STS 787/2017, 5 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badajoz tramitó Sumario Ordinario núm. 1/2015 contra D. Iván por delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y delito de homicidio; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz cuya Sección Primera (Rollo de Sumario P.O núm. 16/2015) dictó Sentencia en fecha 6 de abril de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- A lo largo de la tarde y noche del día 17 y primeras horas del día 18 de diciembre de 2.014, el vecino de Talavera la Real, Serafin , de 66 años de edad a la sazón, y de 1,65 metros de estatura, estuvo bebiendo vino en diferentes bares de dicha localidad, haciéndolo en el bar "Nene", de donde salió a las 21,00 horas y culminando su periplo en el bar "Bocatería Belén", local donde a la ingesta previa de alcohol, añadió la de un litro y medio de vino, aproximadamente.

Como quiera que el dueño de este último establecimiento le indicara que iba a cerrar el bar, salió Serafin del local sobre la 1,00 horas de la madrugada del 18 de diciembre en evidente y notorio estado de embriaguez, dirigiendo sus pasos -con la desorientación e inestabilidad deambulatoria inherente a dicho estado- hacía su domicilio, partiendo del indicado bar en la calle Cervantes, siguiendo por las calles Reyes Huertas y Cristóbal Colón, alcanzando la calle Dr. Marañón, último lugar en el que pudo ser visto, para llegar, finalmente, a su casa, sita en CALLE000 N° NUM000 . Fue al alcanzar su domicilio, - bien al abrir la puerta, entrando, o ya en el interior porque se dejara puesta la llave en el exterior de la cerradura-, cuando fue abordado por el procesado Iván .

SEGUNDO.- El procesado Iván -mayor de edad y condenado por distintos delitos en varias sentencias firmes- . Así: sentencia del juzgado de lo Penal N° 1 de Badajoz de fecha 21.10.2008 , firme el 23.1.2009 , por delito de robo con violencia e intimidación; y sentencia firme del Juzgado de lo Penal N° 2 de Badajoz de fecha 30.11.2011 , por delito de robo con fuerza en las cosas, condenas que -junto con otras- dejó extinguidas por efectivo cumplimiento el 17.3.2013, y que conforman antecedentes penales computables en la presente causa; de 44 años de edad a la sazón y 1,84 metros de estatura en la tarde del día 17 de diciembre había estado en compañía de, entre otras personas, Darío , conocido como " Zapatones ", en el bar "Nene".

Desde allí, y a bordo de un automóvil Seat León, color rojo, Matrícula ....-VNM , conducido entonces -y habitualmente- por Darío , salieron ambos de Talavera La Real, sobre las 11,00 horas hacia Badajoz, al objeto de adquirir y consumir sustancias estupefacientes, para lo cual el procesado Iván antes había pedido -y obtenido- en el bar Nene, 20 euros de un conocido; no sin antes dejar atada a una reja de dicho local con un cable flexible de seguridad, su bicicleta marca "Anver" de color rojo .

Al llegar a Badajoz, se dirigieron a la barriada de "Los Colorines", donde consumieron sustancias estupefacientes, dejando a los vendedores una deuda de 70 euros que acordaron abonarían al día siguiente; regresando ambos a Talavera a primera hora de la madrugada del día 18 de diciembre.

Es al retornar a esta localidad, cuando el procesado, sobre la 1 hora, llegó al bar "Nene" a recoger su bicicleta, y tras desatarla de la reja, se dirigió a bordo de la misma a su domicilio en CALLE001 N° NUM001 , en ruta coincidente con la tomada en dicho momento, respectivamente, por Serafin que se dirigía al suyo. Tras ver y observar a Serafin , que deambulaba torpemente por la calle en el estado inicialmente descrito de intoxicación etílica, decidió seguirle y abordarle al alcanzar aquél su domicilio, en el modo anteriormente aludido, haciéndolo de forma sorpresiva, pues -con ánimo de ilícito enriquecimiento- el procesado Iván , bien tras obtener negativa ante la exigencia de dinero, o bien directamente y sin mediar palabra, golpeó en la cabeza con una maceta con bloque de cemento en su interior y con bordes romos o semi-romos, al menos en cuatro ocasiones, ocasionándole heridas inciso-contusas en regiones parieto-temporal izquierda y occipital, provocando que Serafin cayera de bruces al suelo y sufriera fractura nasal con aplastamiento facial.

TERCERO.- Conmocionado Serafin y tendido en el suelo en la forma descrita, el procesado Iván le ató sus manos a la espalda con un cinturón de cuero para, a continuación, proceder a registrar la vivienda, revolviendo estantes, cajones y pertenencias en busca de dinero o de lo que hubiera de valor.

