STS 907/2017, 20 de Noviembre de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:4387 |
| Número de Recurso | 67/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 907/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 67/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 907/2017
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 20 de noviembre de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 363/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , en autos nº 151/2013, seguidos a instancia del INSS contra D. Marcelino sobre jubilación parcial.
Ha comparecido en concepto de recurrido D. Marcelino , representada y defendida por el Letrado D. Benjamín Mayo Martínez.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Con fecha 20 de septiembre de 2013, el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Marcelino , se declara indebida la pensión de jubilación parcial reconocida, condenando al demandado al reintegro de 64.908,25 euros».
Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «Primero.- D. Marcelino , realizó consulta al INSS sobre su derecho a jubilación parcial y en su caso el importe de la misma, contestando el INSS en fecha 30-10-08 que de la documentación aportada parecía desprenderse su derecho a la misma, que la correspondería sobre una base reguladora de 1.439,94 euros. Segundo.- En Diciembre/08 solicitó pensión de jubilación parcial, que le fue reconocida por resolución de 21-01-09, con efectos de 01-12-08 sobre una base reguladora de 1.453, euros. Tercero. - Por resolución de 22-10-12 se comunicó el inicio de expediente de revisión de oficio al entender que dada su condición de consejero-administrador, no tenía derecho a la jubilación parcial, entendiendo indebida la suma de 64.908,25 euros correspondientes al periodo 01-12-08 a 20-08-12. Cuarto.- El demandante consta de alta en el régimen general, por cuenta de la empresa BODEGAS CASTRELO, S.L., en la que desempeña funciones de consejero-administrador de la sociedad, habiéndose reducido su jornada tras la jubilación parcial al 15%. Quinto.- Marcelino ostenta el cargo de administrador único de la sociedad, con un 0,59% del capital social».
Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Marcelino formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Marcelino contra la sentencia de fecha 20 de septiembre del año dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de A Coruña , en proceso sobre jubilación parcial promovido por el INSS contra el recurrente debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y desestimando la demanda rectora de autos absolvemos a don Marcelino de las pretensiones en su contra deducidas».
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, de fecha 24 de febrero de 2014 (rcud. 1684/2013 ).
Por providencia de esta Sala se admitió a trámite el recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de i mpugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.
La entidad gestora procedió por Resolución de 22 de Octubre de 2012 a iniciar el expediente de revisión de oficio de la pensión de jubilación parcial que había reconocido al demandado con efectos del uno de diciembre de 2008, constando su condición de Administrador Único de la Sociedad en la que es consejero -administrador, hallándose en alta en el Régimen General de la Seguridad Social. El juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta por el I N S S frente a D. Marcelino y su sentencia fue revocada en suplicación razonando que la participación del interesado en el capital social es del 0,59% , por debajo de los límites de la D.A 27ª de la L G S S , sin que quepa presumir que ostenta el control de la sociedad ni su debida inclusión en el R E T A en tanto que mantenida su afiliación en el Régimen General de la Seguridad Social ésta surte efectos con arreglo al artículo 97.-2-k , con exclusión de la protección por desempleo y fondo de Garantía Salarial. Establecidas dichas exclusiones la sentencia no encuentra causa para su ampliación .
Recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social en casacìón para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 24 de febrero de 2014 (R C U D 1684720139). En la sentencia de comparación se resuelve acerca del derecho a obtener pensión de jubilación anticipada por quien siendo director de la empresa con capacidad de representación ante terceros y vocal del Consejo de Administración es además titular del 16% del capital social .
La sentencia referencial analiza la aplicación del artículo 161.bis .2.d) de la L G S S hecha por la sentencia de suplicación si bien con carácter previo resuelve la cuestión acerca de la naturaleza mercantil de la relación del actor no obstante haberse formalizado su cese a través del despido objetivo remitiéndose a una anterior de la Sala, de 26 de diciembre de 2007 (Rcud. 1652/2006).
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida omite todo razonamiento acerca la peculiaridad de una jubilación a tiempo parcial, al contrario de lo razonado en la sentencia de instancia en la que se lleva a cabo un análisis pormenorizado de la cuestión. insistiendo el INSS, demandante y recurrente en la cuestión cuyo debate se inició en la vía previa administrativa acerca de la imposibilidad de que un beneficiario asimilado al Régimen General de la Seguridad Social pueda percibir una pensión de jubilación a tiempo parcial dado que para ello es preciso acreditar una contratación a tiempo parcial. Dicha argumentación se conecta en el recurso con la cita de infracción del artículo 166 de la LGSS en relación con el RD 1131/2002.
No existe semejante debate en la sentencia de contraste en la que se deniega una pensión de jubilación anticipada, para lo que no se requiere ninguna peculiaridad en la "jornada" que le sirve de causa.
La sentencia referencial ha desestimado la pretensión de quien pretende la jubilación con base exclusivamente en la naturaleza del vínculo que le une con la empresa pero sin entrar a resolver, no se plantea como cuestión a debatir, si partiendo de la naturaleza mercantil del vínculo entre empresa y solicitante y de su condición de asimilado a un trabajador por cuenta en el Régimen General podía acceder a una modalidad concreta de jubilación, parcial y la singularidad que supone la exigencia que, con arreglo al recurso, de un contrato a tiempo parcial.
La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS.
Resulta inevitable resolver tomando en consideración ese aspecto en el que ha venido insistiendo la demandante desde la vía previa administrativa, ese debate no se encuentra en la sentencia de contraste en la que se aborda la procedencia de asimilación de un Consejero-Administrador y de su participación societaria pero no se somete a examen las consecuencias de que la jubilación solicitada sea parcial alegando una actividad también parcial porque no es ese el supuesto sino el ordinario de una jubilación anticipada .
Entre ambas resoluciones no concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219. Al tratarse en la recurrida de una jubilación a tiempo parcial lo que conlleva la realización de una jornada a tiempo parcial. La posibilidad de asumir esa modalidad de jornada suscita un debate inexistente en la sentencia de contraste, acerca de la compatibilidad de una actividad a tiempo parcial y una afiliación asimilada a la del Régimen General.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
: Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 363/2014 . Sin que haya lugar a la imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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STSJ Galicia , 25 de Junio de 2019
...recurso de casación para unificación de doctrina por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, finalmente recayó Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20.11.17 por la que se desestima el recurso de casación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia del Tribu......