STS 789/2017, 7 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Sanlúcar de Barrameda incoó Procedimiento Abreviado num. 50/2015, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª rolllo 13/16) que con fecha 14 de noviembre de 2016, dictño sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «La sociedad familiar "Tres Huevos S.L." desde fecha no determinada del año 2003, se dedicó a construir un edificio de viviendas y garajes denominado popularmente como " EDIFICIO000 " en la confluencia de las CALLE005 y DIRECCION001 en la localidad gaditana de Chipiona, sobre las registrales números NUM010 y NUM011 que pertenecían a la sociedad por aportación de sus socios. La mercantil había venido siendo administrada desde mediados de 1994 por el acusado Jose Francisco provisto de DNI número NUM012 nacido el NUM013 de 1959, si bien por circunstancias no esclarecidas el cargo fue asumido a principios del año 2003 por su mujer doña Ángela , que a continuación apoderó a Jose Francisco para que siguiera desempeñando "de facto" igual dirección social, si bien este apoderó a su vez a su cuñada y hermana de su mujer, la acusada Julieta , con DNI NUM014 , nacida en NUM015 de 1970, teniendo atribuidos ambos cuñados unos poderes amplísimos que les permitían incluso conceder carta de pago a los deudores sociales.

En ese estado de cosas y para financiar la construcción del edificio, que estaba compuesto de dos viviendas en la planta NUM016 (letras NUM017 y NUM018 ) y cinco en la NUM019 planta (letras NUM020 a NUM021 y NUM022 ) y varios garajes en el NUM023 , Jose Francisco en representación de la sociedad suscribió en fecha 18 de noviembre de 2003 escritura de préstamo y garantía hipotecaria con la entidad financiera "Caja Rural del Sur" por importe de 461.298 € y con número de operación NUM024 , siendo inscrito en el Registro de la Propiedad el referido derecho real.

Consta acreditado que mientras el edificio se encontraba en construcción, el matrimonio de don Joaquín y Fidela se interesaron por la compra de la vivienda letra NUM017 y uno de los garajes, poniéndose en contacto con Anibal que en nombre de la sociedad "Faro Sur Gestión Inmobiliaria S.L." tenía encargado promocionar y vender la construcción entre los particulares, firmándose finalmente un contrato privado en fecha 27 de septiembre de 2004, en el que Jose Francisco se obligaba vender la citada vivienda y la plaza de garaje número NUM025 por el precio total de 120.202,42 y 8.414,17 E de IVA (al 7%) entregando los compradores a cuenta del precio 3.000 y 65.119,59 € respectivamente, en fechas 17 de septiembre y 11 de octubre de 2004, mediante sendas transferencias en cuenta corriente a nombre del señor Anibal , debiendo ser abonado el resto del precio, es decir, 60.000 Euros, al tiempo de formalizar la escritura de venta.

La vivienda adquirida por el matrimonio (registral número 36. 348) tenía atribuida una carga hipotecaria por importe de 67.739 €, en la que aquellos no querían subrogarse, sino que pretendían cancelarla económicamente, con carácter previo a escriturar, extremos que eran conocidos tanto por Jose Francisco como por Julieta en calidad de apoderados con amplísimos poderes de la sociedad vendedora.

La escritura se formalizó en fecha 19 de noviembre de 2004, interviniendo Julieta por la vendedora, entregando en el acto los compradores a la mujer 60.000 € como parte del precio restante, tal y como habían acordado desde un principio, haciéndose constar en la escritura pública por parte de la sociedad vendedora que aquella estaba "cancelada económicamente", sin que por parte de los apoderados se hiciese comparecer en la Notaría al representante del banco para que entregase certificación acreditativa de tales extremos. Ambos acusados tras tener en su poder el dinero, lo ingresaron en la cuenta corriente asociada al préstamo hipotecario concedido por "Caja Rural del Sur" si bien omitiendo su procedencia y destino, por lo que fue aplicado por el banco de forma automática al abono de otras deudas generadas por el mismo.

