STS 778/2017, 30 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 2 instruyó Rollo de Sala 21/2015, dimanante del Sumario Ordinario núm. 1778/2013 contra D. Apolonio por un delito de asesinado intentado y un delito de tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- ÚNICO.- Se declaran probados los siguientes hechos: el día 17 de marzo de 2013, sobre las 13,40 horas, el acusado, Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sorprendió en el interior del establecimiento de desguaces Gómez Alén, sito en el Km 246 de la carretera N-525, a Luis Antonio , persona con numerosos antecedentes penales, que había accedido al mismo con la intención de obtener un ilícito beneficio, y, cuando se disponía a abandonar el lugar, procedió aquél, con ánimo de atentar contra su vida, a efectuar a escasa distancia un disparo con una pistola semiautomática de munición del calibre 6,35, alcanzándole el proyectil en la apófisis espinosa de la vértebra C 7. Una vez Luis Antonio recibió el impacto, se dio la vuelta, continuando el acusado apuntándole con el arma y llegando a ponerle la pistola en la sien, mientras llamaba por teléfono al otro acusado, Esteban , mayor de .edad y sin antecedentes penales para que acudiera al lugar y le manifestaba a aquél, "hijo de puta, que te mato,no te muevas".

Una vez que el segundo acusado llegó, al desguace, y con ánimo de menoscabar la integridad física de Luis Antonio , procedió a .darle varias patadas, sin que conste que llegara a causarle lesión alguna.

El acusado Apolonio efectuó los disparos con una pistola semiautomática, de la marca RG INDUSTRIES, WESTERN ARMS o ITALIAN FABICO del calibre 6,35 mm Browning, de la cual no tenía licencia, ni guía de pertenencia y que no ha sido hallada.

A consecuencia de estos. hechos. Luis Antonio sufrió herida por arma de fuego en región cervical izquierda, que precisó para su curación de tratamiento médico quirúrgico consistente en extracción del proyectil y cierre de la herida por segunda intención con drenajes, permaneciendo hospitalizado cuatro días e impedido para sus ocupaciones habituales 30 días, restándole como secuela cicatriz quirúrgica en trapecio izquierdo de unos 8 cm de longitud.

Así mismo se ocasionaron al SERGAS gastos médicos por importe de 2.842,51 euros.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos condenar al acusado, Apolonio , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado -de-tentativa, así como de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero, y a la de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo al acusado, Esteban como autor responsable de una falta de maltrato a la pena de MULTA DE DIEZ DÍAS, a razón de cuatro euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El acusado Apolonio indemnizará a Luis Antonio en la cantidad de 6.000 euros, así como al SERGAS en la suma de 2.114.15 euros más intereses legales, en ambos casos, y abonará las dos terceras partes de las costas causadas, incluidas las-de la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los recurrentes que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Apolonio

Motivo primero .- Al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ). Motivo segundo .- Al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ). Motivo tercero. - Al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ). Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ). Motivo Quinto.- Al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ). Motivo sexto.- Al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ). Motivo séptimo.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.7 y 20.4 CP . Motivo octavo.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la alevosía que cualifica el asesinato.

Motivos aducidos por la Acusación Particular en nombre de RECURRENTE Luis Antonio

Motivo primero .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los art. 16.1 y 61 CP . Y al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del deber de motivación de las sentencias ( artículo 24.1 en relación con el 120.3 C.E ). Motivo segundo .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los art. 16.1 y 61 CP . Y al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del deber de motivación de las sentencias ( artículo 24.1 en relación con el 120.3 C.E ). Motivo tercero. - Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 110 , 113 y 115 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, procede el APOYO de los motivos primero y segundo de la acusación particular e IMPUGNACIÓN de los demás motivos de los recursos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

Dado que este recurrente articula los seis primeros motivos al amparo de los artículos 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), es necesario previamente denunciarse los contenidos de las garantías de uno y otro derecho, conforme la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en SSTS. 789/2014 de 2 diciembre , 119/2015 del 12 marzo , 286/2016 del 7 abril , 719/2016 del 27 septiembre .

1. En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

   Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

   1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

   2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

   Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

   Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

   El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

   Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

   El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

   No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

   En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1 , con cita SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

   Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

   De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

   Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

   Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar . El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo . Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi . Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia . ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio , FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre , FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

2. Siendo así en relación a la presunción de inocencia , esta Sala tiene declarado (SSTS. 615/2016 de 7.4 , 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

   En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   -En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, -prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

Efectuadas estas precisiones previas, el motivo primero afecta la pericial genérica : partículas metálicas (pub -plomo; sb-antimonio; y Ba-bario) en ropas y manos del acusado Apolonio , para cuestionar la autoría del disparo, dado que aquellas podían proceder de haber efectuado disparos con un rifle el día anterior.

Afirma en síntesis que es irracional sostener que la existencia de partículas en las prendas de vestir corrobora el testimonio de la víctima. La sentencia no concreta que ropas llevaba el acusado el día del suceso, salvo que eran las que éste entregó la Guardia Civil.

A partir de la afirmación pericial de que los residuos de disparo están en las prendas exteriores, se destaca en el motivo que la prenda exterior, la cazadora, no tenía partículas de disparo, y, sin embargo, había en las prendas interiores, dos jerseys.

Señala igualmente que es irracional deducir que restos de pólvora en las manos del procesado acrediten la autoría del disparo, y descartar que podían proceder del disparo de un rifle el día anterior a los hechos, cuestionando los razonamientos de la sentencia.

Así crítica que aunque los peritos indicaran que el tiempo idóneo para hallar vestigios es de tres o cuatro horas, y que con el paso del tiempo disminuye la posibilidad de hallarlos, no excluyeron esta posibilidad.

Sobre el dato del lavado, aunque señalaron que contribuye eficazmente a la pérdida de partículas, no afirmaron la imposibilidad de la permanencia de alguna tras un lavado ligero.

Cuestiona que la sentencia no valorara la testifical del dueño del rifle y de un amigo del acusado que declararon que el procesado había efectuado dos disparos con el rifle el día anterior.

Por último, argumenta que, al no declarar la sentencia que hubo contacto entre la mano armada y la no armada, la partícula hallada en esta segunda pudo tener su origen en otra fuente de disparo distinta, dado que los peritos indicaron que la mano no armada puede tener partículas si el sujeto baja el brazo armado y toca la no armada, contacto que no afirma la sentencia.

