ATS, 13 de Diciembre de 2017

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó el día 15 de julio de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 10 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Tercera), en el rollo de apelación n.º 139 /2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1489/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de julio de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de septiembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de D.ª Tomasa , presento escrito ante esta Sala con fecha 10 de septiembre de 2015, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 25 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 13 de noviembre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2017.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Tomasa , ejercita contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. acción de anulación de contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas Eroski por error vicio en el consentimiento. Basa la parte demandante su demanda en que es viuda, de setenta y ocho años de edad, carente de formación financiera y de experiencia en productos similares, no siendo informada por la entidad bancaria de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad de los contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas Eroski por error vicio en el consentimiento, condenando a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas. Dicha resolución tras rechazar la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva aducida por la entidad demandada considera probada la existencia de un error en el consentimiento del demandante por cuanto no fue informado sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, de fecha 10 de junio de 2015 , la cual desestimó el recurso interpuesto, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso comienza rechazando la caducidad de la acción por considerar que el plazo debe iniciar a contarse no desde la fecha de suscripción de las aportaciones subordinadas sino desde el momento en que el demandante fue consciente del error, no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años. En cuanto a la falta de legitimación pasiva es igualmente rechazada en tanto que no actuó como un simple intermediario en la suscripción del producto financiero sino que fue ella la que comercializó el producto con sus vicios, actuando como una sociedad de inversión de la que surge la obligación de asesoramiento y los consiguientes deberes de información y sin que en ningún momento interviniera personal alguno de la entidad emisora, quedando la entidad demandada obligada directamente con el demandante como si el negocio fuera suyo. Asimismo considera probado que la demandante, viuda, de setenta y ocho años de edad, carente de formación financiera y de experiencia en productos similares, no siendo informada por la entidad bancaria de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cuatro motivos.

El motivo primero se funda en infracción del art. 1301 CC , en relación con la caducidad de la acción de nulidad. Alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 27 de marzo de 1989 y 11 de junio de 2003 , las cuales establecen que el cómputo del plazo de cuatro años tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Asimismo alega la existencia de interés casacional por existir notoria contradicción en la materia entre las Audiencias Provinciales. A tal fin cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Quinta, de fechas 24 de febrero de 2014 y 1 de abril de 2014 , las cuales consideran que el plazo de cuatro años se aplica desde la suscripción de la orden de compra al considerar que esta relación jurídica se consuma en el momento de la ejecución. Y con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, de 18 de septiembre de 2013 , 12 de junio de 2014 y 9 de julio de 2014 , las cuales consideran que el plazo comienza a contar desde el momento en que la parte demandante fue consciente del error.

Argumenta la parte recurrente que habiéndose producido la ejecución de las órdenes de compra en abril de 2008 y febrero de 2009, estando completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, al momento de interponerse la demanda, diciembre de 2013, la acción estaba caducada.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tales efectos cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 17 de febrero de 2014 y 30 de junio de 2015 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento al no haber quedado demostrado que el mismo sea esencial, excusable y que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la entidad bancaria. Para ello argumenta que la demandante tenía experiencia en productos de máximo riesgo, habiendo efectuado una información clara y precisa sobre el producto y sus riesgos.

En el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1303 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 11 de febrero de 2003 , 8 de enero de 2007 y 23 de octubre de 1973 .

Alega la parte recurrente su falta de legitimación pasiva "ad causam" dada su condición de entidad intermediaria en la adquisición de títulos emitidos por un tercero para enfrentarse a la acción de nulidad de tal adquisición, y para ser condenada a la restitución del capital de la inversión, que no recibió el intermediario sino el tercero emisor. Los efectos de la declaración de nulidad no podría ser la específica restitución porque, con ocasión de esos contratos, lo recibió la emisora, ni abonó intereses pues los abonó también la emisora.

Por último, en el motivo cuarto, para el caso de que el recurso de casación prosperara y la Sala asumiera la instancia, señala que la acción de responsabilidad contractual ejercitada con carácter subsidiario no pude prosperar al haber cumplido la entidad bancaria sus obligaciones y no haber quedado acreditada la existencia de daños y perjuicios. En este motivo no se alega la existencia de interés casacional ni cita sentencia alguna como infringida, ni se invoca la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , en relación con los artículos 326.1 y 319 de la LEC , denunciando el error en la valoración de la prueba relativa a los documentos privados.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE ,, denunciando el error en la valoración de la prueba relativa a los documentos privados.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , en relación con los artículos 326.1 y 319 de la LEC , denunciando nuevamente la existencia de error en la valoración de la prueba relativa a los documentos privados.

Por último, en el motivo cuarto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando el error en la valoración de la prueba relativa a los documentos privados.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, no haber acreditado la existencia de interés casacional y alterar la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ) por las siguientes razones:

1. En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero- la tesis de la recurrente, de que el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad es la fecha de celebración de los contratos, abril de 2008 y febrero de 2009, no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

   Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone:

   [...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

   La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

   La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

   En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

   Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]

   .

   Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como sustenta la recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca en la demanda como señala la sentencia recurrida, con lo que ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala se ha producido.

2. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión -motivo segundo-, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

   [...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]

   .

   En nuestro supuesto, la Audiencia Provincial declara probado que la demandante, viuda, de setenta y ocho años de edad, carente de formación financiera y de experiencia en productos similares, no fue informada por la entidad bancaria de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias 715/2016, de 30 de noviembre , y 718/2016, de 1 de diciembre .

3. En lo que respecta a los efectos de la nulidad -motivo tercero-, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera que la demandada no actuó como un simple intermediario en la suscripción del producto financiero, tampoco se observa contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina de esta sala, que ha considerado responsables a las entidades bancarias comercializadoras de productos de otra entidad, como es el caso de Bankinter por la comercialización de un producto de inversión denominado "bono cupón euro/dólar 6%" emitido por "Lehman Brothers Treasury Co Bv" ( sentencia 652/2015, de 20 de noviembre ) o del Banco Santander por la promoción del seguros de vida "unit linked" ( sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ), entre otras, cuando el cliente no profesional no es informado correctamente de la naturaleza y riesgos del producto.

   Y en la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , recaída en una asunto que tenía por objeto la nulidad de la comercialización por el BBVA de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, se establece lo siguiente:

   «[...]Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización[...]».

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

4. En cuanto al motivo cuarto, una vez acordada la inadmisión de los motivos precedentes, queda vacío de contenido pues parte del presupuesto de la prosperabilidad de dichos motivos, lo que no es el caso.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.