STS 786/2017, 30 de Noviembre de 2017

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10394/2017
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:786/2017
Fecha de Resolución:30 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. RECONOCIMIENTO EN RUEDA. El derecho a la tutela judicial efectiva, aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION (P) núm.: 10394/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 786/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Julian Sanchez Melgar

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  3. Luciano Varela Castro

  4. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10394/2017 P interpuesto por D. Florian , representado por el Procurador Sr. D. Diego Sánchez de la Parra Septien, bajo la dirección letrada de D.Francisco Jesús Gómez Llorente, contra sentencia de fecha 8 de mayo 2017, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca , que condenó por un delito de agresión sexual. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca instruyó Procedimiento Ordinario nº 11/2016 contra D. Florian por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Se declara probado que Florian , con NIE n° NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, de nacionalidad rumana, sobre la 01:00 h del día 18 agosto 2010, en compañía de otro joven no identificado, se encontraba al lado de un vehículo aparcado a la altura del n° 16 de la C/ Iscar Peyra de Salamanca, cuando se les acercó Modesta , de nacionalidad francesa, que, en inglés, les pidió información sobre la ubicación del hotel donde se alojaba. En ese momento, fue invitada por ellos a introducirse a la parte de atrás de su vehículo, de dos puertas, lo que así hizo al pensar que se disponían a llevarla hasta su hotel. Una. vez fue puesto el automóvil en marcha, la citada Modesta se apercibió al poco tiempo que no se dirigían a su. hotel, por lo que en repetidas ocasiones les solicitó que la dejaran salir, hasta el punto de que, incluso, llegó a intentar utilizar el freno de mano, pero los antes citados Florian y el otro joven no identificado no se lo permitieron al no parar el vehículo, que como se ha dicho, disponía tan sólo de dos puertas de acceso. Tras circular por diversas calles de la ciudad durante unos 15 minutos se dirigieron a las afueras de la misma, concretamente a un camino que sale de la. calle Camino del Canto, junto al paraje conocido como Puente Gudino, a orillas del río Tormes, en el municipio de Villainayor de Armuña, situado a unos 4 kms de la ciudad de Salamanca.

Llegados a dicho lugar, la amenazaron mediante la exhibición de una navaja con el fin de anular su capacidad de resistencia, lo que consiguieron, de modo que ambos individuos procedieron sucesivamente a penetrarla en su vagina, en contra de su voluntad, primero uno, mientras el otro vigilaba y viceversa. Como consecuencia de una de las penetraciones quedaron restos de semen del acusado Florian tanto en la vagina., como en la ropa de la víctima, tras cuyo análisis ha sido identificado por su perfil genético.

Asimismo, cada uno de los citados procedió a registrar el bolso de la víctima, del que sustrajeron diversos objetos propiedad de la señorita Modesta , tales como una tarjeta bancaria, una cámara de fotos digital marca Panasonic modelo Luminex, valorada. en 70 €, un teléfono móvil marca Samsung valorado en 90 €, un anillo y la, cantidad en metálico de 130 €.

Durante las agresiones la. víctima intentó escapar con la disculpa de que necesitaba hacer pis, pero fue detenida por ambos individuos que impidieron que se alejara, hasta terminar de consumar las mismas, tras las cuales procedieron a dejarla abandonada en el citado lugar, del que se alejaron ellos en su vehículo.

A continuación, la señorita Modesta se escondió durante una media hora por temor a que volviesen sus atacantes, y posteriormente salió corriendo, de suerte que estuvo deambulando perdida por los alrededores del lugar de los hechos durante un tiempo indeterminado, que duró aproximadamente unas dos horas, hasta que finalmente fue encontrada y recogida por Juan Manuel , el cuál sobre las cuatro horas conducía un vehículo con. el que desarrollaba una ronda de vigilancia por la urbanización próxima. El referido don Juan Manuel , al comprobar el estado de nerviosismo de la víctima, que se encontraba llorando y desorientada, y dado que no entendía lo que la víctima decía, procedió a llevarla hasta el hotel doña Celsa , próximo a dicho lugar, en el que la recepcionista, Leticia consiguió entender parcialmente lo que la perjudicada le manifestaba, primero en. inglés y finalmente en francés, así como que su deseo era ser trasladada hasta el hotel en el. que se hospedaba, en cl centro de la ciudad de Salamanca, e ir con su novio Cayetano , por lo que el citado Juan Manuel llevó en su vehículo a Modesta y la dejó en la calle Ramón y Cajal, según las indicaciones de la misma, junto a la Plaza Mayor, de suerte que al poco tiempo fue localizada llorando en la vía pública por una. patrulla de la. policía nacional que la condujo a la comisaría. donde formuló la correspondiente denuncia, que amplió y clarificó horas después, al día siguiente.