La sociedad vendedora continuó abonando en primer lugar los intereses de la carga hipotecaria no cancelada, posteriormente además amortizando el capital debido e incluso procediendo a una amortización anticipada del mismo a principios de noviembre del año 2007, si bien durante el año 2011 dejó de abonar el resto de las cuotas mensuales, por lo que el banco prestamista inició acciones de ejecución hipotecaria para el pago de las cuotas debidas, el resto del capital vencido y los correspondientes intereses de demora, en forma tal que se incoó procedimiento de ejecución hipotecaria número 444/2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Sanlúcar de Barrameda, del que tuvieron conocimiento los señores Joaquín y Fidela , que ante el riesgo de perder su vivienda, afrontaron las cuotas impagadas y costas judiciales por importe de 3.990,83 € y 317 €, asumiendo el resto del capital pendiente de amortizar y subrogándose en la posición de "Tres Huevos S.L." por importe de 23.898,76 € mediante escritura pública de fecha 1 de febrero de 2012, con un interés mensual del Euríbor +1%, por un plazo de 15 años que deberán hacer frente los compradores para no perder la vivienda adquirida».

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos de los delitos de falsedad en documento público en concurso ideal con el delito de estafa, así como del delito de apropiación indebida por los que han sido acusados, a Erasmo , Ángela , Elvira , Anibal , Julieta Y Jose Francisco , declarándose las costas de oficio.»

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a este Sala segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849, 1º de la LECRIM denuncia infracción de Ley y error de hecho.

Instruido el Ministerio Fiscal y demás partes recurridas, del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de octubre de 2017.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia el 14 de noviembre de 2016 por la que absolvió a D. Erasmo , Dª Ángela , Dª Elvira , D. Anibal , Dª Julieta y D. Jose Francisco de los delitos de falsedad en documento público en concurso ideal con el delito de estafa, así como del delito de apropiación indebida por los que venían siendo acusados.

Declaró probado tal sentencia en síntesis, que la sociedad familiar «Tres Huevos S.L.» desde fecha no determinada del año 2003, se dedicó a construir un edificio de viviendas y garajes denominado popularmente como « EDIFICIO000 » en la localidad gaditana de Chipiona, sobre fincas que pertenecían a la sociedad por aportación de sus socios. La mercantil había sido administrada desde mediados de 1994 por el acusado Jose Francisco , si bien desde principios del 2003 el cargo fue asumido por su mujer Ángela , que a continuación apoderó a Jose Francisco para que siguiera desempeñando de facto igual dirección social. Este apoderó a su vez a la hermana de su mujer, la acusada Julieta . Ambos cuñados ostentaban poderes amplísimos que les permitían incluso conceder carta de pago a los deudores sociales.

Para financiar la construcción del edificio Jose Francisco , en representación de la sociedad, suscribió en fecha 18 de noviembre de 2003 escritura de préstamo y garantía hipotecaria con la entidad financiera «Caja Rural del Sur» por importe de 461.298 €, que fue debidamente inscrito.

Mientras el edificio se encontraba en construcción, el matrimonio de Don Joaquín y Dña Fidela se interesaron por la compra de la vivienda letra A y uno de los garajes, poniéndose en contacto con Anibal que en nombre de la sociedad «Faro Sur Gestión Inmobiliaria S.L.» tenía encargado promocionar y vender la construcción entre los particulares. Finalmente se firmó contrato privado en fecha 27 de septiembre de 2004, en el que Jose Francisco se obligaba vender la citada vivienda y la plaza de garaje número NUM025 por el precio total de 120.202,42 y 8.414,17 € de IVA (al 7%) entregando los compradores a cuenta del precio 3.000 y 65.119,59 € respectivamente, en fechas 17 de septiembre y 11 de octubre de 2004, mediante sendas transferencias en cuenta corriente a nombre del señor Anibal . El resto del precio que ascendía a 60.000 euros debía ser abonado al formalizar la escritura de venta.

