ATS, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:11595A |
| Número de Recurso | 1782/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 13/12/2017
Recurso Num.: 1782/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jose Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE ALICANTE
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: LTV/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1782/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D. Antonio de Palma Villalón
D.ª Paloma Martín Martín
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Carolina presentó escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 855/2016 , dimanante del juicio verbal de medidas paterno filiales n.º 81/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benidorm.
Mediante Diligencia de Ordenación de 31 de marzo de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario pro infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante escrito enviado el 4 de mayo de 2017, la procuradora D.ª Paloma Martín Martín, se personaba en este Sala en nombre y representación de en concepto de parte recurrida. Mediante escrito enviado el 11 de mayo de 2017, el procurador D. Antonio de Palma Villalón, se personaba en este Sala en nombre y representación de D.ª Carolina , en concepto de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de 11 de octubre de 2017, se pusieron de manifiesto a las partes recurrente y recurrida las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Mediante escrito enviado el 20 de octubre de 2017 la parte recurrida mostraba su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente mediante escrito enviado el 31 de octubre se oponía a la inadmisión de sus recursos, al no concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 6 de noviembre de 2017 se mostraba conforme con la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Se interpone por la parte demandante y apelante sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante en un juicio verbal de medidas paterno filiales de carácter contencioso, tramitado en atención a su materia, siendo por tanto la sentencia recurrible en casación solo en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial confirma la de instancia que estima en parte la demanda interpuesta por D.ª Carolina frente a D. Javier y que, en lo que concierne a la resolución de los presentes recursos establece un régimen de guarda y custodia compartida de los menores por semanas alternas en el domicilio de cada uno de los progenitores.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone, al amparo del art. 477.2.3º LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en SSTS núm. 619/2014 de 30 de octubre de 2014 , 200/2014 de 25 de abril y 257/2013 de 29 de abril en cuanto a los criterios para acordar un régimen de guarda y custodia compartida. Se compone de un único motivo en el que se alega la infracción del art. 92 apartados 5 , 6 y 7 CC en relación con la aplicación del principio de protección del interés del menor, ya que estima que la sentencia recurrida ha incurrido en error en la valoración de la prueba pericial e interrogatorio de parte y no ha valorado correctamente el interés del menor al acordar la guarda y custodia compartida pese a constar probado que el padre no reúne las condiciones para llevar a cabo un ejercicio responsable de las funciones parentales.
También interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal que estructura en dos motivos. En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se aduce la infracción en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , al haberse producido error patente en la valoración de la prueba de dictamen pericial, con vulneración del art. 348 LEC . En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se alega la infracción en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , al haberse producido error patente en la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, con vulneración del art. 316 LEC .
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ).
El recurso incurre en la expresada causa porque el criterio para resolver las cuestiones que plantea, depende sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso. Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación por esta sala de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia como así lo expresa la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[..]
.
Esta doctrina determina en el presente supuesto que, como ya se ha indicado, el motivo único de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) en cuanto con el mismo se pretende una tercera instancia. Y es que la sentencia, de acuerdo al necesario principio del interés superior del menor, determina que no existen razones para modificar el sistema de guarda y custodia compartida que desde que se produjo la separación los progenitores convinieron, hasta que después la madre de manera unilateral decidió que no siguiera siendo así, pues consideraba que el padre no atendía debidamente a los menores y presentaba una conducta desordenada en cuanto a sus hábitos. Ahora bien, ni en primera instancia, ni en segunda instancia, se ha demostrado que el padre no cumpla de forma adecuada los criterios para ejercer las funciones parentales de guarda y custodia de sus dos hijos menores, siendo esta la razón por la que la Audiencia, tras examinar y valorar la prueba obrante en las actuaciones, considera que el régimen de guarda y custodia compartida es el más beneficioso para los menores, puesto que no se ha acreditado objetivamente causa que desaconseje el establecimiento de un régimen de custodia, máxime cuando las manifestaciones que se vierten en el informe pericial psicológico practicado a instancias de la madre acerca de la conducta del padre, se hicieron sin que este fuese entrevistado. La sentencia que valora el interés de los menores a la hora de establecer la custodia compartida, no se opone a la jurisprudencia de esta sala, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente (en este sentido la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo que cita la 263/2016, de 20 de abril).
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª.9 LOPJ )
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Carolina contra la sentencia dictada con fecha de 21 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 855/2016 , dimanante del juicio verbal de medidas paterno filiales n.º 81/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benidorm.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
