STS 774/2017, 30 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 3 de Inca instruyó sumario 4/2015, por delito de robo con violencia en casa habitada y homicidio contra Jose Manuel y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Baleares cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 30/2016 sentencia en fecha 6 de abril de 2017 con los siguientes hechos probados:

I.- / En la madrugada del día veinticuatro de Diciembre de dos mil trece, Jose Manuel , Aureliano y Ernesto , puestos previamente de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito beneficio, entraron en la vivienda tipo chalet denominado "Quatre Vents" sita en la CARRETERA000 número NUM000 de la localidad de Puerto Polleno, ocultando su rostro para evitar ser reconocidos, sabedores que dicha vivienda era habitada por un matrimonio de avanzada edad y habiendo suministrado previamente a los perros que se encontraban en el jardín de la vivienda sobrasada preparada con una sustancia tóxica apta para adormecerlos, la cual había conseguido Jose Manuel de una persona que no ha podido ser identificada. Así, accedieron al interior de dicha vivienda escalando el muro exterior que la rodea, de unos 2,5 metros de altura, y forzaron una de las puertas de acceso con herramientas que facilitó Jose Manuel , desistiendo finalmente de su propósito de apropiarse de cosas de valor al haberse accionado la alarma de seguridad del domicilio y presentarse un vehículo de vigilancia de la empresa de seguridad en las inmediaciones.

II.- / La mañana del día veintisiete de Diciembre siguiente, sobre las 9:30 horas, Jose Manuel y otro individuo, con el rostro cubierto ambos a fin de no poder ser reconocidos, entraron de común acuerdo y guiados por el mismo ánimo de ilícito beneficio en la referida vivienda "Quatre Vents", sorprendiendo al dueño de la misma, Jose Miguel , de setenta y ocho años de edad, quien fue abordado y golpeado brutalmente por aquéllos con puñetazos indiscriminados por todo el cuerpo.

Así, preguntando por uno de los asaltantes acerca de dónde estaba el dinero, contestaba la víctima como podía y chillando "que no tenía", siendo golpeado prolongada, indiscriminada y brutalmente hasta perder el conocimiento, siendo también atado de pies y manos con unas bridas que los victimarios portaban al efecto. Mientras tanto, el otro asaltante interceptó a la mujer de Jose Miguel , Consuelo , de setenta y cinco años de edad, que había acudido al salón al oír los gritos de su marido; y así, tras evitar que la misma activara el pulsador de alarma, la obligó a conducirle hasta la caja fuerte, que se encontraba en el piso superior abierta y sin dinero, y tras preguntarle de forma insistente dónde estaba el dinero y responder ella reiteradamente que no había, volvieron a la planta baja y la encerró en el cuarto de baño tras decirle en numerosas ocasiones que no quería hacerle daño. El baño fue cerrado por el asaltante con la propia llave del mismo que había en su cerradura externa.

Tras buscar sin éxito en la vivienda dinero y objetos de valor, finalmente Jose Manuel y el otro individuo abandonaron la vivienda, dejando a Jose Miguel maniatado e inconsciente y a su mujer encerrada en el baño, adonde permaneció hasta que, aproximadamente una hora más tarde del encierro, el Sr. Jose Miguel , gravemente herido, recuperó el conocimiento y consiguió acudir a liberarla arrastrándose por el suelo, después de zafarse de una de las ataduras que ligaban sus manos.

Como consecuencia de la cruel agresión - diagnosticada como politraumatismo severo con múltiples contusiones complejas en región facial, cuello, polifracturas faciales y múltiples fracturas costales en hemitórax derecho- Jose Miguel fue hospitalizado ese mismo día, sufriendo un hemoneumotórax derecho que terminó causándole una insuficiencia respiratoria y provocando su muerte la madrugada del día uno de Enero de dos mil catorce; fatal desenlace éste que los asaltantes supieron podía tener lugar habida cuenta de la avanzada edad de la víctima, no obstante lo cual no cejaron en propinarle brutales e indiscriminados golpes hasta sumirle en estado de inconsciencia

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO

Absolvemos a Aureliano de los delitos de robo con violencia en casa habitada en concurso ideal con un delito de detención ilegal con agravante de disfraz y abuso de superioridad, detención ilegal con agravante de disfraz y abuso de superioridad y homicidio por los que venía siendo acusado.

