STS 921/2017, 22 de Noviembre de 2017

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:3345/2016
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:921/2017
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

ENFERMEDAD PROFESIONAL. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDADES. La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3345/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 921/2017

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 22 de noviembre de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, representada y defendida por el Letrado D. José Ángel Moral Sáez- Díez y por la empresa Cimentaciones Abando, S.A., representada y defendida por el Letrado Don Luis Esteban Monzón Castañeda contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 1291/2016 , interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 864/2015, seguidos a instancia de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 y la empresa Cimentaciones Abando, S.A., contra Doña María Inmaculada , el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la empresa Cimentaciones Abando, S.A. sobre prestación por muerte y supervivencia.

Ha comparecido en concepto de recurrido Doña María Inmaculada , representada por la Procuradora Doña Lina Vassalli Arribas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García y la empresa Cimentaciones Abando, S.A., representada por la Procuradora Doña Imelda Marco López de Zubiria.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 21 de diciembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando las demandas acumuladas formulada por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES -DE LA SEGURIDAD SOCIAL "MUTUALIA" y la empresa CIMENTACIONES ABANDO S.A. frente a CIMENTACIONES ABANDO SA, María Inmaculada , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo desestimar y desestimo las demandas confirmando lo resuelto en la vía administrativa».

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1°.- El trabajador, D. Pedro Francisco , nacido el NUM000 /1950, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 vino prestando servicios paras las siguientes empresas:

Tapicerías San Vicente 24/03/65 al 25/10/66.

Antonio Arteta del 1/08/1966 al 22/09/1967.

Tapicerías Vigasan del 16/01/1968 al 12/06/1968.

Victorino Gallo Camino del 1/02/1968 al 12/06/1969.

Ismael González (Gonyor) del 15/09/1969 al al 9/01/1972.

Cimentaciones Abando del 10/01/1972 al 13/08/2014.

CIMENTACIONES ABANDO SA, se constituyó en fecha 6/08/1971 por las personas de Ignacio , D. Raúl , Dña Sonia y D. Juan Ramón , esta adquirió la empresa Ismael González (Gonyor) en razón a la puesta a disposición del material que tenía, subrogándose en sus trabajadores.

2°.- El Sr. Pedro Francisco inició su prestación de servicios en Gonyor como peón, y desde que entro subrogado en la empresa CIMENTACIONES ABANDO prestó sus servicios como peón especialista y en fecha 20/11/1976 adquirió la categoría profesional de oficial de 2a y con fecha 1/04/1990 ostento la categoría de capataz hasta el 31/12/2000, que fue nombrado encargado.

3°.- La empresa CIMENTACIONES ABANDO en su inicio de la actividad profesional trabajaba con la siguiente maquinaria, trípodes, que eran antes usados por la empresa Gonyor, sustituyéndose estas con grúas de la marca Kynos modelos 304, 405, 550. La máquina Kynos modelo 304 fue adquirida en 1.975, si bien dado los problemas que presentaba fue sustituida en dicho año por la grúa Kynos modelo 405 (2) y en el año 1.983 se compró la grúa Kynos modelo 550.

Estas tenían unos ferodos o frenos cuyo material era de amianto. Estos ferodos estaban en la cabina de las grúas o en la zona de manipulación de los trípodes o a la vista. Los ferodos de las grúas Kynos Goering contenían amianto hasta el año 1.990.

En la empresa Cimentaciones Abando los ferodos iban siendo cambiados ante su desgaste, no consta acreditado que los cambios de los ferodos lo fueran con otros que no tuvieran amianto y en qué fecha efectivamente los ferodos utilizados por la empresa en las grúas Kynos no llevaban amianto, en todo caso, al menos llevaron amianto hasta los años 1.980.

4°.- El Sr. Pedro Francisco vino haciendo labores no solo en trabajo con los trípodes, sino también manipulación de las grúas e incluso, asimismo, labores de mantenimiento, y cambios de los mismos, aunque también tal actividad se llevaba a cabo por personal al efecto contratado.

5°.- Entre los años 2.003 a 2.006 el Sr Pedro Francisco se le realizaron tres reconocimientos médicos por la Mutua La Fraternidad:

19/02/2003. Puesto designado de encargado y jefe de equipo en obras estructuras de construcción. Indica en puestos anteriores el de operador de cabrías (6 años) y luego de máquina dragalina (25 años). Antes tapicero, entre los 12 a los 17 años. Recogen el ruido y factores de seguridad como riesgos. Protocolo de ruido. Realizan una espirometría que resulta con un patrón obstructivo se considera apto, con precaución hacia el mido.