Antes de abandonar la vivienda -que cerró debidamente llevándose un juego de la llave-, el procesado, creyendo muerto a Serafin , que se encontraba inmóvil, boca abajo, con la cara aplastada y tapados, o casi tapados en tal posición, los orificios respiratorios que estaban inmersos además en el charco de sangre que las heridas hicieron brotar, procedió a tapar con mantas el cuerpo de Serafin , incluida la cabeza, a excepción de los pies que quedaron al descubierto.

Serafin , quien además de las heridas craneales y faciales, presentaba también hematoma en codo izquierdo, heridas con despegamiento cutáneo en dedos de la mano derecha, herida incisa en tibia izquierda y excoriaciones en las rodillas, murió asfixiado, a hora no determinada, durante la madrugada del día 18 de diciembre de 2.014. Su cadáver fue hallado por su hermana Rosario , que le venía atendiendo y llevando la comida a diario, a las 14,10 horas del día 18 de diciembre, en un charco de sangre y en la posición y situación anteriormente descrita: tapado con mantas todo su cuerpo a salvo los pies.

Dicha hermana es la única pariente cercana supérstite que Serafin dejó al morir. Con la cantidad de dinero que obtuvo, cercana a los 200 euros, el procesado acudió a la mañana siguiente al mismo punto de consumo y venta de droga en la barriada de "Los Colorines", en Badajoz, donde devolvió el dinero correspondiente a la deuda contraída el día anterior, adquirió y consumió sustancias de nuevo. Durante la tarde, ya en Talavera, devolvió en el bar "Nene" los 20 euros al conocido que el día anterior le hizo el préstamo de dicha cantidad.

El Juzgado de Instrucción N° 4 de Badajoz acordó en virtud de Auto de fecha 24 de diciembre de 2014 , la medida cautelar de prisión provisional de Iván , situación personal que se mantiene en la actualidad.

El procesado Iván es politoxicómano desde hace varios años, en cuanto consumidor de heroína, cocaína y otras sustancias psicotrópicas, aunque con consumo muy reducido en los últimos años; y aunque realizó consumo durante la tarde anterior a los hechos que se juzgan en la causa, no tenía afectadas, -tampoco a consecuencia del trastorno de la personalidad mixto tipo B o antisocial, sin alteración psicopatológica, del que está diagnosticado- su capacidad de comprender la trascendencia de los hechos que se juzgan; no teniendo tampoco afectada, por no influirle dicho trastorno ni el consumo aludido, su capacidad volitiva y la de controlar sus impulsos y su comportamiento

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Iván , como responsable en concepto de autor de:

- un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, del artículo 242. 1 y 2 CP , vigente a la fecha de comisión de los hechos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8° CP ), en dicho delito;

- un delito de homicidio, del artículo 138.1 del CP vigente a la fecha de comisión de los hechos; concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2° CP ), en dicho delito.

A las siguientes penas:

- en cuanto al primero de los delitos, robo con violencia o intimidación en casa habitada, la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- en cuanto al segundo, delito de homicidio, la pena de catorce años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de residir en la localidad de Talavera La Real (Badajoz) por el tiempo de otros diez años tras el cumplimiento de la condena de prisión.

El procesado indemnizará a la hermana del fallecido, Da Rosario en la suma de 50.000 euros por perjuicios materiales y morales, con aplicación de los intereses legales de demora estipulados en el artículo 576 de la LEC ; y habrá de satisfacer el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de las penas se abonará el tiempo pasado en prisión preventiva por el procesado

.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado D. Iván , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 5.4 LOPJ y del art. 24.1 y 2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 850.1 º y 852 LECr ., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., y de los arts. 24.1 y 2 y 25 CE . Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a al presunción de inocencia y a la legalidad penal prevista en el art. 24.1 y 2 y 25 CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., y de los arts. 24.1 y 2 y 25 CE , por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia en relación con el delito de homicidio.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., y de los arts. 24.1 y 2 y 25 CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal, por la no aplicación de la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica y/o drogradicción.

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., y de los arts. 24.1 y 2 y 25 CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a al presunción de inocencia y a la legalidad penal. Por vulneración del art. 4 CP y 24 y 25 CE , en concreto al imponerse en la sentencia la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8º CP ) y la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2º CP ).

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 5.4 de la LOPJ y del art 24.1 y 2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECr ., y los arts 5 LOTJ en relación con el art 14.4 LECr ., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, derecho al predeterminado por la ley, previsto en el art 24.1 y 2 de la CE .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 14.3 (norma competencial) de la LECr ., e inaplicación indebida del art. 14.4 (norma competencial) del mismo Cuerpo legal , todo ello en relación con los arts. 5 del TJ y 852 de la LECr . y 24.2 de la CE (derecho al juez ordinario predeterminado por la ley).

