ATS, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:11596A |
| Número de Recurso | 2244/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 13/12/2017
Recurso Num.: 2244/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10 DE VALENCIA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: LTV/P
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2244/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D.ª Paula M.ª Guhl Milla / D.ª Lydia Leiva Cavero
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
-
Francisco Marin Castan
-
Antonio Salas Carceller
-
Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Africa presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 78/2017 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de divorcio n.º 910/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Carlet .
Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de mayo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante diligencia de ordenación de 22 de junio de 2017 se tuvo por parte en los presentes autos en concepto de recurrente a D.ª Africa representada por la procuradora D.ª Paula M.ª Guhl Milla, designada por el turno de oficio. Por la procuradora D.ª Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación de D. Fermín , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 25 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 15 de noviembre de 2017 interesando la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ al hallarse exenta.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte demandante, ahora recurrente, se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo en cuyo encabezamiento se alega la infracción del art. 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Ley Autonómica Valenciana y la existencia de interés casacional, sin concretar cuál es el elemento entre los que integran el interés casacional escogido, que se deja para el final, al concretar que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de esta Sala contenida en SSTS núm. 257/2013 de 29 de abril de 2013 , 16 de julio de 2002 , 5 de octubre de 1993 y 9 de octubre de 1981 , en relación a la guarda y custodia compartida, que declara como doctrina jurisprudencial que «l[...]a interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba toma, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea [...]». En su argumentación expone que se ha acordado un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre sin atenerse a las circunstancias del caso y sin justificar cuál es el interés del menor para luego hacer una serie de alegaciones sobre la situación personal y económica del progenitor no custodio.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:
-
En primer lugar, debe hacerse constar que el precepto cuya infracción se alega en el motivo de recurso ( art. 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat , sobre Relaciones Familiares) ha sido declarado inconstitucional por la STC 192/2016, de 16 de noviembre de 2016 , cuyo FJ Quinto precisa que dicho pronunciamiento: «[...]no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, pues este Tribunal entiende que las decisiones adoptadas por los órganos judiciales durante la vigencia de la Ley 5/2011 que ahora se declara inconstitucional, en relación a la fijación de un determinado régimen de guardia y custodia para los hijos menores -independientemente de cuál fuera el régimen que indiquen como preferente o deseable los legisladores estatal y autonómico-, se fundaron en la recta aplicación del principio que rige esta materia que no es otro que el del beneficio y protección del interés del menor. Asimismo, conforme al principio constitucional de seguridad jurídica, procede el mantenimiento de las referidas situaciones ya consolidadas con anterioridad al momento de la presente resolución[...]».
-
En segundo lugar el recurso incurre en las causas de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al plantear cuestiones nuevas, que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia y falta de acreditación de interés casacional ( art. 483.2.3º LEC ). Ello es así en la medida en que en el recurso de casación cita como infringido el art. art. 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat , sobre Relaciones Familiares y se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala en materia de guarda y custodia y los criterios para acordarla, como si se discutiera el régimen de guarda y custodia del menor, cuando del examen de la demanda de modificación de medidas se observa que solo se cuestionaba el incremento de la pensión de alimentos fijada a favor del menor y y el régimen de relación del padre con los menores, únicos aspectos sobre los que además la recurrente insistió en su recurso en apelación y por tanto sobre los que versó la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y por tanto su razón decisoria, no siendo el tema de la guarda y custodia objeto de debate.
En consecuencia, el interés casacional invocado no resulta acreditado ( art. 483.2.3º LEC ) y es inexistente porque es una cuestión nueva que la sentencia recurrida no analiza. En efecto, el recurso de casación tiene por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias entre otras, n.º 147/2013, de 20 marzo , y 503/2013, 30 julio ). En el presente caso, es la conducta procesal desplegada por la recurrente la que determina que su pretensión sea una cuestión nueva, y su planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fue objeto del debate ( AATS 8 de enero de 2013, RC 145/12 , 29 de enero de 2013, RC 1131/12 , entre muchos otros).
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Africa contra la sentencia dictada con fecha de 29 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 78/2017 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de divorcio n.º 910/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Carlet .
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) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
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