- 14/10/2004: Puesto, historia laboral y riesgos los mismos. Se le aplican los protocolos de ruido y PVD. No se realiza espirometria. Se considera apto, con una hipoacusia leve.

25/9/2006: Puesto, historia laboral y riesgos los mismos. Se le aplican los protocolos de posturas forzadas. No se realiza espirometria. Se considera apto, con na hipoacusia leve.

Entre los años 2.007 a 2.012 se llevó a cabo reconocimientos médicos por la Sociedad de Prevencion de Mutualia, y en estos se recoge:

No se contemplaron factores de riesgo por exposición a sílice o a asbesto, por lo que no se realizaron pruebas específicas para detectar efectos relacionados.

En el informe de la vista realizada por el médico de la sociedad de prevención a la empresa de fecha 15/04/2011 se recoge "no considera la empresa que hay exposición a silice", en la visita del 10/01/2012 el médico recoge: "se informa de la necesidad de realizar mediciones ambientales de ruido y silice".

Se recogen reconocimientos médicos realizados al trabajador.

-04/06/2007. gruista de pantallas. Se recogen riesgos: ruido, vibraciones de cuerpo entero, posturas forzdas, polvo y "gruista". La espirometria resulta con un patrón mixto. Se le consideró apto.

- 25/11/2008: mismo puesto y riesgos. Espiromeria, patrón mixto. Apto, especialmente sensible a ambientes ruidosos.

- 03/08/2009: mismo puesto y riesgos. Espirometria, normal. Apto, -especialmente sensible a ambientes ruidosos.

- 07/05/2010: mismo puesto y riesgos. Espirometría, patrón obstructivo. Apto, especialmente sensible a ambientes ruidosos.

6°.- El Sr. Pedro Francisco con fecha 19/03/2013 ingresó en el Hospital San Eloy con el diagnóstico: Derrame pleural derecho hemorrágico a estudio. Enfisema pulmonar centrolobulillar. Este fue dado de alta hospitalaria con fecha 22/03/2013.

Remitido a C. Torax H. Cruces para realización de pleuroscopia, que se practica en Abril,con pleurodesis con talco, resultado AP: cambios fibroinflamatorios crónicos, sin evidencia de malignidad, proponiéndose al paciente realizar toracotomia diagnóstica, que es rechazado por el paciente. Acude de nuevo a consulta el 3 1 /1 0/13, con seguimiento clínico radiológico en el que se objetivan crecimiento de masas pleurales, por lo que se plantea punción de dichas masas.

- En Diciembre 2013 ingresa para realización de punción transparietal de masas pleurales.

TAC /17/12713). Estudio helicoidad desde vértices hasta bases pulmonares tras la introducción de CN. En hemitórax derecho se delimitan varias más pulmonares subpleurales, las de mayor tamaño en base (6,3 cm) y LSD (3,6 cm) y al menos otras 7 de hasta 2 cm de diámetro, asociado a placas pleurales calcificadas, hallazgo en relación con mesotolloma maligno. Mínimo derrame pleural derecho.

Llamativos cambios de enfisema pulmonar en ambos vértices.

- En Marzo 2014 ingresa por dolor torácico. TAC TORAX.

Se objetivan múltiples y voluminosas masas pleurales a nivel de hemitórax derecho, ya conocidas y que han aumentado significativamente respecto a estudio del diciembre de 2013. El nódulo de mayor tamaño se encuentra a nivel de base pulmonar derecha ocupando la práctica totalidad del mismo de aproximadamente 9 x 7 cm, hallazgos sugestivos de mesotelioma maligno. Múltiples pequeñas adenopatias en región mediastínca, inespecificas por su tamaño.

No evidencia de derrame pleural izquierdo, ni pericárdico.

Lesiones de aspecto cicatricial a nivel de vértice pulmonar izquierdo. Múltiples bullas de predominio en ambos vertices pulmonares, en relación con cambios post enfisema.

- En Mayo 2014 ingresa por mal control de dolor torácico secundario a mesotelioma, a pesar de te con opiáceos y secundarismos derivados de éste, vómitos, estreñimiento y mareo, por lo que U. Dolor decide ingreso para colocar catéter epidural con infusión analgésica.