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida, D.ª Rosario , impugnó el recurso interpuesto; el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso, impugnándolos subsidiariamente de conformidad con las razones expuestas en su informe de fecha 17 de septiembre de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de noviembre de 2017.

La representación procesal del condenado por delito de robo con violencia en casa habitada y por un delito de homicidio, recurre en casación, con la formulación de seis motivos por infracción de precepto constitucional el primero, también por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts 5.4 LOPJ y del art. 24.1 y 2 CE por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como también, en virtud de lo dispuesto en el art. 850.1 º y 852 LECr .

1. Sustenta su petición en la inadmisión de las diversas diligencias de pruebas: reconstrucción de los hechos; careo con Darío ; cadena de custodia (de los resultados de ADN); toma de ADN (de Darío y de una prostituta); tráfico de llamadas del móvil de Darío ; nuevo análisis de la sangre (refiriéndose también al ADN mezclado) hallada en la habitación 2 del finado; y documental que obraba en el Centro Penitenciario (sobre toxicomanía y anomalías mentales del recurrente).

2. De conformidad con la STS 151/2017, de 10 de marzo , que literalmente seguimos -reiterada, entre otras, en la STS 694/2017, de 24 de octubre -:

   "la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECr , requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y,

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación".

   Pero además, estamos en sede casacional, donde para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo; y por ello, las referidas resoluciones, con apoyo ahora, a su vez en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , expresa:

   "La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECr . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o " necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón".

   "Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

   "La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )".

3. En autos, indica la sentencia recurrida, la reconstrucción de hechos, no consta que fuera solicitada con anterioridad; y debemos añadir que para su práctica, siempre debe tenerse en cuenta que la inspección ocular, que ha de hacerse fuera de la sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos (Tribunal, partes, incluso testigos pidió el recurrente en este caso) en un lugar diferente. Es conocida, nos dice la STS 1244/2001 , con cita de otras varias, la doctrina de esta sala que habla del carácter excepcional de esta prueba de inspección ocular en el juicio oral, pues choca con los mencionados principios (concentración y publicidad), de modo tal que sólo debe practicarse cuando las partes no dispongan de ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que se pretendan.

   Pero desde luego, es imprescindible, precisa esta resolución, que para que pueda admitirse esta prueba para el juicio oral, que se precise por qué razón concreta tiene que ir el Tribunal al lugar de los hechos, que se diga qué circunstancia es la que tiene que percibir allí el Tribunal que pueda justificar el traslado fuera de la sala donde el juicio se ha de desarrollar. Ninguno de estos datos obra en el recurso.

4. Respecto de la toma de ADN al amigo del recurrente, Darío , conocido como " Zapatones " y de la innominada prostituta, aunque su denegación en instrucción, precisa la resolución, fue recurrida, sin embargo, la desestimación de la reforma, no fue objeto de apelación.

   En cualquier caso, lo que no se sabe es cómo un hipotético resultado, pudiera dejar sin eficacia probatoria las diligencias ya practicadas que obran en la causa e incriminan como autor del hecho al procesado.

5. En cuanto el careo, más que una diligencia de prueba propiamente dicha, es un instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas, por lo que su denegación se viene considerando como una facultad discrecional del Juez o Tribunal a quien se le solicita que, como tal, no puede ser sometida a control en casación (por todas, STS 305/2017, de 27 de abril ); y así la previsión potestativa que de su práctica establece el art. 451 LECr y su naturaleza subsidiaria en cualquier caso, conforme al art. 455 LECr .

   Tanto más, cuando por una parte no indica el recurrente cuál es la divergencia que trata de clarificar; y por otra, ninguna eficacia puede resultar cuando la Audiencia entiende motivadamente que el testigo declara con el fin de procurar y facilitar al acusado una coartada; lo que motiva que ninguna credibilidad le haya otorgado el Tribunal.

6. Sobre la cadena de custodia en relación a la prueba de ADN, abstracción hecha que no indica sobre qué apartado o protocolo concreto deseaba el recurrente verificar, se practicó prueba en el plenario, sobre este extremo a través del interrogatorio de los agentes que intervinieron.

7. Respecto del tráfico de llamadas del móvil de Darío ; obra en la causa, a los folios 592 y 593.

8. Respecto a la práctica de un nuevo análisis de la sangre (en relación al ADN mezclado) hallada en la habitación 2 del finado; y documental sobre toxicomanía y anomalías mentales del recurrente; obran ya en autos, pericial del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, sobre el primer extremo; y también dictamen de los médicos forenses sobre el segundo, quienes también informaron sobre la incidencia del contenido de anteriores informes, complementado además, con la propia documental aportada por la defensa del recurrente.

