ATS, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:11621A |
| Número de Recurso | 1913/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 13/12/2017
Recurso Num.: 1913/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jose Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1913/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: D. Julio Cabellos Albertos
D.ª Olga Romojaro Casado
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Abel presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 465/2016 dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 284/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador Sr. Cabellos Albertos, en nombre y representación de D. Abel , se presentó escrito con fecha de 8 de junio de 2017, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. La procuradora Sra. Romojaro Casado, en nombre y representación de D.ª Inés presentó escrito con fecha de 30 de junio de 2017, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 4 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 17 de octubre de 2017 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito en fecha 11 de octubre de 2017 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de noviembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, respecto del interés supremo del menor en relación con la custodia compartida, establecido en el art. 92 CC e interpretado en SSTS de 29 de abril de 2013 , 15 de octubre de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 9 de septiembre de 2015 , 21 de octubre de 2015 y 29 de marzo de 2016 . Cita el art. 18 de la Convención de los Derecho del Niño. Aunque se indica que es el primer motivo, lo es único. Refiere que la sentencia recurrida aquí recurrida hace una referencia genérica a lo que dice ser el interés de la menor, hija de las aquí parte recurrente y recurrida. Así refiere que en el informe psicológico que se toma como base para fundamentar la custodia materna, se determina que la compartida es posible, que ambos progenitores están implicados en el desarrollo y atención de la hija, y esta tiene a ambos como figuras de referencia, y no obstante ello se decanta por la custodia materna, en base a que la menor está bien como está. En consecuencia la sentencia recurrida no justifica porqué deniega la custodia compartida si concurren los presupuestos para acordarla, conforme a la doctrina de la sala. Considera que al no justificar suficientemente los motivos por los que no acuerda la custodia compartida se infringe la doctrina de la sala.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan dos motivos, al amparo del art. 469.1.2 º y 4º LEC; en el primero, al amparo del 469.1.2º LEC , alega infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto de los arts. 218.2 LEC en relación con el 120. 3 CE , por defecto en el modo de fundamentar la sentencia. Y en el segundo, interpuesto al amparo del 469.1.4º LEC, alega infracción del art. 217 LEC , por valoración errónea de la prueba, generando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: el aquí recurrido presentó demanda de modificación de medidas contra la aquí recurrente, solicitando la custodia compartida, y medidas inherentes respecto de la hija común nacida en 2009. La custodia materna fue pactada en convenio regulador de los efectos del divorcio de fecha 19 de octubre de 2010, aprobado por sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010 .
La demandada se opuso a la indicada custodia, solicitando se mantuviera la custodia materna, con régimen de visitas a favor del padre y pensión de alimentos con cargo a este.
Mediante sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda, manteniendo en lo que aquí interesa, la custodia materna. Recurrida la sentencia en apelación por el padre, se dictó sentencia confirmando la recurrida, y manteniendo por tanto el régimen de custodia materna.
En al alzada, se acordó la práctica de la prueba pericial psicológica del equipo adscrito a la sala, emitiéndose informe en fecha 23 de febrero de 2017.
La sentencia aquí recurrida razona que actualmente el padre vive en Getafe y la madre con la menor en Arganda del Rey, en una vivienda propia y muy cercana al domicilio de los abuelos maternos así como del centro escolar donde estudia, que se encuentra en esta última localidad. Frente al argumento utilizado por el recurrente, de que procede la custodia compartida al haber crecido la menor, la audiencia sostiene que ello era una circunstancia absolutamente previsible al firmar el convenio, sin que además conste que la corta edad de la menor al firmarlo fuera la causa de la atribución de la custodia a la madre, pues además la madre se encontraba en situación de desempleo; siendo además que la madre estuvo haciendo cursos de formación durante dos años, con horarios intensivos y ningún obstáculo alegó el recurrente, cuando la menor, por necesidades de la madre de asistir a dichos cursos, se quedaba con los abuelos maternos, por lo que tal circunstancia fue expresamente consentida en su momento por el recurrente. Emitido informe pericial psicológico del equipo adscrito a la sala, anteriormente referido, se indica en él que la menor no desea realizar grandes cambios en su rutina habitual, se advierte que el padre destaca por las cualidades de divertimiento que ofrece a la menor, y la madre por las de cuidado de la misma; que ambos progenitores necesitan el apoyo de su familia extensa para el cuidado de la menor, que la menor está acostumbrada a ver en su día a día a los abuelos maternos y a su abuela y tíos paternos; se aclara que el apoyo de la madre es diario y puntual; que el padre bien necesitaría desplazar a la menor a una tercera vivienda o bien sería necesario la convivencia del padre con sus familiares para el adecuado cuidado de la menor, pues cada progenitor vive en una localidad distinta, de manera que no se conseja para la custodia compartida, que se obligue a la menor a tener dos entornos distintos de referencia. Indica además que a pesar de la corta edad de la menor, la perito la entrevistó, y recalca que la madre destaca en las habilidades del cuidado de la menor, hace una valoración positiva de las rutinas ya establecidas, al tiempo que indica que es positivo también la buena relación con la pareja de la madre. Del padre destaca las habilidades para el divertimiento, el juego, pero no tanto las de cuidado, puesto que el recurrente las hace recaer en la abuela paterna, de manera que aunque la menor tiene dificultad para definirse, lo cierto es que no desea salir de su entorno, ni de su casa, donde quiere dormir a diario, valorando una posible ampliación de las comunicaciones del padre con al menor. En conclusiones destaca que es más ventajoso mantener la rutina y estabilidad de la menor y su entorno familiar, escolar y social, pues con la custodia compartida tendría que salir de su entorno escolar y social actual, siendo además que las mayores labores de cuidado de la menor serían ejercidas por la abuela paterna, por lo que de acceder a la pretensión del recurrente, los deberes de cuidado de la menor recaerían en la abuela paterna. Por todo ello y en atención y beneficio de la menor concluye a favor de la custodia materna. No obstante se acuerda ampliar un día la pernocta de la menor con el padre, el último día de estancia con él.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en la causa de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4ºLEC al pretender una imposible tercera instancia y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
En efecto, la indicada sentencia, confirmando la de primera instancia, aplica la doctrina de la Sala, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en casa caso, y en atención al interés y beneficio de la menor, decide mantener la custodia materna. Siendo que a pesar de las alegaciones del recurrente, la sentencia recurrida fundamenta y argumenta las razones por las que mantiene dicha situación, y que son referidas ut supra. Distinto es que el recurrente no comparta las valoraciones de la sentencia recurrida, no esté de acuerdo con ellas, pero da debida cuenta de las mismas.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.».
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: «Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )».
Todo lo cual determina que serán las circunstancias concurrentes en atención al prioritario principio de interés del menor, el que determine el régimen más adecuado. Y ese es el criterio que mantiene y aplica tanto la sentencia dictada en primera instancia como la aquí recurrida.
Elude de esta forma la parte recurrente que la resolución impugnada, con apoyo en el informe psicosocial emitido por el equipo adscrito a la audiencia, confirma las determinaciones del juzgador de primera instancia, manteniendo la custodia materna, por considerarlo lo más ventajoso o beneficioso para la menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de los tres motivos alegados, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª,LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Abel contra la sentencia dictada con fecha de 7 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 465/2016 dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 284/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arganda.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