TAC TORACICO: No se visualizan defectos de repleción sugestivos de TEP. Masas pleurales en hemitórax derecho en relación con mesotelioma que han aumentado de tamaño condicionando en la actualidad compresión de auriculas y desplazamiento del corazón hacia la izquierda.

Placas pleurales calcificadas en ambos hemitórax.

Rx Tórax (24/6/2014). Masa pulmonar en base derecha con placas pleurales de gran tamaño en hemitórax derecho.

El diagnostico en fecha 20/08/2014 lo fue mesotelioma que condiciona compresión cardiaca. Este falleció en fecha 13/08/2014. A tal fecha se encontraba dado de alta en la citada empresa CIMENTACIONES ABANDO SA.

7°.- La empresa CIMENTACIONE ABANDO SA suscribió documento de Asociación con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MUTUALIA cubriendo el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

8°.- La viuda del Sr. Pedro Francisco , DÑA María Inmaculada , interesó prestaciones de muerte y supervivencia, siéndola reconocida una prestación de viudedad del 52% de una base reguladora de 2.938,05 derivada de enfermedad común.

Con fecha 8/10/2014 la Sra. María Inmaculada , formulando reclamación previa, interesó que la contingencia lo era derivada de enfermedad profesional, por resolución de fecha 30/06/2015, lo que fue reconocido previa audiencia a la Mutua MUTUALIA, declarando que la pensión de viudedad lo era el 52% de la base reguladora de 3.597,00 y determinando que la responsabilidad lo era con cargo a la MUTUA MUTUALIA.

9°.- Se emitió a solicitud de la viuda del Sr. Pedro Francisco , informe por OSALAN, el cual emitió el mismo con fecha 23/02/2014, el cual obrante en el expediente administrativo se da por reproducido.

10°.- Por la empresa CIMENTACIONES ABANDO SA, se aportó en fecha 7/04/2015 la documentación requerida en auxilio por la MUTUA MUTUALIA.

11°.- Con fecha 26/07/2015 la empresa CIMENTACIONES ABANDO SA, interesó ser parte y por persona en el expediente administrativo de determinación de contingencia y a notificarle la resolución de 17/04/2015 que declara como enfermedad profesional el mesotelioma a causa del cual falleció el Sr. Pedro Francisco , a fin de ejercitar los derechos que procedan.

Por comunicación del INSS de fecha 30/07/2015 se desestimó la petición por cuanto no se encuentra legitimado en este procedimiento.

12°.- Por la Mutua de accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales MUTUALIA se interpuso reclamación previa siendo la misma desestimada por resolución de fecha 9/09/2015

.

TERCERO

Contra la anterior sentencia, por las representaciones legales de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 y de la empresa Cimentaciones Abando, S.A., se formularon sendos recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por Cimentaciones Abando SA y MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 10 de Bilbao de fecha 21-12-15 , recaída en los autos n° 864/15, seguidos por MUTUALIA contra CIMENTACIONES ABANDO, S.A., María Inmaculada , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA, confirmando la sentencia en su integridad».

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la representación legal de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina en base a dos motivos, en cuanto al primer motivo se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 7 de octubre de 2014 (rec. 1638/2014 ) y en cuanto al segundo la sentencia del mismo Tribunal, de fecha 5 de mayo de 2015 (rec. 754/2015 ). Y con respecto al recurso interpuesto por la representación de la empresa Cimentaciones Abando, S.A., recurre mediante otros dos motivos, presentado como sentencias de contraste las de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fechas 4 de octubre de 2011(rec.1702/2011 ) y 15 de mayo de 2012 (rec. 856/2012 ) para el primer y segundo motivos.

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Doña María Inmaculada y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto por la empresa Cimentaciones Abando, S.A. y procedente el recurso interpuesto por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2. Se señaló para la votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 21 de diciembre de 2015 , dictada en el proceso 864/2015, desestima las demandas acumuladas de Mutualia y Cimentaciones Abando SA frente a la resolución del INSS, de 30 de junio de 2015, que declaró que la pensión de viudedad que correspondía a la demandada, por el fallecimiento de su esposo, derivaba de enfermedad profesional, a causa de su exposición laboral al asbesto durante la prestación de servicios para la codemandante, determinando la responsabilidad de la Mutua por estar en activo laboralmente el trabajador a la fecha del óbito y ocurrir el deceso con posterioridad a 1 enero de 2008, esto es, tras la entrada en vigor de la Ley 51/2007, y no el INSS.