   Nada se incide sobre la eficacia de la interesada práctica reiterada sobre un mismo objeto probatorio (más allá de afirmaciones apodícticas o hipótesis aleatorias, carentes de objetiva justificación) para alterar la parte dispositiva de la resolución recurrida. Obviamente, no existe un derecho a interesar la reiteración de la práctica probatoria de diligencias cuyo resultado ha sido adverso para la parte, hasta que en alguna aleatoria ocasión pudiera resultarle favorable.

9. En definitiva, nada permite concluir, ni el recurrente tampoco ha alegado y fundamentado mínimamente (vd. su exigencia en SSTC 13/2006, de 16 de enero y todas las que allí se citan), que la prueba cuya práctica se ha omitido, le ha originado indefensión material alguna. Consecuentemente, el motivo se desestima.

El segundo y tercer motivo se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., y de los arts. 24.1 y 2 y 25 CE . Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a la legalidad penal prevista en el art. 24.1 y 2 y 25 CE .

1. Se alega respectivamente, la inexistencia de indicios incriminatorios con soporte fáctico objetivo en relación al delito de robo con violencia en casa habitada; y en relación con el delito de homicidio, donde se precisa que aunque se hubieran respetado todas y cada una de las garantías legales en relación a la obtención y recogida, traslado y análisis de los supuestos perfiles genéticos, no sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, pues el perfil genético nunca puede acreditar ni lo realmente acontecido ni desde cuándo, ni mucho menos las formas y maneras de las reales causas del fallecimiento del señor Serafin , todo lo más, concluye, la presencia de una persona o de un objeto de esa persona en un concreto lugar o espacio. Y añade, tanto más, cuando ese único indicio se obtuvo y se practicó sin inmediación nunca ante un Juez, sin presencia del letrado, sin presencia de la defensa, sin la presencia del acusado (sin contradicción) que estaba detenido y luego preso, sin haber podido averiguar el correcto procedimiento de la cadena de custodia y de las personas que en ella intervinieron.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia.

   La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero .

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, excepcionalmente único de especial intensidad; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3).

3. En este caso el recurrente cuestiona la obtención de los vestigios con material genético del acusado y de la víctima y la posterior cadena de custodia. Argumenta que el supuesto ADN fue hallado "oportunamente" en una de las habitaciones de la casa de la víctima, estando ya detenido el acusado y de espaldas al mismo sin presencia judicial ni fe del secretario (ahora Letrado) ni en presencia del abogado; de donde concluye que en ese inicial momento de toma de vestigios y después en la cadena de custodia, se vulneran los artículos 326 , 333 , 334 , 336 , 356 , 350 LECr .

   En cuanto a la obtención de los vestigios en el domicilio de la víctima, lo cierto es que a los folios 284 y ss. obra informe de Guardia Civil, donde consta que en el día 18 de diciembre de 2014, sobre las 15:00 horas se inicia la inspección ocular levantamiento de cadáver de Serafin , toma de muestras en su domicilio; mientras que el acusado y recurrente es detenido el día 21 de diciembre de 2014 (vd folio 35).

   Además, no cuestionada la toma de muestra indubitada del acusado, tampoco las obtenidas en la bicicleta de su propiedad, sino exclusivamente la procedente del lugar del crimen, debemos recordar con la STS 685/2010, de 7 de julio que cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial; y que a la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

   Efectivamente, concorde la doctrina de esta Sala, que expone la STS 11/2017, de 19 de enero , cuyo contenido recogemos casi literalmente, la LECr, dispone en su art. 282 que "la Policía Judicial... tiene la obligación de... recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ...". Y en su art. 326, apartado tercero , que "cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282."

   Ciertamente el art. 363, párrafo segundo precisa que "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". Pero como nos recuerda la STS 7 de julio de 2010, núm. 685/2010 , la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECr ., fue resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

   Doctrina ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 160/2015, de 10 de marzo ; 948/2013, de 10 de diciembre ; 1190/2009, 3 de diciembre ; 701/2006, 27 de junio ; 949/2006, 4 de octubre ; y 1267/2006, 20 de diciembre , son sólo muestras significativas.

4. En cuanto al quebrantamiento de la cadena de custodia, doctrina de esta Sala Segunda ha precisado que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa (por todas 160/2015, de 10 de marzo). Y en autos, al margen de que se desconocen, pues no se precisan cuáles hayan sido las irregularidades o quebrantos en la cadena de custodia, resulta por contra, que el Tribunal resulta convencido que el contenido del vestigio que se recoge, se traslada y se analiza es lo mismo en todo momento, a través de la documentación de la operación y del interrogatorio que fue practicado en la vista a los agentes que lo practicaron:

   La policía judicial efectúa una exhaustiva enumeración y descripción de las muestras recogidas, las cuales se pusieron a disposición judicial, obrando la providencia en que se acuerda librar oficio para ordenar el análisis de las muestras, el contenido exacto del mismo dirigido al Servicio Criminalística de la Guardia Civil en la que, entre otras, se solicita el análisis consistente en búsqueda de restos biológicos, y en caso positivo de determinación de polimorfismos de ADN de las referidas muestras.