Condenamos a Jose Manuel , Ernesto y Aureliano como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, a la pena de prisión de veintitrés meses y veintinueve días de duración los dos primeros ( Jose Manuel y Ernesto ); y a la de diecisiete meses de duración el otro acusado ( Aureliano ), en quien concurre circunstancia modificativa atenuante analógica de confesión, con respectivas inhabilitaciones especiales para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

Condenamos a Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de disfraz, a la pena de prisión de tres años, cinco meses y veintinueve días de duración; y como autor de un delito de homicidio a la pena de prisión de diez años de duración, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas.

El acusado Jose Manuel indemnizará a Consuelo en la cantidad de 86.276,40 euros, y a cada uno de los hijos mayores y herederos del fallecido Sr. Jose Miguel en la cantidad de 9.586,26 euros., cantidades éstas que devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente hasta su completo pago.

Condenamos a los acusados Aureliano y Ernesto al pago respectivo de 1/9 parte de las costas del presente procedimiento; y al acusado Jose Manuel al pago de 3/9 partes de las mismas, con declaración de oficio del resto de costas devengadas.

Suspendemos la ejecución de la pena de prisión impuesta al acusado Ernesto por plazo de cuatro años, a contar desde la firmeza de la presente sentencia, con expreso apercibimiento de revocación en caso de resultar condenado por delito cometido durante dicho período de suspensión.

Notifíquese la presente resolución a las partes».

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda en el Rollo de Sala 30/2016 dictó auto con fecha 26 de abril de 2017 en el que consta los siguientes hechos y parte dispositiva:

Primero.- En el presente procedimiento se ha dictado Sentencia núm. 149/17, la cual fue notificada a las partes, y que en el encabezamiento contiene, entre otros, el siguiente párrafo:

"...contra Jose Manuel , de nacionalidad uruguaya, NIE NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa en Chile como consecuencia de una orden internacional de detención y entrega desde el día tres de Agosto hasta el día veintiséis de Diciembre de dos mil catorce..."

Segundo.- Con posterioridad a la firma de la referida resolución, se ha advertido un error en el encabezamiento en relación con la fecha inicial de privación cautelar de libertad

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Se acuerda la aclaración de la Sentencia núm. 149/17 en el sentido de que, en el encabezamiento de la misma, donde dice:

"...contra Jose Manuel , de nacionalidad uruguaya, NIE NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa en Chile como consecuencia de una orden internacional de detención y entrega desde el día tres de Agosto hasta el día veintiséis de Diciembre de dos mil catorce_"

Debe decir:

"...contra Jose Manuel , de nacionalidad uruguaya, NIE NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa en Chile como consecuencia de una orden internacional de detención y entrega desde el día veintinueve de Agosto hasta el día veintiséis de Diciembre de dos mil catorce_"

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jose Manuel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO.- (Renuncia).

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de noviembre de 2017.

1. En el motivo único del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

En cuanto a los hechos del 24 de diciembre de 2013: tentativa de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, la parte recurrente cuestiona la consistencia y la validez de las declaraciones de cargo vertidas por los coacusados Aureliano y Ernesto durante el devenir de la causa, si bien el segundo de ambos se desdijo parcialmente en juicio de su versión inculpatoria con respecto a su padrastro, el ahora recurrente Jose Manuel .

La defensa de éste intenta desvirtuar y desarbolar las declaraciones de Aureliano y de Ernesto afirmando que se trata de declaraciones de coimputados que han de ser corroboradas por otros datos que aquí no se dan, y hace también hincapié en que el testimonio de un coimputado no puede corroborarse por el de otro coimputado.

También incide la defensa en que los relatos de los dos coimputados ( Aureliano y Ernesto ) no sólo no aparecen corroborados por datos complementarios, sino que vienen desmentidos por datos objetivos obtenidos durante la fase de instrucción a instancias de los investigadores previa autorización del órgano de instrucción y que tuvieron que ser introducidos en el juicio oral por la defensa. Se refiere con ello a la falta de corroboración de las llamadas telefónicas que, según los coimputados, se habrían producido previamente al intento de robo para quedar en un lugar determinado.