  1. La sentencia fue recurrida en suplicación por los demandantes pretendiendo que se revoque la declaración de enfermedad profesional o, en otro caso, que la responsabilidad sea exclusiva de la Entidad Gestora o, subsidiariamente, compartida con la Mutua. La Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, el día 5 de julio de 2016 y en el recurso 1291/2016, dicta sentencia en la que desestima el recurso de suplicación interpuesto por los actores.

  2. La sentencia de la Sala de suplicación confirma la existencia de enfermedad profesional porque ha quedado acreditada la presencia de amianto en los trípodes y en las grúas de la marca Kynos modelos 304 (adquirida en 1975) y modelo 405 que la sustituyó, y en 1983 en el modelo 550, grúas que tenían unos ferodos de amianto, que estaban en la cabina de las grúas o bien en la zona de manipulación de los trípodes o a la vista, ferodos de las grúas Kynos que hasta 1990 contuvieron amianto. Y dado que el causante realizó su trabajo con los trípodes y manipuló grúas, e incluso realizó tareas de mantenimiento y cambio de ferodos, considera acreditado que en su puesto de trabajo el trabajador estuvo expuesto al amianto, existiendo un nexo causal entre esa exposición constatada con la patología que causó el fallecimiento del causante, al que se diagnosticó mesotelioma maligno, con múltiples adenopatías a nivel de mediastino, mesotelioma que produjo comprensión cardíaca determinante del fallecimiento.

  3. Respecto del recurso de la Mutua, la sentencia aquí recurrida desestima íntegramente su recurso porque, según se indica en el fundamento jurídico cuarto, no consta que el trabajador, que comenzó a prestar servicios para la empresa codemandada en 1971, como peón pasando a oficial de 2ª en 1976 y como capataz en 2000, hubiera dejado de estar expuesto al riesgo antes de 2008 sino que ha trabajado de forma efectiva con posterioridad y expuesto al riesgo. Es por ello que considera que la responsabilidad debe asumirse por quien tiene concertada la cobertura al momento de producirse la situación protegida.

SEGUNDO

1. Las dos partes demandantes interponen sendos recursos de casación para unificación de doctrina en los que se formulan dos motivos de infracción normativa, con sus respectivas sentencias de contraste.

  1. El recurso de la empresa plantea dos puntos de contradicción, uno referido a la presencia de amianto en la empresa y el otro relativo a la exposición del causante al riesgo. Para el primero aporta como sentencia de contraste la dictada por misma Sala del País Vasco, de 4 de octubre de 2011 (rec. 1702/11 ). En ella se declara la existencia de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común. Se trata de un supuesto en el que el trabajador, albañil, prestó servicios durante 24 años en diversas empresas de la construcción. Cesó en la actividad en noviembre de 1987 en que fue declarado en incapacidad permanente total por accidente de trabajo al saltarle a los ojos una solución amoniacal. Pese a ello continuó cotizando como autónomo por la actividad de construcción de 1987 a 1993. En junio 2009 fue diagnosticado de mesotolioma pleural y se declaró la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional a cargo de la Mutua. Disconforme la Mutua con la contingencia, la misma fue dejada sin efecto por la Sala de suplicación que entiende no acreditado que la enfermedad hubiera sido causada por la acción del amianto al no quedar constancia de que en sus trabajos manipulara esa sustancia o estuviera expuesta a la misma.

  2. Tanto el Ministerio Fiscal en su informe, como la partes recurridas en sus escritos de impugnación, ponen de relieve la inexistencia de la contradicción alegada y, como se trata de un presupuesto básico para la viabilidad formal del recurso, procede analizar, ante todo, si entre las sentencias confrontadas se da la identidad sustancial en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para que se pueda dar una respuesta de fondo al recurso y declarar la doctrina correcta.

    Pues bien, del análisis comparativo del contenido de la sentencia recurrida y de la de contraste se desprende que, aunque sus pronunciamientos son distintos, los hechos que contemplan cada una de ellas presentan diferencias muy relevantes que justifican las diversas soluciones a las que se llega. En efecto, basta con advertir que en los hechos probados de la sentencia recurrida se pone de manifiesto que el causante manipulo y estuvo expuesto al amianto mientras que en el caso resuelto en la sentencia referencial claramente se niega que la actividad profesional del allí demandante lo fuera manipulando o expuesto al amianto, lo que impide presumir que la enfermedad que ha motivado la declaración de invalidez sea causada por su trabajo. Lo expuesto es suficiente para estimar la falta de contradicción.