   Finalmente, los peritos que efectuaron el análisis, Guardias Civiles 22758T y el 28168H manifestaron que recibieron las muestras de su Unidad respetando en todo momento la cadena de custodia, que se contenía la muestra concreta recibida y la referencia de quien la remite, lo que corrobora lo ya señalado respecto del oficio procedente del Juzgado; negativa rotunda y absoluta imposiblidad de contaminación de las muestras en escenarios distintos, con protocolos y controles diversos; la utilización de Kit con varios precintos; el manejo de doble guante, doble cierre de precinto, y absoluto respeto en todo momento de la cadena de custodia.

   La mismidad que garantiza la cadena de custodia, es cuestión de hecho, a cuya acreditación puede bastar el interrogatorio referido, tal como se especifica en varias sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 199/2013, de 5 de diciembre ; 23/2014, de 13 de febrero ; 43/2014, de 27 de marzo , etc.)

   En cualquier caso, en el recurso no se señala cuando y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( SSTS. 629/2011 de 23 de junio ; 1045/2011 de 14 de octubre ; y 709/2013, de 10 de octubre ).

5. Afirmada la licitud del acervo probatorio, en cuanto a los hechos base acreditados, la sentencia motivadamente recoge los siguientes:

   - El cadáver fue hallado a las 14Ž10 horas del día 18 de diciembre de 2014. Se informó por los doctores forenses que la causa directa de la muerte fue parada cardiorespiratoria provocada por la asfixia mecánica que le causó la sofocación de los orificios respiratorios, aunque la causa eficiente y originaria de la muerte fueron unos fuertes golpes en la cabeza.

   - El instrumento empleado, fue allí encontrado, una maceta con bloque de cemento en su interior y con bordes romos o semi-romos, con la que se golpea en la cabeza a la víctima al menos en cuatro ocasiones.

   - Sobre las 15:00 horas se inicia la inspección ocular, levantamiento de cadáver de Serafin y toma de muestras en su domicilio.

   - Todo en la casa había sido revuelto y registrado, levantadas incluso las macetas del pasillo, estando el suelo completamente lleno de documentos y papeles y los bolsillos del pantalón de la víctima sacados, que estaba desprovista de la cartera con la documentación.

   - El acusado compareció de forma voluntaria en el cuartel de la Guardia Civil el día 19 de diciembre de 2014 sobre las 16:00 horas; donde los agentes observan ciertas heridas en las manos de Iván , sin cicatrizar, declarando que se las hizo limpiando zarzas, además de las ropas y calzados deportivo manchado. Calzado que no volvió a aparecer.

   - De dichas heridas, que el acusado afirmó causadas con zarzas en el campo, el doctor forense las describió como "redondeadas" y compatibles con los golpes que se causaron a la víctima con la maceta bordes romos o semi-romos.

   - Pese a que hasta las 14Ž10 horas del día 18, no se encuentra el cadáver, descubierto por una hermana del finado, el acusado, el hoy recurrente en su declaración manifestó que se enteró de lo sucedido sobre las 12Ž30 horas de ese mismo día 18.

   - También por los miembros de la Guardia Civil se tomaron muestras de restos de sangre, que aparecían en distinta partes de la bicicleta del procesado, haciéndolo a su presencia, en el manillar, sillín... (f 17). Él afirmó que la sangre sería de las liebres del campo por donde iba con la bicicleta.

   - En la casa del acusado, fueron halladas manchas de sangre del mismo en el grifo y toallas del cuarto de baño. El mismo sostuvo en un primer momento que era "de su madre" o "de las liebres". Los agentes que a dicho domicilio acuden (Guardia Civil NUM002 ) manifiestan y recuerdan como llamó su atención el hecho de que la casa, con la puerta abierta, olía fuertemente a lejía, como de haber lavado recientemente y a conciencia, pudiendo verse los envases, 2 litros.

   - El día 23 de diciembre de 2014 se recibe por fax adelanto del resultado del estudio de Servicio de Criminalística de la Guardia Civil determinando en las muestras tomadas restos del perfil genético del fallecido en la bicicleta del acusado.

   - Ya en el informe científico de los restos examinados, tanto de las muestras de los hisopos aplicados a la estancia H3 del domicilio de la víctima, como al sillín, tija, potencia, manillar y puño derecho de la bicicleta del procesado, se dictamina por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil la obtención en los mismos, de mezcla de los perfiles genéticos de Iván (el recurrente) y Serafin (la víctima).