Y, en definitiva, que las partículas de las manos podían proceder de haber tocado con los mismos objetos contaminados con residuos del disparo, los jersey es que el acusado entregó a la Guardia Civil.

El motivo deviene improsperable.

La Sala valora y tiene en cuenta de una parte del testimonio de la víctima, y de otra, la declaración del procesado, que ofrece versiones contradictorias. Este último reconoce su presencia en el desguace de su propiedad y haber mantenido un enfrentamiento con la víctima al sorprenderle en el interior del recinto, al que persiguió y que al darse la vuelta, vio que tenía un destornillador, procediendo entonces a inmovilizarlo, llamando a su padre para que acudiera al desguace, mientras la víctima reconoció haber ido al mismo con la intención de sustraer un neumático y como al ser sorprendido oyó una voz y a continuación un ruido como un petardo, notando algo en el cuello, y al girarse vio al acusado que le apuntó con un arma.

Previamente debemos recordar en cuanto a la valoración de las respectivas declaraciones de acusado y víctima, que en el primer caso sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

La sentencia recurrida concede mayor credibilidad a la versión de la víctima porque no hay razones de incredibilidad subjetiva, porque el testimonio es persistente en lo sustancial, y fundamentalmente porque está corroborado en datos esenciales por otras pruebas. El testimonio de la novia de la víctima, quien acompaño a éste al desguace y permaneció en el coche mientras robaba, pero oyó el disparo, vio las heridas de su novio, y éste le contó que le habían disparado. El testimonio de la enfermera del centro médico confirmó que el lesionado presentaba una herida de bala y éste relató que había entrado en un desguace y un hombre le había disparado, y el Instructor del atestado quien ratificó que no había habido incidencia en la que estuviera implicado el lesionado y confirmó que la prueba de la parafina había dado positiva. Es definitivo, por la evidente significación incriminatoria, el hallazgo de restos de pólvora en las manos y, también, en los dos jerseys que el recurrente entregó a la Guardia Civil.

Convicción del tribunal que debe mantenerse en esta sede casacional.

En el caso presente en relación a la prueba pericial genética de las partículas metálicas halladas en ropas y manos del acusado, este realiza en el motivo una valoración subjetiva de las conclusiones de los peritos, señalando otras alternativas, a su juicio, no descartables sobre la procedencia de aquellas partículas, pero olvida que desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

Pues bien-tal como el Ministerio Fiscal destaca en su escrito impugnatorio del motivo si se produjo el incidente del desguace con la presencia del recurrente y la víctima, si ésta resultó herida de bala, y si el recurrente tenía restos de pólvora en manos y prendas de vestir, la lógica impone concluir que éste fue el autor del disparo.

La versión alternativa, que las partículas de pólvora tuvieran otro origen, el disparo de un rifle el día anterior, es rechazada con toda lógica por la sentencia porque los peritos informaron que los restos de pólvora no permanecen tanto tiempo y menos cuando se ha producido el lavado de las manos, y porque el recurrente, al tomarle las muestras, a pesar de estar convenientemente informado, no manifestó un dato tan relevante como es que el día anterior había estado disparando un arma de fuego. En consecuencia, el razonamiento de la sentencia es impecable desde la lógica, experiencia y reglas de la ciencia.

El motivo segundo, por igual vía del artículo 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ . Cuestiona los corroboradores que cita la sentencia en apoyo de la credibilidad otorgada a la víctima:

1. testifical de la novia de la víctima, ( Josefa ); la de la enfermera Silvia ; y 3º la del Instructor del atestado.

Argumenta en relación al testimonio de la primera de la sentencia no razona sobre su fiabilidad, porque declara aprobado que se produjo un disparo, cuando la testigo dijo que había escuchado más de dos, que el conocimiento por referencia de la víctima, que dijo que le habían disparado, no podía utilizarse como elemento corroborador, y que la afirmación de que le vio la herida es insuficiente porque la testigo cambió su versión, primero declaró que tras los hechos fueron directamente su casa, y en el juicio oral dijo que desde el desguace fueron a comprar cocaína, lo que afecta a la verosimilitud de un testimonio.

El testimonio de la enfermedad sólo es de referencia, al repetir lo que le dijo Luis Antonio .

Y en cuanto al testimonio del instructor del atestado aduce que no intervino en la práctica de la prueba de la parafina y que él hecho de que no hubiera recibido otra incidencia en la que hubiera participado el procesado no corrobora nada porque no siempre la Guardia Civil conoce todas las incidencias que se producen.

Previamente en relación a los testigos indirectos o de referencia hemos de indicar, no señalan las SSTS 673/2007 del 19 julio y 343/2013 de 30 abril , "las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral.

El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba, sin olvidar -como señala la STS. 673/2007 de 9.7 - que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió (auditio propio) o lo que otra persona le comunicó (auditio alieno) y que en algunos supuestos la percepción directa puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa".

Efectuadas estas consideraciones la sentencia impugnada valora dichas testifican en avalan la declaración de la víctima. Así Josefa , pareja sentimental de la víctima en aquel momento y que le acompañó en el vehículo en el que acudieron al desguace, permaneciendo en el mismo, mientras aquél entraba en el recinto, manifestó haber oído ruidos que parecían disparos, el dato que apuntara a que oyó varios y los hechos probados sólo recojan uno, no resta verosimilitud a su declaración, en cuanto además coincide con las versión de Esteban en el sentido de que el acusado le disparó más de veces pero no salía la bala escuchaba el chasquido del disparo pero no salía la bala. Además su novio le contó lo acaecido que le habían disparado y ya pudo ver la herida. El que ocultase durante la instrucción que fueron a comprar cocaína entre el incidente del desguace y la asistencia al Centro Médico no tiene que afectar a la fiabilidad del testimonio y la posibilidad de que el disparo se produjera en este momento no se apoya en dato objetivo alguno.

La declaración testifical de Silvia , enfermera que atendió a la víctima en el Centro Médico de Carballino, confirma que presentaba una herida de bala y que le manifiesto cómo se había producido.