  3. Partiendo en el caso resuelto en la sentencia recurrida de la existencia de un elemento de riesgo, pasamos a resolver el segundo punto de contradicción, en relación con la exposición al mismo, por cuanto que la presencia de amianto en sí misma no es elemento suficiente para poder analizar si estamos ante una enfermedad profesional al ser necesario que el trabajador esté expuesto o tenga una actividad profesional en la que esté presente el elemento originador del riesgo. Pues bien, tampoco existe la contradicción que se alega para el segundo motivo, en el que se cita la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 15 de mayo de 2012 (R. 856/12 ), En ella se confirma la desestimación de la demanda de indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento del trabajador a causa de mesotelioma. Aunque en ella se declara como hecho que se reconoció la prestación de viudedad por la contingencia de enfermedad profesional y la Sala fundamenta su decisión en que no se ha probado que los trabajos desarrollados conllevasen contacto o manipulación directa de fibra de amianto, realmente en dicha sentencia no se está combatiendo la contingencia de la prestación de la seguridad social que es el tema que aquí se está solventando, lo que permite entender que estamos ante distintas pretensiones. Además, los hechos son diferentes y no guardan similitud porque en la sentencia referencial no se da por probado que el causante desarrollase trabajos que conllevasen contacto o manipulación directa con fibra de amianto; mientras que, en la recurrida consta que el trabajador operaba con máquinas afectadas por amianto.

TERCERO

1. El recurso de la Mutua invoca como sentencia de contraste, a efectos de declarar la exclusiva responsabilidad de la Entidad Gestora en el abono de la prestación de muerte y supervivencia, derivada de enfermedad profesional, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco el 7 de octubre de 2014 . Se formula un segundo motivo en el que hace valer su pretensión subsidiaria de declaración de responsabilidad compartida, a cuyo fin invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima, de 5 de mayo de 2015 (R. 754/15 ).

  1. Como se viene recogiendo por esta Sala, con carácter previo a cualquier otra consideración, no es factible descomponer artificialmente el significado unitario de la controversia, tratando de introducir varios temas de contradicción para poder designar así otras tantas sentencias de contraste, porque la unidad de la cuestión objeto de debate no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión, que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para dar solución al caso mediante un pronunciamiento unitario, en cuyo examen habría de tomarse como contradictoria exclusivamente -en términos generales- la sentencia de fecha más reciente ( SSTS 05/03/98 -rcud 2407/97 -; ... 09/07/12 -rcud 2859/11 -; ... 11/11/14 -rcud 2246/13 -; y SG 21/04/15 - rcud 3266/13 -).

  2. Esta doctrina ha de comportar en el presente caso que nos limitemos a examinar la cuestión desde el único planteamiento que se cuestiona que no es otro que el de determinar si el INSS es responsable del pago de la prestación de la Seguridad Social en todo o parte de la misma, por el tiempo en el que figuraba como entidad aseguradora de la contingencia de enfermedad profesional cuando las prestaciones del sistema se declaran cuando ya no ostenta tal condición y la actividad con riesgo o con exposición al mismo se inició durante su aseguramiento, y para ello vamos a tomar como sentencia referencial, de las dos invocadas en el recurso, la más moderna, de la misma Sala, de 5 de mayo de 2015 (Rec. 754/2015 ).

  3. La sentencia de contraste es desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, en procedimiento sobre prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional. Consta en dicha sentencia que el actor prestó servicios para la empresa, desde el 1 de julio de 1996, como especialista de 2ª, realizando las tareas propias de carretillero desde el año 2003. La empresa tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Mutualia. El 4 de julio de 2003 le diagnostican al trabajador hipoacusia sensorial bilateral que afecta a zona conversacional y limitaciones orgánicas y funcionales, siendo declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes el 16 de julio de 2003, derivadas de enfermedad profesional. En el año 2002 la hipoacusia era leve en el oído derecho y avanzada en el izquierdo; en el año 2004, la hipoacusia era avanzada en ambos oídos; en el año 2010 además, existía alteración de la vía ósea derecha e izquierda; en 2011 se mantiene esa alteración y se precisa audífono en el oído izquierdo y en el 2013 audífonos en ambos oídos. El actor ha estado expuesto al ruido desde el 1 de julio de 1996, fecha de ingreso en la empresa, hasta la actualidad, durante más de treinta años. Utiliza de forma permanente protectores auditivos, cuyo uso es incompatible con el uso de audífonos. Se le reconoció en situación de IPP por sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao de 20 de noviembre de 2014 .