Igualmente, hace hincapié en que los coacusados incurrieron en notables contradicciones en sus respectivas declaraciones incriminatorias contra el recurrente. Y también refiere la falta de datos corroboradores de sus declaraciones como coimputados.

Y en lo que respecta a los hechos objeto de condena perpetrados el día 27 de diciembre, centra sus impugnaciones en cuestionar la credibilidad y fiabilidad de las declaraciones testificales de Tania y de Baltasar , testigos que lo incriminaron basándose en las confidencias que les había hecho el propio acusado antes de huir a Chile. Y también rebate y minusvalora las declaraciones incriminatorias de los acusados Aureliano y Ernesto , incidiendo en que se trata de manifestaciones interesadas de coimputados.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

   Pues bien, la Audiencia plasma en el fundamento segundo de la sentencia recurrida los elementos probatorios en que se basó para considerar probada la autoría de los tres acusados en la tentativa de robo con fuerza en las cosas perpetrado el día 24 de diciembre de 2013 , aportando argumentos y datos objetivos que desvirtúan las tesis exculpatorias del impugnante y enervan la presunción de inocencia.

   Y así, afirma en primer lugar que el acusado Aureliano reconoció que la vivienda asaltada estaba sita en una urbanización cercana a su propio domicilio y que era habitada por un matrimonio de avanzada edad. Dijo que habló con el acusado Jose Manuel (de quien es concuñado) sobre la posibilidad de entrar a robar en la vivienda de autos porque, además de ser una buena casa por fuera, podía haber dentro dinero producto de una venta de hoteles que habían hecho los dueños; y que Jose Manuel (condenado por tráfico de drogas, al folio 538) no le puso ninguna pega y llevó al coacusado Ernesto para que vigilara. Detalló el desarrollo de la actividad criminal llevada a cabo, haciendo referencias concretas a cómo saltaron el muro, cómo echaron sobrasada envenenada a los perros y cómo forzaron un marco de madera con un destornillador que portaba.

   Los aspectos relativos a la vivienda, a sus desperfectos, al pasamontañas usado y comida empleada para envenenar a los perros constan, según la sentencia, corroborados en los folios 65 a 123, 11, 12, 169 y 20 de las actuaciones, y fueron a su vez ratificados en el acto plenario por los agentes de la Guardia Civil que prestaron declaración sobre tales extremos.

   También admitió todos estos datos el coacusado Ernesto con todo género de detalles, si bien -matiza la Audiencia- en el acto del plenario se desdijo, sin razón aceptable, en cuanto a la participación de su padrastro Jose Manuel . A esta rectificación no le da credibilidad alguna la Sala sentenciadora ya que Jose Manuel -según reconoció- es como un padre para él, toda vez que fue quien lo cuidó mientras que su madre se hallaba en prisión.

   Considera, pues, la Audiencia que por lógica, razonabilidad y coherencia es la primera versión del coacusado Ernesto la que ha de ser acogida como probada.

   De otra parte, el Tribunal sentenciador califica como mera coartada formal carente de toda credibilidad la versión del recurrente centrada en que la noche del 24 de diciembre de 2013 se alojó con su pareja Elisenda -también con antecedentes por robo, según ella misma reconoció- en el Hotel Amic Horizonte de Mallorca -folios 1246 a 1248-, manifestación que ni enerva ni impide haberse desarrollado los hechos en la forma que ha quedado acreditada, resultando ineficaz e inveraz frente a las manifestaciones de los coacusados.

   En lo referente a las declaraciones incriminatorias de coimputados como prueba contra un acusado, tiene establecido el Tribunal Constitucional que "carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

   En el caso considera la sentencia recurrida como relevante dato corroborador de lo expuesto por los coimputados el hecho de que hubieran utilizado para desplazarse al lugar de los hechos el vehículo marca Seat Ibiza, color amarillo, propiedad del ahora recurrente, circunstancia muy reveladora sobre la participación de los tres acusados en los hechos del día veinticuatro de diciembre de 2013.