   - La víctima había realizado dos recientes reintegros de 500 euros, de los que dio 300 a su hermana para costear los alimentos que le cocinaba y otra cantidad la repartió entre sus sobrinos, restándole de su paga unos 250 euros, sin que conste tras ello, otros gastos que el coste del vino ingerido, de muy escasa entidad.

   - El día 19, el acusado al día siguiente compró tabaco, se desplaza a Badajoz y paga la deuda del fumadero del día anterior y vuelve a consumir en ese lugar; y salda además la deuda de 20 euros que le prestó un conocido en el bar el día anterior.

   - En el registró del "tráfico telefónico" que se produjo entre el recurrente y su amigo Darío los agentes detectaron que había borrado el registro correspondiente a un llamada que se produce a las 23,56 horas, al teléfono de éste último.

   De tales hechos base, todos ellos acreditados directamente, se infiere necesaria e inequívocamente que es el acusado quien acude al domicilio de la víctima, quien le golpea fuertemente con la referida maceta, le ocasiona la muerte, registra los bolsillos de la vestimenta de la víctima y se lleva al menos doscientos euros. Así como la mendacidad de su versión para cuyo sustento borra del registro de llamadas de su teléfono la realizada a su amigo Darío , en horario que no resultaba compatible.

   Incluso con menor acervo probatorio, el Tribunal Constitucional, descartaba que la conclusión del Tribunal sentenciador sobre la participación del acusado, integrara inferencia excesivamente abierta o indeterminada cuando derivaba de la presencia de huellas dactilares en el lugar de la acción delictiva, unido a la futilidad del relato alternativo ofrecido por el recurrente, ( STC 135/2003, de 30 de junio , FJ 3); resolución que cita como precedente en la STC 43/2014, de 27 de marzo , donde para estimar acreditada la participación en los hechos del acusado, el órgano judicial tomó en consideración como prueba principal la aparición de su huella genética en las prendas encontradas en el lugar de los hechos, debiéndose considerar que la prueba de ADN es prueba directa, y no mero indicio, de que se produjo contacto directo del recurrente con los objetos hallados en la escena delictiva, a partir de lo cual y después de una ponderación de su propia versión, la inferencia del tribunal de su participación en el delito de daños terroristas se presenta como una conclusión plenamente ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia.

   Si la transferencia de trazas biológicas de la víctima, también aparecen mezcladas con trazas del acusado en diversos lugares de su bicicleta; si además presenta heridas en las manos compatibles con haber golpeado fuertemente con la maceta empleada como letal instrumento; tiene el calzado manchado de sangre y lo hace desaparecer; afirma que conoce la muerte de la víctima en horario previo a que el cadáver se encontrara y se conociera públicamente el óbito; se sustraen al fallecido al menos doscientos euros y el recurrente que la noche anterior no tenía dinero y pide prestado y compra fiada droga, a la mañana siguiente, devuelve el préstamo, paga la droga que debía y la que consume esa mañana; y su teléfono quiebra su versión exculpatoria, pues resulta que llama a su amigo Darío , en horario que afirma que se encontraban juntos; la única conclusión es la abrumadora suficiencia de prueba de cargo practicada.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y de los arts. 24.1 y 2 y 25 CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal, por la no aplicación de la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica y/o drogradicción.

1. Entiende irrazonable la no aplicación de la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica y/o drogadicción; e invoca su aportación documental al inicio del juicio oral, un informe pericial del Instituto de Medicina Legal Forense en el que dos meses antes de estos hechos en otra causa penal había informado que el acusado Iván era inimputable por su severísima y crónica adicción a sustancias de abuso que llegaban a anular sus facultades cognitivas y sobre todo volitivas; así como el reconocimiento de una incapacidad del 55% por el SEPAD.

2. Con frecuencia, indicamos la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; enfoque que adquiere un significado especial en supuestos como el presente, cuando de lo que se trata es de importar mecánicamente los presupuestos fácticos de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal cuya concurrencia, sin embargo, tiene que estar acreditada en el momento de la ejecución de la acción típica. Tal idea se desprende, no sólo de la literalidad de los preceptos que invoca el propio recurrente ("... el que al tiempo de cometer la infracción "- art. 20.1 CP - o"... la de actuar el culpable" - art. 21.2 CP -), sino del propio significado jurídico de las alteraciones de la imputabilidad, que sólo pueden ser contempladas en su íntima y directa conexión con el momento en el que el delito fue ejecutado ( STS 695/2014, de 29 de octubre ).