Por razón de los hechos descritos la víctima sufrió hematomas en extremidades inferiores, de mayor intensidad en la cara interna del muslo derecho. Para su sanidad preciso de una primera asistencia facultativa y tardó en curar 8 días no impeditivos.

La dicha víctima ha renunciado en el acto de la vista oral, a cualesquiera indemnización que pudiera corresponderla por los hechos anteriormente relatados.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Condenamos al acusado Florian como autor responsable de un delito de agresión sexual (violación)en concepto de autor material, y de otro delito agravado de igual naturaleza, en concepto de cooperador necesario de la consumada por el individuo no identificado, a las penas de 12 y 7 años de prisión respectivamente, en total, 19 años de prisión con la accesoria de inhabilitación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a las do prohibición de acercarse a la víctima., a su domicilio o lugar do trabajo, así como prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio o procedimiento de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual durante 15 años por cl primer delito y 10 años por el segundo, en total, 25 años; así como a la medida de libertad vigilada por 5 años por cada delito, en total, 10 años; y como autor do un delito leve de lesiones a. la pena de tres meses de multa, a razón de una cuota diaria do seis euros.

Todo ello con imposición a dicho acusado de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Florian

Motivo primero .- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial al entender vulnerado el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y a un Proceso con todas las Garantías del artículo 24.1 de la Constitución Española . Motivo segundo .- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial al entender vulnerado el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española . Motivo tercero. - Por Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la indebida aplicación de los artículos 179 y 180.1 y 2 del Código Penal . Motivo cuarto.- Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veintitrés de noviembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del artículo 5.4 LOPJ , al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 CE .

Denuncia la clara vulneración de dicho artículo tanto en la obtención de la prueba de reconocimiento del recurrente como en las evidentes contradicciones obrantes la sentencia, referidas básicamente a la consideración de las declaraciones de la víctima como prueba de cargo para llegar al resultado contradictorio.

En lo referente al reconocimiento efectuado por la supuesta víctima del acusado, la diligencia practicada en la Audiencia Provincial se realizó con las debidas garantías, al no efectuarse tal reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 a 370 LECrim .

Y en cuanto a la segunda impugnación entiende que una de las manifestaciones del derecho a un proceso con todas las garantías es que la condena se basa en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente. Derecho que considera vinculado al derecho fundamental de la presunción de inocencia.

  1. en cuanto a la diligencia de reconocimiento cuestionada como hemos dicho en STS 601/2013 de 11 julio , 353/2014 del 8 mayo , es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim, regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación, por cuya virtud se pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma.

Con ello se comprende que la necesidad de su práctica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim , o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim .).

No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. No será necesaria, por ejemplo, en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94 ).

El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim , parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990 ).

La argumentación de la parte recurrente -se dice en la STS. 2/2002 de 14.1 se basa de la equivocada creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa, por lo que debemos concluir que el presente motivo carece de fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988). Así, no es infrecuente la identificación de los responsables de determinados hechos por medio de la prueba lofoscópica, cuando se han logrado revelar sus huellas dactilares en el lugar de los hechos; también cuando la víctima de algún hecho, acompañando a los agentes judiciales, reconoce al autor de la agresión que haya sufrido entre las personas que deambulan por la calle. No es infrecuente tampoco el caso en que la víctima conoce la identidad del autor de los hechos denunciados.

La amplitud con que ha de actuarse en materia de pruebas en el campo penal hace que, en último término, sea preciso examinar cada caso para pronunciarse luego sobre la idoneidad del medio cuestionado en un determinado proceso (v. art. 373 LECrim .).

Bien entendido que como hemos dicho en SSTS. 428/2013 de 29.5 , 503/2008 de 17.7 , 1202/2003 de 22.9 , "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ).

Aplicando las anteriores consideraciones al caso concreto de queja del recurrente resulta inasumible.

