se inicia a partir de la fecha de la sentencia que le condena por hurto, si bien al haberse basado la extinción en la supuesta comisión del señalado ilícito penal, y haberse revocado la sentencia condenatoria, no queda acreditada la comisión del ilícito que justificó el despido, no constando en los hechos probados más que el trabajador "tenía apilado y cubierto con un cartón, junto a una mesa que aquel suele utilizar, material de cobre de desecho o sobrante que la empresa acostumbra a vender como chatarra", y de ello, no cabe inferir, sin más, que el trabajador, haya sustraído material de cobre de la empresa.

   2. La contradicción entre las sentencias es inexistente porque los fallos de las sentencias comparadas son coincidentes, pues en ambas se declara la improcedencia del despido. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, R. 3566/07 ; 3/11/08, R. 3883/07 ; 6/11/08, R. 4255/07 ; 12/11/08, R. 2470/07 ; y 12/11/08, R. 4367/07 ).

   3. Ahora bien, y por lo que se refiere a la cuestión casacional planteada - prescripción - lo cierto es que los pronunciamientos son diferentes en cuanto una estima la prescripción de la falta y la otra no, por lo que procede el análisis de la contradicción. Pues bien, la contradicción es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, en particular en lo que se refiere a la ocultación de la conducta y al régimen de tolerancia y ello sobre la base de diferentes imputaciones. En efecto, en la sentencia de contraste, en la notificación extintiva de fecha 28/07/2006, se le imputa al actor, que ostenta la categoría de técnico de Organización de Segunda, el haber sido "condenado por el delito de hurto como consecuencia de haber sustraído y vendido material de cobre propiedad de esta empresa sin que esta compañía haya podido tener un conocimiento cabal y pleno de los hechos que se le imputan y de su responsabilidad hasta la notificación de la anterior sentencia.". Esta Sentencia a la que se hace referencia en la notificación extintiva, fue dictada "in voce" el día 06/07/2006, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, en los autos de juicio de faltas nº 87/2006, y en la que se declara como Hecho Probado, que el trabajador sustrajo material de cobre de la empresa, vendiéndolo como chatarra, con condena como responsable de una falta de hurto. La Sala considera, teniendo en cuenta la imputación, el cómputo del plazo prescriptivo de la falta cometida por el actor, se ha de iniciar a partir del momento en el que la empresa tiene un conocimiento cabal y exacto de los hechos imputados, que no es otro que el de la notificación de la sentencia penal - 6/7/2006 -.

   Nada semejante acontece en la recurrida, en la que consta una situación de tolerancia empresarial de la conducta imputada. En este caso, se le imputa al trabajador, en la comunicación de 30 de enero de 2015, haber utilizado los vehículos de la empresa en el periodo comprendido desde el 1-1-2013 al 30-6-2014 para realizar seis entregas de chatarra en la jornada de trabajo, por las que percibió el importe de 2.415,05 euros, ocultando a la empresa tales hechos. En cuanto al momento del conocimiento de los hechos, resulta que queda acreditado que la empresa conocía desde el principio la existencia de los hechos imputados, se trataba de hechos consentidos y respondían a una práctica generalizada, que venía desarrollándose durante años, en la que los beneficios obtenidos eran destinados por lo general a gastos relacionados con la actividad empresarial. Se valora que las entregas efectuadas fueron realizadas en horas de trabajo, con uso de los vehículos de la empresa demandada y fueron documentadas, en el correspondiente albarán, por lo que no se trata de una conducta oculta. Además, todas las ventas atribuidas al actor tuvieron lugar con anterioridad a que se emitiera la comunicación interna de la empresa, advirtiendo de la prohibición de esta práctica. Por otra parte, consta que la iniciación de las diligencias llevadas a cabo por la Guardia Civil en septiembre de 2014, que condujeron a la detención de diversos trabajadores en las postrimerías de dicho mes, y concluir el atestado el día 2 de octubre, habiendo declarado en dichas diligencias el responsable de la empresa, la empresa ya tenía un conocimiento cabal en ese momento.