3. En autos, el Tribunal no niega la adicción ni el trastorno de la personalidad; sino en conclusión avalada por el informe médico-forense la incidencia de esa toxicomanía y trastorno en la capacidad para actuar con arreglo a las exigencias de la norma penal, significación causal de esos padecimientos en la concreta comisión delictiva imputada en autos. De ahí, que motivadamente razone:

Aún partiendo del dato de que el procesado resulte ser politoxicómano desde hace varios años y le haya podido ser apreciado en alguna causa penal circunstancia atenuatoria relacionada con dicha condición o consumo; en lo relevante, no se ha acreditado en la causa que, tal consumo, ya el continuado o inveterado, o el que se produce en la tarde anterior a los hechos, haya afectado la capacidad del procesado para comprender la trascendencia de los hechos que se juzgan ni tampoco gravemente afectada su capacidad de controlar sus impulsos y su comportamiento, circunstancias que constituyen, a la postre, los hechos alegados por la defensa en relación con la exención o atenuación planteada que en todas las formas expuestas, alternativa o subsidiariamente.

El propio procesado manifiesta consumir muy esporádicamente en los últimos tiempos siendo tratado con metadona para desintoxicarse. Los Médicos Forenses ratifican su informe en el plenario reiterando que el procesado al ser examinado en su inicial declaración estaba en buenas condiciones, no presentaba síndrome de abstinencia y les manifestó que su consumo de sustancias estupefacientes era "ocasional". Una semana después de los hechos les reitera que su consumo se había reducido drásticamente por la metadona y que no había vuelto a tener episodios vinculados con el síndrome de abstinencia, añadiendo que consumía "de vez en cuando".

Desdeñaron los Srs médicos forenses el valor que en cuanto a los hechos juzgados en la presente causa, pudieran tener, en el plano científico, las consideraciones de otro informe emitido en otra causa por supuesto delito de atentado o resistencia cometido el 21 de octubre de 2013, y en concreto en orden a determinar la imputabilidad en el caso ahora enjuiciado, al tiempo que dieron cuenta de lo amplio, exhaustivo y riguroso del proceder en su informe y protocolo observado en pautas o criterios sobre consumo, patología, alteraciones, últimas dosis, intensidad, etc, habiendo examinado toda la documental, el aludido anteriormente del que descartaron influencia, así como otros dos sobre el procesado que fueron emitidos en junio y noviembre del año 2014.

(...) En lo que respecta, finalmente, al trastorno de la personalidad mixto tipo B o antisocial, sin alteración psicopatológica, del que está diagnosticado el procesado, los médicos forenses fueron precisos y claros en el plenario en cuanto a descartar el mismo pudiera tener influencia alguna minorativa de la imputabilidad en el presente caso al argumentar la ausencia de relación con la capacidad intelectiva y volitiva, y tras señalar haberlo valorado debidamente en su día, insistieron en la ajeneidad y ausencia de influencia en la imputabilidad del procesado -por puramente administrativo- del dato de tener concedido un grado de discapacidad.

De forma prolija se extendieron en su consideración del procesado como absoluta y plenamente imputable, a pesar del aludido diagnosticado trastorno que incardinaron en lo que, con terminología antigua, venía a designarse como personalidad "psicópata" compatible con la imputabilidad, discernimiento y capacidad de entender y querer.

El motivo se desestima.

El quinto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., y de los arts. 24.1 y 2 y 25 CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a la legalidad penal. Por vulneración del art. 4 CP y 24 y 25 CE , en concreto al imponerse en la sentencia la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8º CP ) y la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2º CP ).

1. Respecto del primer apartado del motivo, referido a la agravante de reincidencia, afirma que es constante y reiterada sin descanso por el Tribunal Constitucional ( STC 80/92 ) y esta Ilma. Sala del TS ( STS 786/13 de 23 de octubre de 2013 ) que exige la constatación de todos los datos acreditativos de las anteriores condenas con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias, aportando las Sentencias y nunca con el ritual pernicioso de darlas por reproducidas.

   En realidad no discute el recurrente que exista como efectivamente sucede, la acreditación documental de las condenas antecedentes, con la consignación de los delitos cometidos, las fechas de comisión de los hechos, de firmeza de las sentencias y, extinción de la pena; a través de la información que se obtiene mediante el certificado emitido por el Registro Central de Penados que obra en la causa; en todo caso el examen de las actuaciones a los folios 130 y ss., permite comprobar su contenido en los mismos términos que se recogen en el relato de hechos probados, sino, que no se practicó prueba en el plenario, pues no se dio lectura al mismo.

2. Apartado del motivo, que debe desestimarse de conformidad con la jurisprudencia constitucional establecida en la STS 233/2005, de 26 de septiembre

   (...) como resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado -derecho a un proceso con todas las garantías-, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de esos documentos, y la oportunidad de impugnarlos, "no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no [se] diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa" (por todas, STC 12/2004 , de 9 de febrero, FJ 2), cuando, conforme a nuestra doctrina, para que "una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie" (por todas, STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 4).