Por último a la declaración del Guardia Civil Instructor atestado, explicó las diligencias practicadas en relación al suceso, haciendo referencia a la inexistencia de incidencia en la que pudiera haber estado implicada la víctima esa vía y al resultado positivo de la prueba de parafina conseguido que no estuviera presente ni participase en la práctica de tal prueba, no impide que pudiera tener conocimiento por los agentes que la llevaron a cabo, del resultado de la misma.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero por la misma vía de los artículos 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , cuestiona la credibilidad otorgada a la víctima, que la sentencia apoya en que "no había relación previa entre acusado y víctima" y en que sus versiones hay "relato persistente de los hechos", cuando existen modificaciones esenciales, sentenciadas que la sentencia que afectan a aspectos que no tienen carácter de accesorios ni pueden entenderse valorados de forma implícita.

En primer lugar la víctima y su novia modificaron su versión de que tras recibir el disparo en el desguace y salir del mismo, fueron directamente a su domicilio y desde este al médico, para añadir en el juicio que antes de ir a su domicilio fueron a Orense para comprar cocaína porque Esteban tenía dolor. El recurrente se queja de que la sentencia silencia pronunciarse sobre este dato y sugiere que el disparo pudo producirse cuando fueron a adquirir la droga y no en el desguace, posibilidad que apoya en que los forenses en el juicio manifestaron que no es lógico que pudiera permanecer dos horas haciendo vida normal.

En segundo lugar destaca que la sentencia declara probado que tras el disparo, el acusado continuo apuntándole "llegando a ponerle la pistola en la sien, mientras llamaba por teléfono al otro acusado", cuando la víctima nunca declaró que le pusiera la pistola en la sien.

En tercer lugar, señala que fue en el juicio oral cuando el lesionado dijo por primera vez que cuando llegaron el padre del acusado y el testigo, el acusado seguía apuntándole con el arma, extremo este que no relató en la fase de instrucción.

Y por último , sobre el tipo de arma del acusado, en instrucción dijo que era un revolver y en el plenario matizó que no sabía si era un revólver, pero que era un arma.

El motivo se desestima.

En lo que se refiere a la persistencia de la incriminación, hemos dicho STS 343/2013 de 30 abril , ello supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse, ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Ahora bien la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En el caso actual las contradicciones que se destacan en el motivo no afectan a la esencia del testimonio. La víctima en el juicio oral a las preguntas de la defensa contestó "tocando no pero al lado de la cabeza si... al lado de la cabeza, a 1 m, ó 2 m, encañonando a la cabeza". Respecto al arma, señaló: "no sé si era un revolver o no. Yo sé que era un arma. Pero no puedo decirle ahora mismo si era un revolver o era... sé que era un arma".

La persistencia y consistencia de la declaración incriminatoria de la víctima en modo alguno debe ser perjudicada o contradicha por esas contradicciones e imprecisiones no sustanciales de la víctima, que no afectan al núcleo de los hechos ni desvirtúan su testimonio, corroborado además por otras pruebas que ya se han destacado en los motivos precedentes.

El motivo cuarto por la misma vía del artículo 852 LECrim , denuncia la irracionalidad y falta de lógica de la sentencia. Respecto a la posición de la víctima a sufrir el disparo, distancia a la que se disparó, zona a la que, según sentencia, se disparó, y gravedad de las heridas, elementos fácticos que sustentan la alevosía y el animus necandi.

Así sobre la posición de la víctima-que la sentencia considera estaba de espaldas-considera que se sustenta en un testimonio único, en contra de lo informado por la pericial de Hortensia en el sentido de que para producirse el disparó por la espalda, la víctima tenía que estar agachada, sin que ésta haya confirmado este extremo, y en contra de lo afirmado por los médicos forenses que concluyeron que el disparo pudo ser lateral, pues para que la bala entrase por el músculo esternocleidomastoideo, disparándole por la espalda, el agresor tuvo que doblar el brazo, y que no pueden afirmar que el disparo fuera por la espalda ni lateral.

Sobre la distancia del disparo, sostiene que no está justificada la afirmación de la sentencia de que se produjo " a corta distancia " cuando los peritos solo pudieron confirmar que se produjo a distancia superior a 1,5 metros, sin poder precisar más. Además añade que el disparo no iba dirigido al cuello, ya que no entró por el cuello, sino por el hombro.

Y sobre la gravedad y peligrosidad de la herida, sostiene que se sustenta en dos errores objetivos, primero, el proyectil no alcanzó la apófisis espinosa de la vértebra C7, como dice la sentencia, sino que la bala quedó alojada a la altura más o menos de la apófisis espinosa de la vértebra C7, como indicaron la perito médico y los forenses y, segundo, no pudo afectar a órganos vitales, según informó la perito Dra. Hortensia , porque en esa zona no existen, aunque los forenses concluyeran lo contrario, quejándose el recurrente de que la sentencia acoja la tesis de éstos sin explicación.

El motivo deviene improsperable.

1. De nuevo el recurrente realiza una valoración subjetiva de la prueba que no entendiese amparada por los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

   La sentencia recurrida en su fundamentación jurídica dice textualmente que " la víctima no se encontraba de frente", como resultado de la prueba pericial. En este extremo la pericial química situó el orificio de entrada del proyectil en la cazadora que vestía la víctima "en la zona posterior del hombro izquierdo a 6 cm del borde superior y 11 cm del izquierdo..." y "el forro polar-y en correspondencia con la camiseta negra-con la entrada de un proyectil de arma de fuego".

   Los forenses en el plenario situaron el disparo cercano a cuello "se encuentra en el lateral ligeramente hacia atrás", matizando la forense "si el cirujano dijo que entró por la cara posterior de ese músculo esternocleidomastoideo debió ser así".

   Consecuentemente las conclusiones de la sentencia de que la víctima no se encontraba de frente al agresor y que el disparo fue dirigido a la zona del cuello no se aparta de los informes periciales.

2. Respecto a la distancia del disparo, los peritos informaron que en cuanto "a la distancia la no detención de partículas de residuos de disparo en las superficies del forro polar ajenas al orificio, nos orienta a pensar que la distancia fue superior a metro y medio, al ser esta la estimada de alcance de los residuos expedidos por un arma de fuego, pudiendo oscilar según las características del arma y de la munición empleados, así como de las circunstancias del lugar del disparo". Apreciación compatible con lo recogido en la sentencia (fundamento derecho quinto in fine) "... el disparo realizado a corta distancia, tal como resultó de la pericia, aunque sin poder precisar la misma".