    La sentencia de contraste entendió que, en el concreto caso de las enfermedades profesionales, no puede atenderse a la fecha del hecho causante, puesto que aquélla marca el momento de constatación del estado determinante del derecho a la correspondiente prestación y su cobro, ahora bien el estado incapacitante representa la culminación de un previo período más o menos prolongado de exposición al agente morboso, y siendo éste lo que realmente es objeto de la cobertura, la consiguiente responsabilidad debe repartirse entre las entidades que sucesivamente realizaron tal cobertura.

  4. Los dos supuestos reúnen las identidades necesarias para que esta Sala pueda entrar a establecer la doctrina adecuada, pues en ambos casos se trata de determinar la responsabilidad de la prestación correspondiente al INSS en supuestos de prestaciones de la Seguridad Social, derivadas de enfermedad profesional, reconocidas con posterioridad a 1 de enero de 2008 y por actividad expuesta al riesgo que ha existido antes y después de esa fecha.

CUARTO

El motivo del recurso, dedicado al examen del derecho aplicado, denuncia la infracción del artículo 68.3 a) de la LGSS (1994 ), en relación con la Disposición Final 8ª de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre y los artículos 87.3 , 126 , 200 y 201.1 de la LGSS y su jurisprudencia.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si procede declarar una responsabilidad exclusiva o compartida en el pago de las prestaciones de Seguridad Social, derivadas de enfermedad profesional, cuando el trabajador causante de las prestaciones ha estado expuesto al agente causante de la enfermedad antes y después de 2008, y bajo una cobertura de la contingencia con diferentes aseguradoras.

Para resolver la cuestión planteada debemos remitirnos a lo resuelto en las sentencias de esta Sala, de 4 de julio de 2017 [rcud 913/2016 ] y 10 de julio de 2017 [rcud 1652/2016 ]. En esta última sentencia hemos dicho que:

" Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras).

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos" .

La aplicación de la anterior doctrina pone de manifiesto que la sentencia de contraste es la que contiene la doctrina ajustada a derecho y que, en consecuencia, la sentencia recurrida ha de ser casada y anulada, con estimación del recurso.

En efecto, existiendo una exposición al agente causante de la enfermedad mucho antes de 2008 no es posible imputar toda la responsabilidad a la Mutua que asumió el aseguramiento de la enfermedad profesional con posterioridad y lo era en el momento del reconocimiento de la invalidez ni, por ende, liberar al INSS del pago de la prestación cuando antes de 2008 existe exposición del trabajador al riesgo.

QUINTO

Llegados a este punto, al resolver el debate planteado en suplicación, debemos estimar parcialmente el recurso de tal clase y, revocando la sentencia de instancia, estimamos la demanda de la Mutua, en su petición subsidiaria, declarando la responsabilidad compartida del INSS y la Mutua demandante en el abono de la pensión de viudedad en los términos que se indican en la STS de 10 de julio de 2017 [rcud 1652/20162976/], esto es, " en proporción al tiempo que el trabajador estuvo expuesto al riesgo de contraer la enfermedad profesional. No se imputa la responsabilidad compartida entre ambas entidades en proporción al tiempo de aseguramiento".

Procede la imposición de costas a la empresa recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , al desestimarse su recurso íntegramente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

  1. Que debemos desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de la empresa Cimentaciones Abando SA frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 5 de julio de 2016, recurso de suplicación 1291/2016 , presentado por la citada recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao el 21 de diciembre de 2015 , en los autos número 864/015.

  2. Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 frente a la sentencia reseñada anteriormente.

  3. Casamos y anulamos parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos parcialmente el recurso de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, se declara la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 en el abono de la pensión de viudedad que le ha sido reconocida a la beneficiaria Dª María Inmaculada , en proporción al tiempo de exposición del trabajador al riesgo de contraer la enfermedad, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

  4. No procede la imposición de costas a la Mutua recurrente, a la que se le devolverán los depósitos que se hubieran podido constituir en vía de recurso.

  5. Procede imponer las costas a la empresa Cimentaciones Abando SA.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.