   Así como en la STC 26/2010, de 27 de abril :

   Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas , no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido.

   En autos, el material probatorio ha sido y estado plenamente accesible para la parte, argumento de relevante entidad frente al hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula de por reproducidas.

3. En cuanto al segundo apartado del motivo, referido a la agravante de superioridad, la argumentación del recurrente se limita a esta lacónica locución: "absoluto desierto probatorio con respecto a esta agravante, es una fabula"; que resulta desmentida en la argumentación de la sentencia recurrida, que partiendo de circunstancias plenamente acreditadas, la fundamenta en la superioridad medial o instrumental con que contó el procesado al valerse del objeto descrito (maceta con bloque de cemento en su interior y con bordes romos o semi-romos) así como de la superioridad física personal en envergadura, estatura y edad que se plasma en el relato, de 66 años de edad y 1,65 metros de estatura, la víctima, mientras que el acusado contaba con 44 años de edad y mide 1,84 metros; dimensionada de modo exponencial, con el debilitado estado propio de la embriaguez notoria de la víctima. Superioridad de la que se prevaleció, en definitiva con el reiterado aporreo de la cabeza de la víctima con la maceta como letal instrumento.

   Consecuentemente, concurrieron los elementos exigidos para su estimación:

   1. situación de superioridad , resultante de un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, en autos tanto de naturaleza instrumental, por el medio utilizado para agredir, como de naturaleza personal derivada de la diferencia de edad, altura y envergadura de atacante y víctima, aunada y potenciada de modo notable por la embriaguez que presentaba la víctima.

   2. superioridad que originó una notable disminución en las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegara a eliminarlas, límite diferenciador con la alevosía.

   3. abuso de esa superioridad , por el aprovechamiento consciente de esa situación de desequilibrio de fuerzas.

   4. sin que esa superioridad de la que se abusa sea inherente al delito de homicidio .

   Igualmente este apartado del motivo se desestima.

El sexto y último motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y del art 24.1 y 2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECr ., y los arts 5 LOTJ en relación con el art 14.4 LECr ., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, derecho al predeterminado por la ley, previsto en el art 24.1 y 2 de la CE .; así como por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 14.3 (norma competencial) de la LECr , e inaplicación indebida del art. 14.4 (norma competencial) del mismo Cuerpo legal , todo ello en relación con los arts. 5 del TJ y 852 de la LECr y 24.2 de la CE (derecho al juez ordinario predeterminado por la ley).

Afirma que correspondía el enjuiciamiento por el procedimiento del Tribunal del Jurado y no por procedimiento ordinario; pero en la propia formulación del motivo, se reconoce que esta cuestión ya fue desestimada por esta Sala, al examinar el recurso de casación formulado contra el Auto de la Audiencia Provincial que desestimó la declinatoria de jurisdicción, confirmando la competencia objetiva de la Audiencia Provincial de Badajoz.

Consecuentemente, siendo efectivamente, cuestión ya resuelta de manera definitiva, dentro de este procedimiento, sea cualesquiera la interpretación que al respecto sigamos como consecuencia del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de marzo de 2017, al contenido del Auto de esta Sala núm. 1300/2016, de 15 de septiembre, dictado en el recurso núm. 10362/2016 , debemos estar, resuelto necesariamente por su fecha, de conformidad con los Acuerdos no Jurisdiccionales de 20 de enero y 23 de febrero de 2010:

En el caso hay que estar, en cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento, a las conclusiones provisionales de las acusaciones, y tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular acusan al recurrente de un delito de robo con violencia en casa habitada y de un delito de homicidio.

Razona la Audiencia, con plena corrección y en decisión adecuada que debe ser mantenida, que el delito principal es el de robo pues esa finalidad de apoderamiento de dinero y efectos es la que presidía la actuación del encausado, y precisamente en el marco de ese delito violento la muerte de la víctima se contempla en el propio delito de robo, en relación de concurso real. Conforme a los acuerdos del Pleno de esta Sala y a la jurisprudencia que los aplica, el delito principal en el caso es el de robo y la continencia de la causa aconseja que no se enjuicien separadamente ambos hechos, resultando que la competencia para el enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial.

Desde luego no es ahora el trámite adecuado para cuestionar la existencia o no de prueba suficiente para sustentar la condena, y hay que partir a esos efectos de determinar la competencia de los hechos fijados -provisionalmente eso sí- por las acusaciones y de la propia calificación de los mismos que mantienen -coincidentemente en este caso- esas mismas acusaciones.

El motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr ., que para el caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.