3. En cuanto a las heridas que sufrió la víctima, los forenses explicaron que en el cuello hay estructuras vasculares neurológicas que son vitales y aunque en este caso no llegaran a ser afectadas y se admita que la bala no alcanzó la apófisis espinosa de la víctima C7, la peligrosidad de la herida no puede ser cuestionada.

   Y en todo caso la mayor o menor gravedad de la vida, dada el arma empleada y la zona a la que se dirigió y disparó como no alteraría la subsunción típica de hecho.

El motivo quinto por la misma vía del artículo 852 LECrim , y el artículo 5.4 LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .

Denuncia la existencia de hipótesis alternativas razonables en la elección de la versión de la víctima, e intenta desvirtuar un testimonio insistiendo en las contradicciones de sus declaraciones, argumenta que dio versiones distintas sobre el lugar donde se produjo el disparo, por un lado, los situó al lado de la puerta de acceso, donde se hallaban las ruinas que pretendía sustraer, y por otro dijo que "al fondo del camino, a 90 m de la puerta de entrada".

Destaca la imposibilidad de que hubiera sustraído una rueda, al lado del portón de entrada porque el testigo Aurelio , hermano del acusado, declaró que las ruedas allí depositadas estaban fracturadas e inservibles y como la sentencia prescinde de valorar esas contradicciones y el testimonio de la víctima y da credibilidad a la versión de esta.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia de forma razonada, tal como se ha explicitado en los motivos precedentes, ha considerado acreditado los hechos que declara probados a partir de la declaración de la víctima, corroborada por pruebas periciales y personales.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo sexto por la misma vía del artículo 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE , en el aspecto de la motivación y proscripción de la irracionalidad sobre la negación de verosimilitud al acusado, su padre y el testigo Ezequiel y rechaza los argumentos de la sentencia para fundamentar la falta de fiabilidad de la versión exculpatoria del recurrente.

Arguye que no es cierto que el acusado no denunciara el robo el mismo día, y que es irracional la declaración de particulares por falso testimonio contra el testigo Ezequiel que se limitó a declarar lo que vio después del disparo, negando que hubiera contradicción entre las declaraciones del padre del procesado y del testigo, al ser compatible que la víctima estuviera inmovilizada por el acusado y que hubiera forcejeo entre éste y la víctima. Insiste en el trato discriminatorio al optar por la tesis acusatoria sin valorar las contradicciones de la víctima anteriormente señaladas.

El motivo no debe prosperar.

Es cierto que la obligación de motivar, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable, supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

Ahora bien ello no comporta, de una parte, que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, pues cuando se trata de la motivación fáctica de la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas estas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

Y de otra, si bien la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del proceso valorativo y su toma en consideración por el tribunal de instancia es indispensable para qué el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional, pero no se trata de abordar todas y cada una de las manifestaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso, ( SSTS 258/2010 de 12 marzo , 540/2007 de 8 junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional, se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTS. 187/2006 de 19.6 , 148/2009 de 15.6 ).

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso presente, la sentencia de instancia, tal como se razonó en el motivo primero, explica los motivos por los que opta por la versión de la víctima, descartando la del acusado y las razones por las que acuerda deducir testimonio contra el testigo Ezequiel , persona que acompañó al padre del acusado al desguace cuando éste le llamo. El motivo trata de sustituir la valoración del tribunal por la propia del recurrente, lo que no es propio de la vía casacional elegida al no ser aquella valoración arbitraria o contraria a las reglas de la lógica, debiendo sólo señalarse en relación a la denuncia del robo, que el recurrente no lo refirió hasta la declaración que se le tomó en dependencias de la Guardia Civil por su participación en los hechos ocurridos en el desguace que conocieron los agentes por comunicación del Centro Médico al que acudió el lesionado.

El motivo séptimo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación de la circunstancia atenuante de legítima defensa, artículos 21.7 y 20.4 CP , propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Con base en la STS 354/2014 de 8 mayo , considera que el robo no se había consumado porque el sujeto activo, al no haber abandonado el desguace, no tuvo la disponibilidad de la rueda que había cogido, pero como estaba abandonando el lugar era tan inminente la puesta en peligro de la propiedad que, de no ser por la detención del acusado, Luis Antonio llegaría a la consumación.

Por ello entiende que la Audiencia Provincial inaplicó indebidamente la atenuante propuesta.

Un carácter previo habría que señalar el recelo-o incluso la repugnancia- que en la doctrina de la jurisprudencia, que siempre produjo el que frente a una agresión o ataque patrimonial pudiese estimarse justificada una reacción defensiva productora de la muerte del ofensor o la puesta en peligro grave, ha dado lugar a que se introdujese criterios o doctrinas correctoras en orden a la aplicación de la legítima defensa de los bienes y como principal es de resaltar lo que dio entrada al principio de la ponderación de bienes.

Por otra parte, como es sabido, frente a anteriores criterios que encuadraban el requisito de la necesidad de la defensa o el llamado "estado de necesidad defensiva", en el número dos de la circunstancia cuarta del artículo 20 CP , o sea con "la necesidad racional del medio empleado", lo que conlleva que la falta de concurrencia del requisito de la necesidad de defensa, no fuese obstáculo para que la eximente de legítima defensa pudiese ser apreciada como incompleta, por considerar que no se trataba de un requisito esencial como acontece en el número 1, o sea con la agresión ilegítima, la jurisprudencia, así como la doctrina, hace tiempo que han venido independizando el requisito de la defensa necesaria del número 2, por entender que este es meramente instrumental y de efectos mucho más restringidos, ya que aquél supone una necesidad de defensa en todo que en modo alguno puede faltar para que la legítima defensa pueda ser apreciada como completa o incompleta, viniendo así a equiparar este requisito del número 1.

Por ello para que pueda hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximentes completa como incompleta o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima que provoque en el agredido la necesidad de defenderse. La agresión y tal necesidad de defensa son como él anverso y reverso de la misma situación ( SSTS 1617/2003 del 2 diciembre , 1248/2006 de 5 diciembre ).

Ha de concurrir siempre tanto para apreciar una eximente completa como incompleta porque si falta existe un exceso extensivo o impropio en el que la reacción se materializa cuando no existe agresión o se anticipa o se prorroga indebidamente cuando la agresión la agresión ha cesado. ( SSTS 900/2004 de 12 julio , 527/2007 del 5 junio ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos el motivo sería desestimable.

El artículo 20.4 dispone que, en el caso de defensa de los bienes, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituye delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminente.