   La versión de los coimputados, y en concreto de Aureliano , acerca de que el Seat Ibiza le fue vendido a él por Jose Manuel para que dispusiera del coche un hermano del primero, queda avalado por la circunstancia de que se le haya intervenido al hermano del acusado Aureliano -llamado Clemente - un vehículo marca Seat, modelo Ibiza, color amarillo -folios 184 y 185-. Este testigo reconoció haber comprado en presencia de su hermano dicho vehículo a Jose Manuel por sólo 800 euros, pagados al contado, en los albores del mes de enero de dos mil catorce, justo antes de marcharse el recurrente a Santiago de Chile (en concreto la víspera, día cuatro de enero -al folio 181, por ratificación-). Remarca la Sala que la transacción que explicó haber convenido el testigo Clemente con el recurrente resulta del todo coherente, razonable y creíble (sin documento de por medio y estando el vehículo a nombre de un tercero). Mientras que la versión de Jose Manuel y de su compañera Elisenda referente a que aquél utilizaba un vehículo de color gris marca Mitsubishi, no la considera creíble ni probada la Audiencia.

3. En cambio, estima la Sala de instancia que la autoría de los hechos de robo con homicidio perpetrados el 27 de diciembre de 2013 sólo puede atribuirse al acusado Jose Manuel , ignorándose quién ha sido la otra persona que intervino. Se descarta así la coautoría de Aureliano . A tales efectos argumenta la Audiencia con la prueba de cargo la integran las declaraciones de Tania y Baltasar , y también por lo depuesto por las declaraciones de los otros dos coacusados: Aureliano y Ernesto .

   Afirma la Audiencia que la perjudicada y moradora de la vivienda asaltada, Mariana , narró en el plenario cómo dos individuos con la cara tapada entraron en su domicilio aquel día, ataron y golpearon brutalmente a su marido -"...hasta reventarlo, en una palabra"- y trataron de llevarse el dinero que hubiera en la casa sin conseguir su propósito, dejándola finalmente encerrada en el baño y a su marido maltrecho y atado con bridas. El asalto, el robo y el homicidio se perpetraron en la forma que figura expresada en el "factum" de la sentencia impugnada, atendiendo a lo depuesto por la Sra. Mariana y a las referencias de la versión de su fallecido marido, Jose Miguel , introducidas en el acto del plenario por el hijo de ambos, Humberto . Estas declaraciones, según la Audiencia, coinciden fielmente con el cúmulo de informes sobre la investigación llevados a cabo por los agentes actuantes, todos los cuales fueron debidamente ratificados y explicados por sus firmantes en el acto plenario (folios 99, 100 y 101, sobre ataduras de la víctima). Asimismo, constituye prueba del fatal desenlace y de su etiología violenta el Informe forense obrante en autos -conclusión al folio 763-.

   La autoría del recurrente resulta probada por el testimonio de Tania , a quien aquél confesó los hechos, así como por el de Baltasar , a quien también refirió ser autor de los mismos; reconocimiento efectuado en ambos casos justo antes de emprender su huida a Chile. Y en igual sentido se expresó, aunque auto-exculpándose, el coacusado Aureliano , quien también justificó haber recibido la confesión al respecto de Jose Manuel .

   Tania -exmujer de Jose Manuel y madre de Ernesto - reafirmó en el acto del plenario lo que en su día denunció tras escuchar de boca de su exmarido que había entrado con "el gordo" en casa de una pareja mayor y se les había ido de las manos; así que le perdonara, pues tenía que marcharse de España. Todo ello entre sollozos.

   Fue su denuncia la que orientó las investigaciones y propició la detención de los acusados. Y la realidad de aquella conversación la acredita el propio coacusado Ernesto , pues lo reconoció a presencia judicial -folio 473-. Declaró el coimputado que Jose Manuel habló primero con su madre y le dijo que habían entrado a robar, y a continuación su madre se lo contó a él después de que Jose Manuel se despidiera de ambos.

   En cuanto a las tachas que se expusieron en el juicio sobre la objetividad, credibilidad y fiabilidad de la testigo Tania , argumenta la Audiencia que no hay motivos para tildar de inveraz la declaración efectuada por la testigo, por más que hubiera atravesado una crisis sentimental con el acusado Jose Manuel de quien había sido pareja en el pasado. Y ello aunque hubiera llegado a formular denuncias por maltrato vinculadas a esa relación, pues ha de tenerse presente -señala la Audiencia- que su propio hijo corrobora el encuentro habido entre ambos y las circunstancias del mismo.