En efecto un examen de las diligencias, presumible vía artículo 899LECrim , permite constatar que fue la acusación particular quien en su escrito de conclusiones provisionales solicitó que, con carácter de prueba anticipada se realizase el reconocimiento en rueda del entonces procesado, solicitud a la que se adhirió la defensa en su escrito de defensa. Dichas peticiones fueron desestimadas por auto de 6 febrero 2027 de la Audiencia Provincial precisando que tal diligencia era de naturaleza eminentemente sumarial y que, por ello, no era procedente su realización cuando el sumario ya estaba concluso, añadiendo que todo ello sin perjuicio de que la víctima pudiera ser interrogada en el acto del juicio sobre si reconocía o no al acusado. Auto que no fue recurrido por ninguna de las partes, que, por tanto, se aquietaron con su contenido.

Al inicio de las sesiones del juicio oral se procedió a realizar ese reconocimiento del acusado, describiéndose en la sentencia en el fundamento de derecho segundo, la forma en que se llevó a cabo en el acto del juicio, con las precauciones necesarias, en una Sala situada en el Palacio de Justicia, en el piso superior de la Sala de juicios, que cuenta con un cristal opaco, ante el serio temor manifestado por la víctima de ser vista por el acusado, sin que por la defensa se opusiera la más mínima objeción al mismo ni hiciera constar protesta alguna, dando resultado positivo en cuanto al reconocimiento del acusado por parte de la víctima.

Consecuentemente el motivo resulta inadmisible, el recurso ni siquiera concreta esa ilegalidad genérica denunciada si especifica en qué ha podido influir en el fallo condenatorio, cuando como, con acierto, razona sentencia impugnada "... el acto de identificación del acusado carece de relevancia en su caso como el presente donde, como se ha hecho constar en los hechos probados, fue hallado material genético del acusado en la ropa interior y en la vagina de la víctima, tras lo cual se realizó con resultado positivo la pertinente prueba pericial de ADN", máxime cuando el propio acusado no cuestiona tanto su identificación, como el alcance de los hechos en lo concerniente a la existencia o no de consentimiento en el encuentro sexual enjuiciado".

En cuanto a la segunda vulneración que se dice producida al referirse a la vulneración de la presunción de inocencia debería ser analizada junto al motivo segundo en que denuncia la infracción de tal derecho fundamental.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del artículo 5.4 LOPJ , al entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

Sostiene en síntesis en el desarrollo del motivo, con profusa cita jurisprudencial sobre el alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que la sentencia impugnada desconoce reglas fundamentales en materia de valoración de prueba como la necesidad de valorar la prueba de cargo y expresar, razonada y razonablemente la convicción alcanzada que no puede sustituirse por afirmaciones puramente inanes, tautológicas o carentes de consistencia incriminatoria por falta de la debida profundización en el análisis y que mucha de la valoración que se hace, es sólo aparente, pues se da como evidente lo que no lo es y se considera racional lo que no es sino una de las varias hipótesis posibles y que cuando exista una alternativa más favorable, igualmente racional, ha de prevalecer.

El motivo insiste en que el Tribunal ha realizado una valoración errónea de la prueba practicada, tanto por la consideración como prueba de cargo de las pruebas ilícitas admitidas a lo largo del procedimiento como por la interpretación subjetiva, más allá de la lógica racional de la auténticamente practicada, cuestionando la credibilidad del testimonio de la víctima, que le lleva a dudar de la veracidad de lo relatado en contraposición con otra posible realidad, realizando su propia valoración de la lesiones sufridas por la víctima, que las considera compatibles con una relación consentida, aunque de intensidad elevada.

El motivo se desestima.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

    El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

    Pues bien en casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012 del 10 octubre y 17/2017 de 20 enero , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

    En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

    La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

    La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

    Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

    Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

    Es por eso que esta Sala STS 338/2013 19 abril se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

    De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "... en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado) ".

  2. Como se desprende del desarrollo del motivo, el recurrente pone en cuestión la existencia de pruebas suficientes de la falta de consentimiento, procediendo a un análisis y valoración de la prueba desde su perspectiva. En realidad, como ya hemos señalado, no se trata aquí de optar entre dos posibles interpretaciones o valoraciones de la prueba, pues esta Sala no la ha presenciado y por lo tanto carece de parte de los elementos de juicio que caracterizan la valoración de pruebas personales. De lo que se trata es de comprobar que la valoración que ha realizado el Tribunal de instancia no es contraria a las reglas de la lógica o a los conocimientos científicos, ni contradice injustificada e irrazonadamente las máximas de experiencia.