La sentencia rechaza aplicar la atenuante de legítima defensa de bienes argumentando que el ataque ilegítimo a la propiedad se había consumado, actuando cuando la víctima estaba abandonando el desguace y porque falta, asimismo, la inminencia de la acción que pusiera en peligro los bienes.

Ciertamente el primer argumento puede ser cuestionado porque el robo no se consuma con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio) ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva (illatio) porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve o fugaz. Situación que no se alcanza mientras el autor no sale del recinto o lugar con las cosas sustraídas y no supera los controles establecidos por el propietario del mismo, lo que no aconteció en el caso analizado, dado que el hecho probado se limita a consignar que la víctima había accedido al establecimiento de desguaces-sin concretar cómo-con la intención de obtener un ilícito beneficio, y cuando se disponía a abandonar el lugar fue sorprendido por el procesado. Estaríamos por tanto ante un delito intentado contra la propiedad.

Ahora bien no ocurre lo mismo con el segundo argumento, ya que "la reacción defensiva", tratándose de defensa de bienes requiere que éstos se hallen en inminente peligro de deterioro o pérdida, lo que manifiestamente no aparece que haya ocurrido en el caso de autos, sino todo lo contrario, ya que del relato fáctico -en el que nada se dice sobre si la víctima llevaba consigo un neumático u otro objeto del establecimiento- resulta que el procesado que se hallaba armado con una pistola semiautomática del calibre 6,35 mm. Broowming, se encontraba en condiciones de evitar que le fueran sustraídos bienes, eliminando todo peligro de deterioro o pérdida, sin que tuviera que acudir a una reacción defensiva, tan desproporcionada, como disparar a corta distancia, cuando la víctima no se encontraba de frente, no llevaba consigo arma alguna ni había realizado acto agresivo alguno, y hubiera bastado con conminarle, apuntándole incluso con la pistola, a que cesase en su acción depredatoria.

El motivo, por las razones expuestas se desestima.

El motivo octavo por la vía del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de delito de asesinato y de la alevosía.

Argumenta que la sentencia para alcance del animus necandi y de la alevosía utiliza el mismo argumento de "disparo" como tal para dicho ánimo y como "uso de arma" para la alevosía.

El hecho probado "a escasa distancia" matizado en la fundamentación al indicar que "no puede precisarse la sentencia" conlleva imprecisión que no debiera haber permitido llegar al ánimus necandi.

Ausencia de concreción a la que ha de añadirse que la bala entró por la parte superior del hombro izquierdo de la víctima, cerca del cuello y quedó alojada en la musculatura paravertebral lo que denota que la fuerza de la bala era pequeña por el tipo de arma una o la distancia a la que se disparó era excesiva para poder llegar a su destino con la suficiente capacidad de penetración como para atravesar dos músculos.

Y concluye que si no puede precisarse cual era esa distancia "escasa", tampoco podía afirmarse que cuando el agresor disparó tuviese la intención de matar siendo posible que el dolo fuese lesivo y desde ello tampoco puede llegarse a la alevosía.

1. Como hemos dicho en STS. 86/2015 de 25 de febrero La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

   Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

   El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

   Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

   Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

   Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

   Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

   En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

   En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

2. En el caso actual la sentencia en el fundamento de derecho quinto considera concurrente el ánimo de matar que presidió la acción del acusado, atendiendo tanto al instrumento implicado, una pistola, como la zona a la que se dirigió el disparo-la prueba pericial de los médicos forenses puso de manifiesto que la herida que presentaba la víctima en la zona lateral del cuello, podría haber afectado a órganos vitales que se encuentran próximos a la misma-y la distancia a la que se efectuó el mismo.

   Circunstancias éstas que denotan la concurrencia del dolo homicida.

   Razonamiento correcto pues con su acción disparando con una pistola, arma de evidente capacidad lesiva, dirigiendo el disparo a una zona vital, no podría descartar el riesgo de muerte subsiguiente a tal acción concreta de peligro, siendo adecuada para causarla, lo que permite que, al menos, el dolo eventual, la posibilidad o probabilidad de la muerte de la víctima fue asumida por el acusado con su actuar.

3. En relación a la alevosía-hemos dicho en recientes sentencias 165/2017 de 14 marzo , 422/2017 de 29 junio - que viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

   En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

   En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

   En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

   Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

   1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

   2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

   3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

   4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

      De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

      Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

   1. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

   2. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

   3. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

      En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

      De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

4. En el caso presente la sentencia recurrida en los hechos probados cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del artículo 849.1 LECrim , recoge como: el acusado Apolonio ... sorprendió en el interior del establecimiento de desguaces a Luis Antonio ... sorprendió en el interior del establecimiento de desguaces a Luis Antonio ... que había accedido al mismo con la intención de obtener un ilícito beneficio, y, cuando se disponía a abandonar el lugar, procedió aquél, con ánimo de atentar contra su vida, a efectuar a escasa distancia un disparo con una pistola semiautomática de munición del calibre 6,35, alcanzándole el proyectil en la apófisis espinosa de la vértebra C 7. Una vez Esteban recibió el impacto, se dio la vuelta, continuando el acusado apuntándole con el arma y llegando a ponerle la pistola en la sien, mientras llamaba por teléfono al otro acusado, Esteban , mayor de .edad y sin antecedentes penales para que acudiera al lugar y le manifestaba a aquél, "hijo de puta, que te mato, no te muevas".

   Del anterior relato fáctico es correcta la calificación jurídica efectuada por la sentencia impugnada que estima concurrente la alevosía dado que por el acusado "no sólo se hizo uso de una pistola, sino que la misma fue disparada contra una persona que no tenía en su poder instrumento con que pudiera repeler la agresión, o de entenderlo acreditado un destornillador, con el que ni siquiera llegó a efectuar acto alguno de intimidación, según declaración del propio acusado, y cuando la víctima no se encontraba de frente, siendo además el disparo realizado a corta distancia, tal y como resultó de la pericia, aunque sin poder precisar la misma".

   Razonamiento cuya corrección es evidente pues la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante el disparo de un arma de fuego, a corta distancia, que proviene de agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar, SSTS 815/2005 de 15 junio , 880/2007 de 2 noviembre , 892/2007 de 29 octubre , 25/2009 de 22 enero , 37/2010 de 22 enero , se recuerdan que en los casos en que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la alevosía.