   Considera el Tribunal sentenciador corroborado lo afirmado por la testigo por el hecho objetivo de que su examarido abandonara España precisamente cuando se conoció la noticia de la muerte de la víctima del robo en el hospital donde llevaba varios días ingresada. Marchándose el recurrente nada más vender el vehículo Seat Ibiza. Y recalca la Audiencia que ni el hijo de la testigo, ni el acusado Aureliano , ni ella misma pusieron de manifiesto la mala relación que el acusado Jose Manuel aseguró haber entre ambos, tratándose pues de una manifestaciones destinadas a desacreditar el testimonio de Tania .

   Concuerda igualmente lo dicho con lo relatado por el coacusado Aureliano , quien sostuvo que el día de la referida venta del vehículo Jose Manuel le reconoció en persona que volvió a entrar el día veintisiete en la casa con "el de marras" (quien él intuyó ser por tanto Ernesto ) y pasó lo que pasó, conociendo el trágico resultado de tal hecho por la prensa. Destaca asimismo que el recurrente le colgó el teléfono -afirma- cuando le preguntó si había visto en la prensa el resultado mortal de tales hechos, emplazándole instantes después a verse en persona y negociar la venta del vehículo Seat Ibiza.

   Señala la Audiencia que, hilando con ello, señaló Aureliano -y corroboró Ernesto - que con quien tenía mucha relación y contacto Jose Manuel era con Baltasar , su cuñado y amigo. Pues bien, en su declaración judicial del sumario -al folio 624- este testigo, además de ratificar lo declarado ante los agentes de la Guardia Civil -folios 366 y ss-, afirmó que Jose Manuel se personó en su domicilio el día cuatro de enero llorando porque había tenido un problema y que se iba a Chile, ya que su novia tenía esa nacionalidad; además le pidió una maleta porque se tenía que ir por una causa grave; más tarde se enteró por la prensa de los trágicos hechos objeto de la causa, siendo entonces cuando Jose Manuel le llamó desde Chile y le dijo "ya sabes por qué me he ido" ; Jose Manuel estaba muy preocupado por lo que sucedía en Mallorca relativo al hecho de la muerte del dueño del chalet asaltado; y manifestó también el testigo que el coche que habitualmente conducía Jose Manuel era un Seat Ibiza amarillo.

   Sin embargo, en el acto del juicio oral el referido testigo - Baltasar - se desdijo de todo lo manifestado con anterioridad. Pese a ello, el Tribunal sentenciador, una vez sometidas a contradicción ambas declaraciones, consideró más convincente la primera al estimar que la rectificación del plenario obedecía a una maniobra de protección de su cuñado, Jose Manuel .

   Pues bien, resumiendo su convicción sobre toda la prueba practicada, concluye el Tribunal de instancia estimando que el acusado Jose Manuel es uno de los coautores de los hechos cometidos el día 27 de diciembre de 2013; porque, aunque lo niegue, así lo confesó a Tania , a Baltasar y a Aureliano ; además, se dio a la fuga el día 5 de enero de 2014, una vez que tuvo conocimiento de la muerte del Sr. Jose Miguel , por más que sostenga haber comprado los billetes su pareja mucho tiempo atrás (ni siquiera se aportan datos sobre a quién o sobre dónde se compraron y pagaron en efectivo). Y porque también era el propietario del vehículo Seat Ibiza amarillo que negó haber vendido a Clemente . Sin embargo, tanto éste como su hermano afirman lo contrario y consta intervenido al comprador un vehículo de tales características. Por otra parte, no se aporta prueba alguna que justifique haber tenido, tal y como sostiene, un vehículo marca Mitsubishi color gris.

   Remarca la Audiencia el hecho de no haber aportado el acusado dato alguno sobre quién le vendió los billetes con destino a Chile, ni sobre dónde se adquirieron los mismos, a los efectos de acreditar el nada despreciable dato de haber sido adquiridos mucho tiempo atrás. Para el Tribunal sentenciador, ésta y otros contraindicios aportados por el acusado recurrente configuran un abanico de fallidas coartadas. Y arguye la Sala de instancia que pugna con la lógica y desacredita su alegato el hecho de haber vendido su propio vehículo precipitadamente la víspera de un viaje a Chile de no retorno, negando además haberlo hecho, cuando la prueba personal y documental con que se cuenta acredita lo contrario. Ello casa claramente con la necesidad de huir de España "por una causa grave" -en palabras que él mismo dirigió a su cuñado Baltasar -.