3. - A) Para la segundacuestión , relativa la gravedad y culpabilidad de los hechos, cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 9 de marzo de 2015, (R. 1036/14 ), que estima el recurso de la empresa y declara procedente el despido del trabajador. El demandante prestaba servicios en diversas obras, por cuenta la empresa Moncobra, S. A., entre ellas una ubicada en las instalaciones de la empresa "Repsol Petróleo, S.A." que consistía en el desmontaje de una línea de tubería que una vez desmontada debía ser depositada en un lugar habilitado a tal efecto dentro de las instalaciones de la citada empresa a fin de ser tratada para evitar riesgos de contaminación medioambiental. En fecha no concretada, entre mayo y julio de 2013, el trabajador cargó 300 o 400 Kg de tubería en un camión y lo vendió a un chatarrero. Constan facturas de diciembre de 2013 de la empresa Chatarras, Hierros y Desguaces Hermanos Meroño SL en la que figura como proveedor el trabajador por el concepto: Chatarra retirada durante el año 2013, por la cantidad de 14.240 kilos y un total de 2.420,80€ y en abril del 2014 en la que figura como proveedor otro trabajador por los conceptos de 4.700 Kg de chatarra larga y 200Kg de acero inoxidable, por un importe de 996€. El trabajador prestó servicios en la obra de "Repsol Petróleo, S.A." hasta el mes de agosto de 2.013. En las obras de la empresa demandada es habitual que los materiales de desguace se vendan a chatarreros. El importe obtenido se entrega en la delegación o en la propia obra y se destina al pago de gastos. El día 14 de enero de 2.014 el actor fue despedido por la empresa demandada mediante comunicación escrita. En la carta de despido se imputaba al trabajador demandante incumplimientos de sus obligaciones contractuales, en relación a la chatarra resultante, en el periodo comprendido entre mayo 2013 y Agosto 2013, del desmontaje de la tubería que había sido contratado a Moncobra por la empresa Repsol; tales incumplimientos se concretaban en: A) No depositar (en el lugar indicado por Repsol) la tubería desmontada y venderla sin autorización, haciendo con ello que Moncobra incumpliera el contrato suscrito con Repsol. B) Apropiación en interés particular de 11.030,8€. C) Ocultamiento y justificación de los hechos, mintiendo a sus superiores. La sala estima que la conducta del actor, en cuanto no depositó en el lugar indicado por Repsol los 14.240 Kg de chatarra y procedió a su venta a un chatarrero, sin dar cuenta de ello, ni solicitar autorización de sus superiores, ni ingresar el importe de la venta en la caja de la empresa o, en su caso, acreditar en que forma había dispuesto de tal importe, es constitutivo del grave incumplimiento contractual por transgresión de la buena fe contractual.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las circunstancias acreditadas en relación con el régimen de tolerancia. En la sentencia de contraste se constata que el contrato entre las empresas principal y contratista tenía un procedimiento fijado para la retirada de residuos que el trabajador conocía y que incumplió. El actor, no depositó en el lugar indicado por Repsol los 14.240 Kg de chatarra y procedió a su venta a un chatarrero, sin dar cuenta de ello, ni solicitar autorización de sus superiores, ni ingresar el importe de la venta en la caja de la empresa o, en su caso, acreditar en que forma había dispuesto de tal importe. Sin embargo, en la sentencia recurrida consta acreditado que si bien el demandante procedió a la venta de chatarra, resulta que era una práctica habitual y arraigada de la empleadora que venía permitiendo que a designación del encargado, los trabajadores designados para ello hicieran este tipo de transacción repercutiendo el beneficio obtenido en el interés común del grupo de trabajadores. No queda acreditado que en ninguna de las ventas cuya gestión materializó el demandante obtuviera un beneficio propio o particular o actuaran a espaldas de la persona responsable de la organización. Además, las órdenes sobre tratamiento de residuos se dieron cuando la empresa ya tenía conocimiento del atestado de la guardia civil, y se habían producido las conductas imputadas, existiendo hasta entonces un consentimiento tácito a la venta de chatarra por parte de los trabajadores.

   3. Asimismo, esta Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.