No obstante lo anterior y en cuanto puede tener incidencia en la definitiva tipificación del hecho en el delito de lesiones del artículo 148.1 CP , debemos plantearnos la posible aplicación del artículo 16.2 CP , -desistimiento-.

Es cierto que el cese de la actuación del acusado al no continuar disparando a la víctima y causar su muerte, según una línea jurisprudencial no debía considerarse arrepentimiento o desistimiento activo en términos normativos, ni privaba ni reducía los niveles de específica antijuridicidad del delito de homicidio (o asesinato) previamente intentado, SSTS 8 febrero 2007 y 172/2008 30 abril, entre otras, que excluyen ontológicamente la posibilidad de apreciar la clausura de desistimiento en una acción intentada de homicidio (o asesinato) en la que el agente no prosigue en la ejecución pero también lo es que tal doctrina ha sido matizada, e incluso en otras posteriores de las que son exponente las SSTS. 585/2012 del 4 julio , y la muy reciente 681/2017 de 11 octubre que precisa que "El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de «hechos exteriores», es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de «directa» ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que «objetivamente» esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal ).

Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal , lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal. Subraya al efecto la exigencia de la « voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, la «e ficacia» de la conducta que detiene el «iter criminis», requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros , si éstos son finalmente los que lo consiguen. ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero )

Aquel acuerdo había sido recogido en la Sentencia de este Tribunal nº 446/2002 de 1 de marzo , que estimó el desistimiento pese a que el acusado en el curso de una discusión con su mujer, sacó del bolsillo una navaja de 12 centímetros y se la clavó en el cuello y que «a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil». Se consideró que no obstante estimar que la herida, dado el instrumento y la parte afectada era suficiente y apta para provocar la muerte, extremo en el que no hubo discusión, dada la conducta inmediatamente posterior del procesado, saliendo a la calle y reclamando auxilio, patentiza que su dolo inicial, claramente homicida, se cambió cuando apareció como inminente la muerte, desapareciendo aquella intención homicida y reclamando un auxilio que fue eficaz. Se calificó el comportamiento del acusado de desistimiento activo y se penó por delito de lesiones.

Ciertamente la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2, ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado «arrepentimiento activo», o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal , según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar «tentativa acabada» o «inacabada». Así, mientras que en la «inacabada» bastaría con la interrupción de la ejecución, en la «acabada» se requeriría la realización de actos positivos impeditivos del resultado.

No obstante, la Jurisprudencia ha venido en no pocas ocasiones a advertir de que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación , ya casi «clásica», entre la tentativa «acabada» y la «inacabada», la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el «desistimiento», puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

Así se ha dicho que: « De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de «..todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...» ( art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, «...el grado de ejecución alcanzado» por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del «...peligro inherente al intento...».

En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como «acabada» o «inacabada» de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del «desistimiento» del artículo 16.2 ( STS 804/2010 de 24 de septiembre ).

De ahí que entendiera en ese caso que, si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

Y es que, razonábamos entonces: « De seguir el criterio de la vinculación entre la «clase» de la tentativa y la exigencia para la aplicación del «desistimiento», podríamos hipotéticamente en este caso, de acuerdo con la denominada «teoría objetiva», llegar a la conclusión de que nos enfrentamos a una «tentativa acabada» y que, por ende, resulta insuficiente para la aplicación del artículo 16.2 la conducta del agresor interrumpiendo sus actos delictivos, por mucho que ésta fue la causa indudable de la evitación del resultado y, lo que es más, que era la única opción posible que le quedaba al autor para ello, al no haber ocasionado lesiones mortales a la víctima que le permitieran evidenciar su «arrepentimiento activo» con un comportamiento positivo de auxilio para impedir el resultado (llevándole urgentemente a un médico que impidiera su muerte, por ej.).

Solución tan incongruente como alejada de la justicia material y de las previsiones que, como antes vimos, fundamentan la existencia del artículo 16.2, que puede no obstante ser evitada, conforme la argumentación ya expuesta, que evita la discusión acerca de la «clase» de tentativa como premisa para determinar las características necesarias del «desistimiento», por innecesaria e inconsistente, acudiendo a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.» ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 804/2010 de 24 de septiembre ).

Por ello en sentencias posteriores se ha reconocido que lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el artículo 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada , en los siguientes términos:

Y se establece que: « Ciertamente el nuevo desistimiento delart. 16-2º , ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del Cpenal 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del daño--, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de animus necandi.»

En definitiva , la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida. ( Sentencia nº 111/2011 de 22 de febrero )

La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce . Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa. ( Sentencia 809/2011 de 18 de julio )".

En el caso presente del hecho probado se desprende que la sentencia no se limita a proclamar que el acusado no rebasó los límites de la mera omisión de actos reiterativos dirigidos a causar la muerte, pues no declara probado que los actos que describe en relación a la gravedad de la lesión causada, sin más hubiera llegado al resultado de muerte. La conducta del acusado no alcanzó a ejecutar todos los actos ejecutivos. Por ello su pasividad constituyó un verdadero desistimiento de tal ejecución. Sin que ésta alcanzará el punto de no retorno en el que solamente cupiera impedir la producción del resultado muerte.

Pero es que además-sigue diciendo la STS 671/2017 , "esta decisión ... se acomoda, en primer lugar, a la finalidad de política criminal que llevó al actual artículo 16.2 del Código Penal : premiar al acusado cuyo comportamiento -activo u omisivo- salva una vida antes que sancionarlo con indiferencia respecto de dicho comportamiento, lo que supondría un implícito fomento de comportamientos indeseables como el de la indiferencia ante la pérdida de la vida de una persona".

Así pues, aplicando la doctrina jurisprudencial, cuya evolución dejamos expuesta, no cabe duda de la voluntariedad libre del acusado al no continuar los actos que exigía la causación de la muerte de la víctima. Y ello hasta el punto de liberar a ésta de la atadura con la cuerda que le dejó expedita la posibilidad de huir. Y tal comportamiento es la verdadera causa de la no producción de la muerte.