    El tribunal ha examinado detenidamente la prueba principal constituida por la declaración de la víctima y considera que declaró con total contundencia la inseguridad en el plenario, a pesar de la situación de nerviosismo y aturdimiento en que se encontraba poco después de ocurridos los hechos y la pone en relación con datos periféricos que operan como elementos de corroboración. Así eso fue ratificado en el juicio oral por el conserje, vigilante y la recepcionista del Hotel Doña Celsa

    que encontraron a la víctima cuando deambulaba por el paraje próximo al lugar de los hechos y conversaron con ella al tiempo de ser hallada, a todo lo que debe añadirse la importante prueba pericial científica practicada en el juicio oral, que vino a corroborar objetivamente sin género de dudas la realidad de los hechos declarados por la víctima, en cuanto a que el acusado tuvo acceso carnal violento con la misma, por cuanto presentaba al ser reconocida por el médico forense y la ginecóloga de guardia unos moratones que, en lo que se refiere fundamentalmente a los apreciados en la cara interna del muslo, son de aparición frecuente en los casos de acceso carnal no consentido o forzoso.

    La sentencia tuvo en cuenta también que el semen con el consiguiente material genético del acusado, fue encontrado en la ropa interior y en la vagina de la víctima, lo cual sólo puede explicarse por la existencia de relaciones sexuales entre ambos, respecto de las cuales la víctima siempre ha mantenido de manera contundente y sin alteraciones ni contradicciones esenciales que no han sido consentidas, falta de consentimiento que aparece asimismo corroborada o al menos no descartada objetivamente por los testigos indirectos antes citados, y por la prueba médica forense.

    La sentencia valora las declaraciones del procesado del que afirma que no tiene coartada de ningún tipo ni da explicación mínimamente razonable o coherente sobre su actuación el día de hechos, sino que incluso parece que miente y no le otorga ninguna credibilidad personal.

    La sentencia añade algunas reflexiones, rebatiendo los argumentos de la defensa sobre la pretendida existencia de contradicciones e imprecisiones en las declaraciones de la víctima, que considera no sustanciales y ocasionadas por la situación de aturdimiento posterior a la agresión sufrida y por no conocer nuestro idioma. El razonamiento de la sentencia concluye afirmando que al Tribunal le parecieron totalmente libres y convincentes las declaraciones de la víctima que contaron con una contundente corroboración objetiva externa, como fueron las pruebas forenses y científicas de ADN, que describen una relación sexual no, consentida de la víctima con el aquí acusado, así como el dato no controvertido de que la víctima fue hallada sola, muy nerviosa y aturdida en un lugar tan distinto y alejado del señalado por el acusado, que no ha aportado ninguna corroboración externa de su versión.

    En este punto debemos recordar el Tribunal Constitucional, sentencia 67/2001 de 17 marzo ha precisado " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ) ". También se ha mantenido reiteradamente que " las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta ", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ).

    En definitiva, si bien la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del proceso valorativo y se toma en consideración por el Tribunal de instancia es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional, ello no implica que haya de abordarse todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( SSTS 258/2010 de 12 marzo , 540/2010 de 8 junio ).

    En palabras del Tribunal Constitucional, sentencias 187/2006 del 19 junio , 148/duermen nueve de 15 junio, consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales, personales y periciales en válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

    Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , en relación con la indebida aplicación de los artículos 179 , 180.1 y 2 CP .

El motivo se muestra disconforme con el razonamiento recogido en la sentencia sobre este particular para llegar a dos condenas por un mismo hecho, toda vez que se está produciendo una vulneración del principio "non bis in ídem" pues considera que no es posible castigar por el artículo 179 cuando se da esta situación, básicamente porque la comisión de los hechos por dos o más personas lleva implícita la actuación de todas ellas en distintos grados de participación, y por tanto, la agravación de la pena. Considera que el artículo 180.1.2º se aplica por la actuación conjunta, es decir, la actuación de todos ellos a la vez tendente a un único fin, y que no es posible separar la autoría de la cooperación necesaria y considera que la actuación conjunta de dos o más personas tiende a garantizar si cabe aún más el resultado con distintos actos que permiten la consumación delictiva de una forma más segura, o sea, que este precepto subsume al tipo básico, por lo que al acusado se le ha condenado como autor individual por el artículo 179 y como autor conjunto por el artículo 180.1.2º cuando el hecho es único, lo que el recurso considera jurídicamente inasumible y que los razonamientos de la jurisprudencia que se invocan sobre este particular en la sentencia son totalmente ajenos al espíritu de este precepto, y cualquier interpretación como las contenidas en ellas vulneran el principio non bis in ídem y el principio de interpretación restrictiva de la ley penal.