   En la misma dirección debe sopesarse la coincidencia de ambos episodios delictivos en el modus operandi , subrayando la Audiencia que se empleó la misma mecánica alimentaria para adormecer a los perros, según vino a ratificar en el acto plenario la empleada del hogar Concepción Sevilla -ratificación de los folios 134 y 135-, ejecutándose el asalto a la vivienda el día 27 de diciembre aprovechando el horario de mañana y el encuentro con los moradores, para así poder superarse una nueva activación de la alarma domiciliaria.

1. A tenor de los argumentos probatorios de la Audiencia que se exponen en el fundamento precedente, resulta incuestionable que el tribunal sentenciador contó con una prueba de cargo sólida, plural y rica en contenido incriminatorio contra el acusado, a los efectos de enervar la presunción de inocencia. Sin que las alegaciones de la defensa hayan conseguido desbaratar o desarticular los razonamientos de la Audiencia.

En efecto, en cuanto a los hechos perpetrados el 24 de diciembre de 2013 (tentativa de robo con fuerza en las cosas), la defensa cuestiona las declaraciones vertidas por los coimputados Aureliano y Ernesto , atendiendo especialmente a las rectificaciones que el segundo hizo en la vista oral del juicio con respecto a lo depuesto en el sumario, y a que se trata de manifestaciones de coimputados. Sin embargo, a las objeciones que se vierten ya respondió en la sentencia en los términos que hemos expresado en el fundamento precedente.

Enfatiza la defensa la falta de comprobación de las llamadas telefónicas que, según los coimputados, se habrían producido previamente al intento de robo para quedar en un lugar determinado y las que habrían tenido lugar ya en las inmediaciones de la vivienda a asaltar, así como las que se habrían producido con anterioridad a la marcha a Chile del hoy recurrente. Sin embargo, a ello cabe replicar que se ignora qué teléfono utilizaron los recurrentes para comunicarse, por lo que resulta factible que no coincidiera con los teléfonos que utilizaban habitualmente, y más en concreto el del acusado.

La parte recurrente aduce también que los coacusados Aureliano y Ernesto incurrieron en notables contradicciones en sus respectivas declaraciones en el curso de la causa. Y así señala que el primero de ellos negó en el juicio oral que la Guardia Civil le dijera, con ocasión de su detención, que Jose Manuel estaba en Chile. Y también se resalta que Aureliano sólo incriminó a Jose Manuel cuando supo que éste ya no estaba en España y sólo tras haberse encontrado en su domicilio (de Aureliano ) una máscara de Spiderman (f. 165 y 169). Igualmente se advierte que mientras Aureliano manifestó en el juicio oral que supo que Jose Manuel entró en la vivienda el día 27 de diciembre porque así se lo confirmó éste, en su primera declaración había asegurado simplemente que su sospecha se basaba en que " Jose Manuel estaba loco por entrar" (f. 179). Y asimismo se señala en el recurso que no resultaron coherentes las manifestaciones a la hora de concretar cuál era el objetivo del robo: si se trataba de dinero o de droga.

Sin embargo, las contradicciones que recoge la parte recurrente carecen de la relevancia que les otorga la defensa, pues no afectan a hechos o datos nucleares, sino más bien a circunstancias fácticas periféricas o secundarias. A lo que ha de sumarse que resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta un coimputado o un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo. A lo que ha de sumarse las interpretaciones que hacen las partes sobre esa clase de modificaciones.

En otro orden de cosas, se queja el impugnante de que el Tribunal a quo considerara una «mera y simple coartada formal, que queda inerme frente a las declaraciones incriminatorias que en su contra vierten los otros coacusados» el hecho de que se acreditara documentalmente que el hoy recurrente pasó la noche del 24 de diciembre con su pareja Elisenda en un Hotel de Palma. Y también denuncia que no se ha ponderado debidamente la prueba de descargo, tanto las declaraciones del propio acusado como las de Elisenda .

Sobre ese particular explica el Tribunal en su sentencia las razones por las que no considera convincente la coartada proporcionada por la defensa para excluir su estancia en el lugar del robo el día y a la hora en que se ejecutaron los hechos.