De ahí que debe subsumirse tal situación en el ámbito exonerante del artículo16.2 CP . y penar por el resultado ya producido, delito de lesiones artículo 148.1 CP , cualificado por la utilización de arma y concurriendo la agravante de alevosía, dado que en la jurisprudencia se admite la compatibilidad, sin quiebra del principio non bis in ídem, de la agravante de alevosía con aplicación del artículo 148.1 CP por el uso de armas o medios peligrosos que cualifican ese subtipo agravado de lesiones del artículo 148, presenta una neta significación instrumental basada en la peligrosidad objetiva del medio empleado. Por el contrario, la alevosía implica una estrategia comisiva se busca, ante todo, el aseguramiento de la ejecución. De tal manera que en todas aquellas ocasiones en que el autor, mediante el empleo de un arma, incrementa el riesgo objetivo para la integridad de la víctima y, al propio tiempo excluye el riesgo para su persona asegurando la ejecución, no puede hablarse de incompatibilidad entre artículo 148 y la alevosía ( STS 850/2007 del 18 octubre ).

RECURSO INTERPUESTO POR Apolonio (Acusación Particular).

El motivo primero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 16.1 y 2 CP .

Considera que la sentencia rebaja la penalidad en dos grados, por la tentativa de asesinato sin motivación suficiente y en contra de los criterios interpretativos aplicables ya que el hecho contempla una tentativa acabada idónea y altamente peligrosa.

Así en el factum aparece que el autor, desde corta distancia efectuó un disparo con un arma de calibre 6,35 mm que impactó al recurrente en el cuello, concretamente en la apófisis espinosa de la vértebra C7, lesión que la propia sentencia califica como "una herida peligrosa" y contra una víctima que "no se encontraba de frente", con lo que realizó todos los actos precisos para conseguir el resultado que pretendía, la muerte, que no se produjo al no alcanzar órganos vitales.

La sentencia de distancia no motiva adecuadamente la opción por la rebaja en dos grados, mencionando lacónicamente que la razón de su decisión estriba en "las circunstancias concurrentes" que no especifica, y "la menor entidad del resultado lesivo producido", cuestión que no depende de la voluntad del autor sino del azar, por lo que no puede servir para fundamentar la rebaja en dos grados de la pena.

Así pues, no es procedente la rebaja en 2° de la pena y por tanto, debe situarse en el arco que va desde los siete años y seis meses a los 15 años de prisión, teniendo en consideración que la sentencia de instancia no impone la pena mínima posible, sino que la incrementa por encima del mínimo legal sin rebasar la mitad superior de la pena.

El motivo, estimado que ha sido el articulado en octavo lugar por el condenado Apolonio y castigados los hechos como constitutivos de delitos de lesiones consumadas del artículo 148.1 CP , ha quedado sin utilidad práctica.

No obstante esta Sala, cumpliendo su función nomofiláctica y para clarificar la cuestión planteada, considera necesario señalar la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en SSTS 311/2014 de 16 abril y 539/2014 de 2 julio , en el sentido de que el actual artículo 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Centrándonos ya en el supuesto que se juzga la sentencia recurrida decide bajar en dos grados la pena imponer al acusado "atendidas las circunstancias concurrentes y la menor entidad del resultado lesivo producido", sin mayores especificaciones.

Motivación escueta, lacónica y que podría considerarse insuficiente en cuanto no concreta cuáles son aquellas circunstancias concurrentes y se trata de expresiones genéricas susceptibles de ser aplicadas a múltiples casos ajenas a las distintas razones que debieron tomarse en consideración. Pero ello no debe implicar, necesariamente que la rebaja de la pena se realice sólo en un grado. La rebaja en uno o dos grados no depende de manera automática de que la tentativa será acabada o inacabada, rebajando respectivamente en uno o dos grados, el tribunal sentenciador, al abordar el hecho enjuiciado puede separarse de aquel y aplicar la degradación penológica en la extensión que considera ajustada a las pautas legalmente establecidas.

En estos casos el tribunal de casación puede subsanar el defecto de motivación si los elementos contenidos en la propia sentencia recurrida permiten motivar la individualización de la pena-en este caso la rebaja penológica en uno o dos grados-en la misma extensión fijada por el de instancia o en otra que él de casación considere adecuada.

Siendo así en relación a "la menor entidad del resultado lesivo" en los hechos probados se afirma que la víctima "estuvo hospitalizado cuatro días e impedido para sus ocupaciones habituales 30 días, restándole como secuela cicatriz quirúrgica en trapecio izquierdo de 8 cm de longitud".

E igualmente se desprende de los distintos informes periciales que la herida, aún peligrosa, no supuso un riesgo para la vida al no afectar a órganos vitales de hecho en el fundamento del hecho cuarto de la de la sentencia se precisa que "ha resultado patente a lo largo de las actuaciones y atendida la entidad de la herida que la víctima presentaba que pudieron haber transcurrido unas tres horas sin prestarle asistencia, atendida la entidad de la herida".

Y en cuanto a las circunstancias concurrentes de los hechos probados se desprenden dos que pueden tener incidencia en la determinación de la pena:

1. que el acusado pudo tras el primer disparo y en el espacio temporal transcurrido y hasta la llegada de su padre al que avisó por teléfono e incluso después, continuar con los disparos y culminar el ataque contra la vida. Cese de la acción que en el supuesto de que no se estimara como arrepentimiento activo, sí podría valorarse para mitigar de alguna manera la pena a imponer.

2. que aunque se haya rechazado la concurrencia de la atenuante analógica de legítima defensa que había solicitado el Ministerio Fiscal; la sentencia sí reconoce que la víctima había entrado en él desguace para cometer un delito contra la propiedad, cuando fue sorprendido por el recurrente. Circunstancia ésta que puede tener incidencia en la decisión de la Sala de rebajar en dos grados la pena.

Consecuentemente el pronunciamiento de la sentencia de instancia degradando la pena en dos grados podría ser mantenido.

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , en relación con el artículo 120.3 CE que obliga a la motivación de las sentencias.

Dado que el motivo insiste en que la sentencia de instancia rebaja la penalidad en dos grados por la tentativa de asesinato sin motivación suficiente y en contra de los criterios interpretativos aplicables ya que el hecho constituye una tentativa acabada y da por reproducido los argumentos contenidos en el anterior motivo, debe seguir igual suerte desestimatoria.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por la indebida aplicación de los artículos 110 , 113 y 115 CP .