Referida argumentación hace necesario recordar y cuando los hechos se cometan por la actuación de dos o más personas, artículo 180, 1 , CP , dos son las cuestiones que deben resolverse, según destaca la jurisprudencia-por ejemplo STS 1142/2009 del 24 noviembre -:

  1. La primera es examinar si es posible la coautoría en el delito de agresión sexual, en particular en la violación, lo cual determinará a discernirse si en cada una de las agresiones producidas a la víctima, los procesados son responsables solo de un delito de violación o de tres delitos, uno por autoría y dos por cooperación necesaria.

  2. La segunda es determinar si, entendiendo que existe la cooperación necesaria, la tipificación de los hechos debe subsumirse en el nº 2 del art. 180.1 CP .

  1. En cuanto a la primera de las cuestiones no cabe la menor duda de la responsabilidad de cada uno de los procesados por tres delitos, uno por la acción que realiza el mismo y otros dos como cooperador de la de los coprocesados, pues concurre al acto una actividad determinante para el resultado. Los tres acusados actúan de común acuerdo, ejercen fuerza sobre la joven, Valeriano le dio un puñetazo en la sien que la dejó semiconsciente y aprovechando el estado que la misma presentaba, Valeriano le quitó los pantalones y las bragas y con la ayuda de Alberto y Daniel que sujetaban a la chica por los brazos y los hombros, la penetró vaginalmente... a continuación, Daniel , aprovechando que la sujetaban de la misma manera, tuvo relación sexual con la misma por vía vaginal. Finalmente Alberto tuvo relación sexual con la chica tanto por vía vaginal como anal... recibiendo para esto ayuda de sus dos acompañantes, los cuales se hallaban junto a Alberto , mientras mantenía la relación sexual, sin que hicieran nada por impedirlo e intimidando con su presencia a la chica.

La STS. 1386/2005 de 23.11 contempló un caso similar, tratándose de dos acusados que utilizaron también un vehículo como medio para facilitar y cometer el delito, señalando que "se está en presencia de un delito con conductas convergentes ( STS 693/2005 de 18 de Mayo ), "estamos en presencia de una doble acción ejecutada por cada condenado que partiendo de un fin unitario compartido conforman una situación de efectivo condominio".

No puede cuestionarse, ni mucho menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecuto el otro, y por lo mismo, cada uno de los condenados, es autor material de la agresión sexual consumado por él, y colaborador necesario de lo consumado por el otro porque existió una aportación objetiva, causal y eficaz de cada uno a que el otro consumase la violación.

Similares hechos contempla la STS. 486/2002 de 12.3 , violación cometida por otras dos personas -una de ellas menor de edad- también usando un coche con el que trasladaron a la víctima a un lugar aislado. Cometiendo la violación cada uno de ellos mientras el otro permanecía apartado, y sobre este aspecto dice la sentencia: "Su aparente pasividad mientras se producía la violación por Manuel ni borra su anterior protagonismo ni es realmente actitud pasiva pues su sola presencia reforzó la voluntad delictiva del otro copartícipe, y simultáneamente sirvió para incrementar el campo intimidatorio en el que se produjo la agresión, todo ello contribuyó eficazmente".

Al respecto debemos recordar la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria -excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en el motivo, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

En el caso que ahora estudiamos la actividad de los coautores no es en absoluto pasiva -supuesto incluso en el que la STS. 1136/2005 de 4.10 , entendió existente responsabilidad penal- sino absolutamente determinante para doblegar la voluntad de la víctima.