Y otro tanto debe decirse con respecto al coche utilizado en el robo y a la propiedad del recurrente sobre el vehículo; en concreto un Seat Ibiza, de color amarillo, aspecto sobre el que depusieron el coimputado Aureliano y dos hermanos suyos, habiéndose probado que fue vendido por Jose Manuel a Clemente antes de huir a Chile.

2. En lo atinente a la prueba relativa a los hechos perpetrados el 27 de diciembre de 2013 (robo con violencia y homicidio), la defensa del acusado hace una serie de disquisiciones sobre las características físicas del recurrente y los datos que aportó en su día la Sra. Mariana al describir al asaltante como una persona alta y delgada, precisando que su marido medía un metro ochenta y que el asaltante le sobrepasaba, de tal manera que debía medir este último un metro ochenta y cuatro u ochenta y cinco.

   Se trata de unas indicaciones o especulaciones sobre datos muy relativos y que constan confusamente descritos y aportados, dado que intervinieron dos personas en los hechos y la testigo presenció la escena en un momento de tensión y de pánico, no siendo fácil determinar cuáles eran las características físicas externas de una persona que incluso iba con el rostro enmascarado.

   Resalta después la defensa que, según el Tribunal a quo , el acervo probatorio de cargo que permite destruir la presunción de inocencia del recurrente en lo que respecta al episodio del 27 de diciembre, descansa en la declaración del coacusado Aureliano , quien, sin embargo, se auto-exculpa y dice no haber presenciado el hecho necesitado de prueba. Y también en la declaración de la testigo de referencia Tania , exmujer del recurrente, profundamente enemistada con él y madre del coacusado Ernesto , quien según los propios razonamientos de la sentencia podría ser el segundo autor (no identificado) del crimen (pág. 27 in fine). Y por último, también opera como prueba de cargo el testimonio prestado en el sumario por Baltasar , también de referencia, persona a quien, según la Sala de instancia, el recurrente habría también señalado como autor.

   Cuestiona después la defensa el dato relativo a que, según la sentencia recurrida, Jose Manuel huyera a Chile, objetando al respecto que cuando tuvo lugar el viaje el acusado no era sospechoso de haber cometido delito alguno y, por tanto, si nadie le perseguía no escapaba de nada ni de nadie en concreto. Se rechaza así el argumento probatorio de la Audiencia en el que se afirma que el acusado «se dio a la fuga presto el día 5 de enero de 2014, una vez que tuvo conocimiento de la muerte del Sr. Jose Miguel , por más que sostenga haber comprado los billetes su pareja mucho tiempo atrás». Y se reprocha al recurrente y/o a su pareja que "ni siquiera se aportan datos sobre a quién o sobre dónde se compraron y pagaron en efectivo", concluyéndose que "quien domina la prueba debe aportarla".

   La parte recurrente discrepa después de la evaluación probatoria de las tres declaraciones en que se fundamentó la prueba de cargo que operó como base de la condena. Y así, con respecto a la declaración del coimputado Aureliano , resalta las contradicciones que ya hemos apuntado supra , referentes a que en un primer momento había dicho que el acusado estaba loco por entrar en la casa, mientras que en el plenario se refirió a que fue el propio recurrente quien le admitió en declaración que le confesó el día 5 de enero ser el autor del robo con homicidio. Ello a pesar de que se ha acreditado que en esa fecha el recurrente ya estaba volando con su familia rumbo a Chile.

   Y en lo concerniente a la declaración testifical de Tania , contrapone la defensa que se trata de la exmujer del recurrente, que estaba profundamente enemistada con él, y era madre al mismo tiempo del coacusado Ernesto , quien podría estar implicado en la autoría de los hechos.

   A juicio de la defensa, no requiere una especial pirueta argumental sostener con seriedad que, en definitiva, Tania ha encubierto a su hijo, el coacusado Ernesto , y con tremendo éxito, por cierto, si se tiene en cuenta que ha resultado ser el gran beneficiado de este proceso a pesar de que -como ya se ha visto- el Tribunal apunta hacia él como posible autor del crimen ocurrido el día 27 de diciembre, crimen por el que, sin embargo, no fue ni siquiera acusado.