Considera que la sentencia de instancia no sienta adecuadamente las bases para la determinación de la responsabilidad civil que resulta excesivamente reducida en relación con el daño causado y el perjuicio moral irrogado. Existe a juicio del recurrente una desproporción en la cuantía pues la fijada -6000 €- resulta inferior a la correspondiente si se aplica el baremo de indemnizaciones para accidentes de tráfico, vigente en el año 2013, fecha de ocurrencia de los hechos-71 ,63 € por día de hospitalización que por cuatro días serían 286,52 euros; 58,24 € por día en predictivo 26 días serán 1514, 24 € y por cicatriz en el trapecio izquierdo de 8 cm valorable de uno a seis puntos, según la edad de la víctima, supondría 5252,04 € sumando los conceptos sería un total de 7052,80 € y aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos del 10% también previsto en el baremo en total sería de 7758 08 E, cantidad derivada de la aplicación estricta del baremo que sería ya superior a la establecida la sentencia, y que por ser delito doloso debería encontrarse un 40%, 3103,23 €, dando un total de 10.861,31 E.

El motivo debe ser desestimado.

Respecto del quantum SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera , apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

Y en cuanto a la cuantía cuando los delitos dolosos la Ley 30/ 95 de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de vehículos a motor no es aplicable a las lesiones dolosas ( STS. 790/2007 ) pero nada impide que el sistema de baremización del daño corporal, que opera como vinculante en los casos de siniestros de la circulación de vehículos pueda operar como referente, y por lo tanto sin el carácter obligatorio que tienen en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos dolosos SSTS. 437/2005 de 10.5 , 217/2006 de 20.2 , 822/2005 de 23.6 , 356/2008 de 4.6 , 613/2009 de 2.6 , 916/2009 de 22.9 , 788/2007 de 19.9 .

STS. 430/2010 de 28.4 "tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 497/2006, de 3 de mayo , que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación.

Y con el mismo criterio se expresa la Sentencia 186/2006, de 14 de febrero , en la que se declara que la Ley 30/1995, incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos , tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa".

La STS. 822/2005 de 23.6 dice: "En este sentido las cantidades establecidas reglamentariamente en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en cuanto constituyen una generalización establecida normativamente, pueden ser tomadas como referencia útil para excluir la arbitrariedad o la desproporción manifiesta. No existe ninguna razón de carácter general que determine que una muerte dolosa ha de ser considerada a estos efectos indemnizatorios de forma distinta a una causada de forma imprudente, o al menos puede afirmarse que no se justifica que dé lugar a una indemnización inferior. El Tribunal puede fijar la responsabilidad civil libremente en atención a la circunstancias del caso, pero no puede conceder una cantidad menor por un homicidio o asesinato doloso de la que correspondería por un homicidio imprudente sin justificarlo adecuadamente en la sentencia.

La STS. 195/2005 de 17.2 , no le falta razón al Tribunal de apelación. Toda acción indemnizatoria tiene que tender a que quede indemne la víctima/perjudicada, es decir, en situación equivalente a la anterior al hecho dañoso. Obviamente esto es imposible en la mayoría de los casos y en concreto en casos de muerte porque la vida no se puede reponer, por ello debe compensarse con una prestación equivalente normalmente dineraria, que si bien no va a dar cumplida satisfacción al dolor producido por la muerte, puede atender a socorrer de forma cumplida el desvalimiento, singularmente económico en que quedan las víctimas cuyo futuro queda severamente comprometido con la desaparición del progenitor.

En este sentido verificamos en este control casacional que el Tribunal del Jurado fijó las cantidades con un discreto redondeo al alza de las cantidades del Baremo en atención a que se trataba de una muerte dolosa. Precisamente por ello la respuesta debió ser más generosa no pietatis causa, sino por razones de estricta justicia pues la muerte intencional supone un plus de aflicción a lo que se une la corta edad de las niñas y a que en casos dolosos, la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio. Por todo ello hay que tender a una mejor y más ampliada respuesta indemnizatoria como lo hizo el Tribunal de apelación con una motivación suficiente desde las exigencias derivadas del art. 115 del Código Penal .

En el caso presente la sentencia establece, de forma global, una cantidad de 6000 € -superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal-en total 5080 € e inferior a la de la acusación particular, 15.000 € "atendiendo al informe médico forense y teniendo en consideración el carácter meramente vinculante del baremo".

El recurrente, como base de su pretensión, entiende que la secuela resultante, cicatriz de 8 cm en trapecio izquierdo, valorada de uno a seis puntos, debía serlo en su puntuación máxima, seis puntos, por su longitud y estar en una zona visible del cuerpo, lo que dada la valoración del punto, supondría una cantidad de 5252 04 euros.

Pretensión está que no debe ser asumida.

El forense en su informe, folio 294, calificó el perjuicio estético derivado de la cicatriz de "ligero" y la argumentación de asentarse en una zona visible del cuerpo es cuando menos, discutible, al ser el trapecio un músculo situado en la región posterior del cuello y de tronco, normalmente cubierto por la ropa. Siendo así parece más razonable atender a la puntuación media, 3 puntos, por lo que siendo el valor del punto según baremo 875,34 €, la cantidad resultante de 2626,02 € que sumada a las correspondientes a días de hospitalización 286,52 € y de impedimento 1514,24 €, daría un total de 4426,78 €inferior a la cantidad en sentencia, que supone un incremento de más del 25%.

Desestimándose el recurso interpuesto por la acusación particular se le imponen las costas, y estimándose el interpuesto por el acusado, se declaran de oficio las costas correspondientes. ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por D. Apolonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, en fecha 15 diciembre 2016 , y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio costas del recurso.

NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por D. Luis Antonio contra la misma sentencia, condenando al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 654/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Orense nº 2 , Rollo de Sala 21/2015, dimanante del Sumario Ordinario núm. 1778/2013 contra D. Apolonio con DNI NUM000 , nacido en Ourense el dia NUM001 1979, hijo de Lázaro y Felisa , en situación de libertad provisional en esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, se hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluyendo hechos probados.

Tal como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho 11 y 12 de la sentencia precedente en aplicación de lo prevenido en el art. 16.2 CP , los hechos deben subsumirse en el delito de lesiones consumado del art. 148.1, cualificado por el uso de arma, concurriendo la agravante de alevosía , art. 22.1 CP .

En orden a la individualización penológica el art. 148 prevé un marco penológico de 2 a 5 años y concurriendo una agravante, conforme la regla 3ª del art. 66.1 la pena deberá imponerse en su mitad superior 3 años y 6 meses a 5 años, valorando las circunstancias de hecho, se considera adecuada la de 4 años prision.