La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo STS. 1291/2005 de 8.11 , que dice: "En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

En el caso del acusado, no solo obró de común acuerdo con los dos menores, sino que su conducta no fue la de mera presencia. El contribuyó con su asistencia a la realización de la violencia en los términos señalados en el relato fáctico, de tal modo que cuando los dos menores procedieron inmediatamente después a realizar sus sucesivos accesos carnales con la víctima, ésta, ante el efecto combinado de todos, había renunciado ya a toda resistencia, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria de la actividad de fuerza física realizada por cada uno de los agentes para contribuir, a todos los actos de acceso carnal con la mujer realizados".

En el mismo sentido la STS. 76/2008 de 31.1 , siendo los hechos de agresión entre cinco procesados a una joven, violándola dos de ellos. La sentencia condena a todos por dos delitos de violación, como autores materiales o cooperadores necesarios.

-La segunda cuestión consiste en dilucidar si habiéndose producido la cooperación necesaria es aplicable el subtipo agravado del nº 2 del art. 180.1 CP ., cuando "los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas", o si, por el contrario, al penarse al recurrente ya como autor de un delito agravado, la tipificación agravada en el restante, supondría una violación del principio non bis in idem, al contemplar de forma duplicada la concurrencia de agravación.

La mayoría de la jurisprudencia opta por no aplicar el subtipo agravado en la agresión sexual cometido como cooperador necesario.

Es cierto que inicialmente en las STS. 938/2005 de 12.7 , y STS. 638/2005 de 2.6 , 12.2002, en casos de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos, y autores por cooperación de los actos de los otros partícipes, la posterior aplicación en las dos modalidades de autoría, del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente sobre una misma situación --pluralidad delictiva-- que se valoraría penalmente de forma sucesiva dos veces, en cada copartícipe: lo que se traduciría en la calificación del hecho como constitutivo de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas, sin embargo, tal calificación se estima vulneradora del principio non bis in idem por cuanto la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación en conjunta en grupo que describe el subtipo agravado. Por ello, en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en e nº 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta, que por las mismas razones debe extenderse a la calificación de autor material, con la consecuencia de quedar, en la práctica, muy reducido el ámbito de aplicación de tal modalidad agravada en casos de doble autoría material y por cooperación necesaria, consecuentemente la calificación de las agresiones sexuales debe ser por el tipo básico del art. 179 CP .. (en igual sentido la STS. 686/2005 de 2.6 , 7.3.2004).

Esta jurisprudencia ya apuntó la STS. 938/2005 de 12.7 podía generar dudas, y ha sido matizada a partir de la STS. 975/2005 de 13., diferenciando la autoría conjunta de la cooperación necesaria.

La coautoría supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final.

La definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo.... pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas". En la coautoría cada uno de los intervinientes como autores tiene el dominio funcional del hecho.

La cooperación necesaria, por el contrario, tiene un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otro, con cuya ejecución se coopera. De forma necesaria, equiparado generalmente al autor, si es muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho. Y en otro caso, como complicidad. Pero el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho, por más que su contribución sea importante para la ejecución.

La agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28. Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos.

Sin embargo, si la cooperación es siempre contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el non bis in idem en cuanto que se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y además, para considerarlo agravado. En definitiva, no cabe la cooperación si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que impide apreciar la agravación.

En el caso de la coautoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta.

Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera.

Doctrina jurisprudencial ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores como la STS. 439/2007 de 21.5 que en su caso en que el acusado fue condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza, recuerda... en el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio non bis in idem, pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que el recurrente es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores sí que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos, y en la sentencia nº 217/2007, de 16 de marzo , que nos dice: "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor , cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem ".

Doctrina reiterada en SSTS. 338/2013 de 19 de abril y 246/2017 de 5 de abril .

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, no se ha producido en el caso infracción alguna pues el tipo agravado ha sido aplicado solamente a la conducta que el acusado ejecutar como autor, en la que contó con la intervención de otra persona y por lo tanto, el hecho se cometió por actuación conjunta de dos personas.

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , en relación con la indebida aplicación del artículo 147.2 CP .

Se afirman el motivo que la sentencia considera al señor Florian , como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP , a la pena de tres meses demostraron a razón de seis euros día, sustentándose dicha condena en el hecho de que a resultas de la agresión sexual cometidas y causaron a la supuesta víctima la lesiones que obran en autos, cuando la propia Sala sentenciadora mostraba dudas acerca de la etiología de las lesiones parecidas, lesiones que como ella misma relató no fueron causadas por el hecho de la relación sexual sino por la existencia de ramajes y vallas en la zona donde la misma se encontraba.