   Por lo cual, entiende la parte recurrente que la testigo se ha vengado del acusado Jose Manuel , con quien su enemistad es manifiesta y así se habría probado en el proceso, puesto que fue condenada por un delito contra la salud pública por culpa del hoy impugnante (folio 2 y 3 declaración sumarial como testigo protegido "WOMBAT"), a pesar de que a preguntas del Presidente del Tribunal, en flagrante contradicción con su declaración sumarial y en el juicio oral, afirmara no culpabilizar a Jose Manuel . A ello ha de sumarse que denunció a Jose Manuel por violencia de género, finalizando el procedimiento mediante Auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Inca por ausencia de indicios racionales de criminalidad suficientes.

   Además, subraya la parte que en noviembre de 2013, esto es, un mes antes de los hechos objeto del presente procedimiento, se produjo un incidente indicativo de los celos que sufría Tania . Este episodio, relatado tanto por Jose Manuel como por Tania consistió en que mientras Tania estaba en tercer grado penitenciario averiguó que el hoy recurrente estaba viviendo con otra mujer (su actual pareja), lo que pudo comprobar con sus propios ojos al presentarse en la entrada del domicilio en el que estaban residiendo Jose Manuel y Elisenda , recriminándole que le mintiera y amenazándolo con denunciarlo por bigamia.

   También rebate la defensa que la conversación entre Jose Manuel y Tania pueda estimarse probada por las manifestaciones del coacusado Ernesto , pues se trata de una referencia de segundo grado, toda vez que Ernesto refirió lo que su madre le contó, es decir, lo que Jose Manuel , a su vez, le había contado y, además, supuestamente el 7 de enero, lo cual es imposible porque hacía dos días que el recurrente había abandonado la isla de Mallorca.

   En cuanto al testimonio de Baltasar , afirma la parte que le son de aplicación todas las reflexiones realizadas en el apartado dedicado a Tania , por lo que la cuestión no puede merecer un debate mayor, máxime cuando se trata de una persona que se hallaba en tercer grado penitenciario por delito de homicidio (f. 384). La propia sentencia recurrida reconoce que "también barruntaba en un principio el acusado Aureliano -al folio 299- que el coautor de los hechos podía ser Baltasar , cuando sin embargo ello quedó plenamente desvirtuado al poco de desarrollarse las investigaciones" (pág. 28)

   La parte recurrente acaba concluyendo que ni existe prueba de la venta del Seat amarillo, ni de que éste perteneciera o hubiera estado en poder del recurrente; y además nada aporta la confirmación -máxime cuando proviene de un coimputado- de que existió en enero un encuentro entre el recurrente y Tania ; y, por último, no pueden considerarse corroboraciones objetivas las supuestas conversaciones entre el recurrente y el testigo Baltasar extraídas, al parecer, de una declaración sumarial no sometida a contradicción y que, en suma, de nuevo, constituiría una testifical de referencia.

3. Pues bien, en lo que respecta a las manifestaciones de los testigos Tania y Baltasar , las circunstancias personales de ambos y los vínculos que pudieran tener con el recurrente ya han sido sopesados expresamente por la Audiencia y explicado las razones por las que ha considerado sus manifestaciones como veraces, creíbles y fiables. Y lo mismo sucede con las prestadas por los coimputados Aureliano y Ernesto .

   En cualquier caso, se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

   Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

   En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de los testigos reseñados de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. En efecto, la Audiencia examina en su sentencia, según se comprobó en el fundamento precedente, cada una de las declaraciones de los cuatro citados y las pone en relación con los datos objetivos que figuran en la causa, y especialmente con el hecho de la huida del recurrente a Chile, la forma de marcharse, la fecha en que lo hizo (una vez que se conoció la muerte de una de las víctimas del robo) y sus intenciones de no regresar a España. Datos todos ellos que otorgan verosimilitud y fiabilidad a los testimonios de cargo que ahora se cuestionan.

   Así las cosas, y en virtud de todo lo que antecede, sólo cabe considerar debidamente enervada la presunción de inocencia del acusado visto el acervo probatorio de cargo que obra contra el mismo.

   Sólo debe hacerse una precisión con respecto al robo con violencia ejecutado el día 27 de diciembre de 2013. Nos referimos a que la condena se dictó, según se reseña en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, por un delito de robo con violencia en grado de tentativa.

   Se desestima, en consecuencia, el recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).