La vivienda adquirida (registral número 36.348) tenía atribuida una carga hipotecaria por importe de 67.739 €, en la que los compradores no querían subrogarse, sino que pretendían cancelarla económicamente, con carácter previo a escriturar, extremos que eran conocidos tanto por Jose Francisco como por Julieta en calidad de apoderados con amplísimos poderes de la sociedad vendedora.

La escritura se formalizó en fecha 19 de noviembre de 2004, interviniendo Julieta por la vendedora. Los compradores le entregaron en el acto 60.000 € como parte del precio restante. Se hizo constar en la escritura pública por parte de la sociedad vendedora que la hipoteca que gravaba la finca estaba «cancelada económicamente», sin que compareciera en la Notaría al representante del banco para que entregase certificación acreditativa de tales extremos. Tras tener en su poder el dinero, los acusados Julieta y Jose Francisco lo ingresaron en la cuenta corriente asociada al préstamo hipotecario concedido por «Caja Rural del Sur» si bien omitieron su procedencia y destino, por lo que fue aplicado por el banco de forma automática al abono de otras deudas generadas por el mismo.

La sociedad vendedora continuó abonando los intereses de la carga hipotecaria no cancelada, amortizó el capital debido e incluso hizo una amortización anticipada del mismo a principios de noviembre del año 2007. Sin embargo durante el año 2011 dejó de abonar el resto de las cuotas mensuales, por lo que el banco prestamista inició acciones de ejecución hipotecaria para el pago de las cuotas debidas, el resto del capital vencido y los correspondientes intereses de demora, en forma tal que se incoó procedimiento de ejecución hipotecaria número 444/2011 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Sanlúcar de Barrameda. Los Sres. Joaquín y Fidela , ante el riesgo de perder su vivienda, afrontaron las cuotas impagadas y costas judiciales por importe de 3.990,83 € y 317 €, asumieron el resto del capital pendiente de amortizar y se subrogaron en la posición de «Tres Huevos S.L.» por importe de 23.898,76 € mediante escritura pública de fecha 1 de febrero de 2012, con un interés mensual del Euríbor +1%, por un plazo de 15 años.

Contra la citada sentencia interpuso recurso de casación por Dª Fidela y Herederos de D. Joaquín , como acusación particular, que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y demás partes recurridas.

El único motivo de recurso invoca el artículo 849 LECRIM para denunciar la inaplicación de precepto sustantivo y error en la valoración de la prueba basado en documento auténtico.

En el desarrollo del recurso comienza por cuestionar el relato de hechos probados de la resolución recurrida en cuanto que declara que los acusados destinaron los 60.000 euros que recibieron al otorgamiento de la escritura a sufragar la carga hipotecaria que gravaba el inmueble adquirido, lo que entiende no resultó suficientemente respaldado a partir de la prueba practicada.

Concluye la existencia de un delito de estafa que abarcaría el desarrollo conjunto de los hechos, desde que se iniciaron las relaciones entre vendedores y compradores con la intermediación del agente inmobiliario. El engaño partiría de la apariencia de profesionalidad de las empresa «Tres Huevos» y del intermediario, generadora de la correspondiente confianza en los compradores, que les condujo al pago íntegro de lo pactado al otorgamiento de la escritura de compraventa en la creencia de que, tal y como se hizo constar en la misma, la hipoteca que gravaba la vivienda estaba cancelada. Estafa que se había instrumentalizado precisamente a través de la falsedad reflejada en el documento público en relación al estado del gravamen, de lo que deduce la existencia de un concurso entre ambas infracciones. También califica los hechos de apropiación indebida en cuanto que el dinero percibido por los compradores no fue destinado a amortizar la hipoteca que gravaba la vivienda y en la que finalmente se hubieron de subrogar los recurrentes a fin de no ser despojados de ella.

1. La formulación de la impugnación al amparo del artículo 849.1 LECrim exige respetar la literalidad de los hechos declarados probados. Este motivo «es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el artículo 884.3 LECrim » ( SSTS 579/2014 de 16 de julio ó 806/2015 de 11 de diciembre ).

En este caso, a partir del relato de hechos probados que da lugar al fallo absolutorio que se recurre, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refiere el recurrente, por lo que el planteamiento de su impugnación nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, cuestión sobre la que esta Sala de casación se ha pronunciado de manera reiterada en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y el TEDH que ha establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

De manera unánime hemos afirmado que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

2. La revisión en el primer caso por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras).

Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero ).

El planteamiento del recurso desborda los contornos de la revisión que a través del motivo de infracción de ley compete a este Tribunal. La sentencia declara probado que los 60.000 euros que los vendedores recibieron como precio por la venta de la vivienda gravada con la hipoteca fueron ingresados en la cuenta asociada al préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, extremo que el cauce casacional por el que se opta no permite cuestionar. Ni siquiera a través del error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECRIM al que se alude.

El cauce que habilita el artículo 849.2º LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Para para que pueda prosperar el motivo tal error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En este caso el recurso no menciona ningún documento con autonomía probatoria en el que sustente el error que denuncia. Simplemente combate el criterio valorativo del Tribunal de instancia a partir de la documentación incorporada a los autos en conjunción con la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio. Por lo que su pretensión desborda los contornos del motivo aludido, que nos es cauce adecuado para modificar una sentencia absolutoria.

La posibilidad de rectificar a través del cauce del artículo 849.2 LECrim el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que «...demuestren la equivocación del juzgador», ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten «...contradichos por otros elementos probatorios». Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre ; 146/2014 de 14 de febrero , 374/2015 de 13 de mayo o 865/2015 de 14 de enero 2016 ).

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre ) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En este caso el relato de hechos que nos vincula no describe ninguna maniobra por parte de los acusados que permita ser calificada de engaño típico, entendiendo como tal el que, ensamblado en una maniobra defraudatoria, es determinante del acto de disposición. Ningún aserto permita sostener, como mantiene el recurso, que hubo aprovechamiento de su credibilidad profesional por parte de los acusados para captar compradores, con una decidida voluntad de incumplir sus compromiso, fundamentalmente entregar la vivienda adquirida libre de cargas.

Es cierto que al momento de otorgar la escritura de compraventa, la acusada que compareció a tal acto por parte de los vendedores faltó a la verdad en cuanto a la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda. Pero el comportamiento inmediatamente posterior ingresando el dinero en la cuenta asociada al préstamo hipotecario, abonando intereses en los años posteriores e incluso amortizando anticipadamente parte del capital garantizado, descartan que esa declaración mendaz conecte con el propósito defraudatorio proyectado sobre ánimo de incumplir el contrato que la estafa requiere. Sin perjuicio de que circunstancias sobrevenidas impidieran a los acusados saldar el crédito.

Tampoco esa afirmación inveraz respecto al estado de la carga que gravaba vivienda integra el delito de falsedad en documento oficial que se reclama, pues constituye una falsedad ideológica del nº 4 del artículo 390.1 CP , atípica cuando es cometida por particulares (artículo 392.1).

Por último, tampoco cabe hablar de apropiación indebida. Tratándose de la que tendría por objeto el precio pagado por los compradores, precisamente el título en virtud del cual se entregó el dinero, la compraventa, excluye tal tipicidad. Porque no es de los que genera la obligación de devolver lo recibido, entregar otro tanto o darle un destino específico, presupuesto del delito que se reclama. En cualquier caso, según el relato de hechos que nos vincula, el dinero que los acusados recibieron a consecuencia de la operación que se describe fue precisamente ingresado en la cuenta asociada a la hipoteca que gravaba la vivienda, aun cuando por haberse omitido la procedencia y destino, «fue aplicado por el banco de forma automática al abono de otras deudas generadas por el mismo».

El motivo se desestima y, con él, el recurso interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM los recurrentes han de ser condenados al pago de las costas de esta instancia y a la pérdida del depósito, si lo hubieren constituido.