Además cuestiona la cuantía pecuniaria de 6 euros por día que excede con mucho de los parámetros para determinar la misma, sí como se dice en la sentencia no constan sus ingresos, que en cualquier caso, el condenado no tiene en España, por lo que la cantidad debería haber sido menor.

  1. Como hemos dicho en SSTS 46/2012 de uno de febrero , 1277/2011 de 22 de noviembre , 1078/2010 de 7 diciembre , 625/2010 de 6 de julio , 892/2008 de 11 de diciembre , 673/2007 de 19 - 7 , 886/2005 de 5.7 , 1259/2004 de 2.11 , 1305/2003 de 6.11 , se expresa con claridad en el sentido de admitir que cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual el régimen de concurso es el de concurso real y ello porque el delito de violación requiere el empleo de la violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, se ha señalado SSTS 2047/2002, de 10.12 ) que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado..." Pero cuando se sufrieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 73 y, en su caso del art. 77 CP , en función del tipo de concurrencia, en este supuesto no discutido. Esta es nuestra Jurisprudencia y el Ministerio Fiscal se refiere a ella para apoyar el motivo en este extremo, que debe ser estimado.

En efecto, como antes señalamos las lesiones que concurren, bajo la previsión de las reglas del concurso real, art. 73, o, en su caso, ideal, art. 77, requieren que tengan una entidad sustancial autónoma y que las lesiones sean causadas de forma deliberada y autónoma al contenido de la agresión sexual y de la violencia ejercida. El delito de agresión sexual es un delito compuesto, de una violencia o intimidación y la realización de un acto de contenido sexual sin consentimiento cuando el resultado de la violencia ejercida, es mínimo ese resultado carece de una relevancia penal como entidad distinta de la violencia ejercida para la realización de un acto sexual no consentido por el que ha sido condenado y deben ser absorbidos por éste.

Esta doctrina impone el examen detenido de cada supuesto en particular para comprobar, de un lado, si la lesiones sufridas por la víctima fueron una consecuencia derivada directamente de la misma agresión sexual, en cuyo caso estarían absorbidas por esta y, de otro, si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que se es exceda.

En el caso de Lesli la sentencia se limita a declarar probado que: "Por razón de los hechos descritos la víctima sufrió hematomas en extremidades inferiores, de mayor intensidad en la cara interna del muslo derecho. Para su sanidad preciso de una primera asistencia facultativa y tardó en curar 8 días no impeditivos".

No obstante de las anteriores lesiones la propia Modesta al ser reconocida por el médico forense a los dos días de los hechos (folio por 25) manifestó de que las equimosis en brazos, piernas y abdomen que presentaba "ya tenía de antes" y asimismo la sentencia (fundamento de derecho primero apartado d) admite que la víctima tras los hechos, según las propias declaraciones, se escondió y anduvo por un paraje donde existían ramas y alguna valla lo cual pudo contribuir a que la misma sufriese algún rasguño o moratón por lo que propiamente sólo restaría aquel hematoma en la cara interna del muslo derecho, lesión que bien pudo ser consecuencia ordinaria y proporcionada de la agresión sexual cometida por dos personas en cuanto puede ser producido por la violación propia del acceso carnal violento, no ocasionado de modo deliberado.

QUINTO

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por D. Florian contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera de fecha 8 de mayo 2.017 , y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10394/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Julian Sanchez Melgar

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  3. Luciano Varela Castro

  4. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Salamanca, con el número 11/2016, y seguida ante la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, contra Florian , con N.I.E. NUM000 , nacido el NUM001 1985 en Craiova (Rumania) hijo de Ilie y de Floarca, detenido el día 20.4.2016 en el Reino Unido, con fecha 6.5.2016, en prision por el auto del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid en funciones de guardia, prisión que fue ratificada por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca el día 24.5.2016, permaneciendo en esta situación al día de la fecha; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho 4º de la sentencia precedente, el delito leve de lesiones queda subsumido en el delito de agresión sexual.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de fecha 8 de mayo de 2017 , debemos absolver y absolvemos a Florian del delito de lesiones leves por el que había sido condenado, dictando de oficio la parte de costas correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  2. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia