ATS, 5 de Diciembre de 2017
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2017:11440A |
| Número de Recurso | 2717/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 05/12/2017
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2717/2017
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2717/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Manuel Vicente Garzon Herrero
D. Segundo Menendez Perez
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 5 de diciembre de 2017.
La representación procesal de la entidad mercantil Fresenius Medical Care Services Andalucía S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 14 de mayo de 2014 de la Directora Gerente del Hospital Regional de Málaga, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de 19 de marzo de 2014, que decidió actualizar las condiciones económicas del contrato de gestión, bajo la modalidad de concierto, del servicio de hemodiálisis en club dependiente del Hospital Carlos Haya de Málaga en las agrupaciones Málaga-Metropolitana y Norte de Málaga, aplicando las establecidas a los servicios de diálisis concertados con el Servicio Andaluz de Salud por la Orden de 13 de febrero de 2014 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.
Con fecha 5 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Sevilla dictó sentencia desestimatoria, considerando conforme a Derecho la resolución recurrida por cuanto que, según su criterio, constituye una facultad y competencia de la Administración andaluza el establecimiento de las condiciones económicas del concierto y sus posteriores actualizaciones, al estar apoyada dicha facultad en lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , que literalmente establece lo que sigue:
Las Administraciones Públicas dentro del ámbito de sus competencias fijarán los requisitos y las condiciones mínimas, básicas y comunes, aplicables a los conciertos a que se refieren los apartados anteriores. Las condiciones económicas se establecerán en base a módulos de costes efectivos, previamente establecidos y revisables por la Administración
.
El Juzgado de Sevilla entiende que la Orden de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, de fecha 13 de febrero de 2014, no entraña ni una revisión de precios contradictoria con lo pactado ni tampoco una modificación unilateral del contrato de gestión, sino que procede a actualizar las condiciones económicas aplicables a los servicios de diálisis concertados con el Servicio Andaluz de Salud, fijando en su anexo I las tarifas máximas aplicables que, conforme a su artículo 2, tendrán la consideración de máximas y serán de aplicación a los servicios de diálisis concertados que se presten a partir de la fecha de entrada en vigor de la Orden, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2014, esto es, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección Primera, sede de Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia el 14 de marzo de 2017 que estimó el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Fresenius Medical Care Services Andalucía S.A. contra la anterior resolución, y, después de transcribir la fundamentación jurídica de una sentencia suya anterior, que resuelve un supuesto sustancialmente idéntico, estima el recurso contencioso-administrativo y reconoce el derecho de la actora «al cobro de los precios unitarios adjudicados, debiéndose indemnizar el precio dejado de percibir por los servicios prestados».
En síntesis, la Sala de Sevilla declara que no puede aplicarse el artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad en contra de lo dispuesto en la legislación de contratos, que expresamente declara que cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio entre las partes. En detalle, sostiene lo siguiente:
El contrato de forma expresa recoge el precio de la licitación ofertado por el recurrente, dentro de los fijados en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, estableciéndose conforme a la cláusula 9 y el número 12 del Cuadro resumen, la forma de revisión de precio unitario, en relación a la evolución del IPC. No es posible una modificación del contrato minorando el precio unitario del contrato sin establecer la correspondiente compensación al contratista, pues en otro caso se produce una quiebra del equilibrio contractual
.
La representación procesal del Servicio Andaluz de Salud, parte recurrida en la instancia, ha preparado recurso de casación.
En el referido escrito de preparación, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar las normas de Derecho estatal que se consideran infringidas y razonar que las infracciones que se imputan a la sentencia son determinantes de su fallo, se defiende la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo dispuesto en los artículos 88.2, letra c ), y 88.3, letra a), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en la cuestión atinente al sentido y alcance que ha de otorgarse a los artículos 90.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y los artículos 252 , 257 y 258 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .
A criterio de la parte actora en la actual casación, resulta conveniente un pronunciamiento de esta Sala que interprete los mencionados artículos, considerando que, al amparo de la letra a) del artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción , no existe jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad en relación con los preceptos anteriormente referidos de la Ley de Contratos del Sector Público -aplicados por la sentencia de la Sala de Sevilla-, en el particular relativo a si una actualización a la baja de este tipo de servicios hospitalarios se opone a aquel precepto porque constituye una modificación del régimen financiero del contrato determinante del restablecimiento de su equilibrio.
En concreto, en palabras de la actora, es conveniente un pronunciamiento de esta Sala del Tribunal Supremo que aclare «si la revisión de las condiciones económicas de los conciertos, por aplicación del artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad , pueden considerarse una modificación unilateral, dentro del ejercicio de su ius variandi , que afectando al régimen financiero del contrato, ha de determinar el restablecimiento de la justicia conmutativa de toda base contractual».
Asimismo, al amparo de la letra c) del artículo 88.2 de la Ley de esta Jurisdicción , el Servicio Andaluz de Salud considera que la sentencia comporta la afectación a un gran número de situaciones, y, en particular, a todos los contratos de diálisis concertados a los que resulte de aplicación la actualización de tarifas por aplicación de la Orden de 13 de febrero de 2014. También aduce la legislación sobre contención del gasto público, que fue la justificación que se aportó para la reducción del importe de las tarifas previstas en la Orden.
Por auto de 16 de mayo de 2017 la Sala de instancia acordó tener por preparado el recurso de casación presentado por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sección.
Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el artículo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, coincidiendo con la parte recurrente, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:
Si la revisión de las condiciones económicas de los conciertos sanitarios, por aplicación del artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad , es una facultad que puede ejercer libremente la Administración o si, por el contrario, constituye una modificación unilateral que, en la medida en que afecta al régimen financiero del contrato, ha de acomodarse a la legislación de contratos.
Efectivamente entendemos que la cuestión mencionada suscita el interés necesario para que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la misma, toda vez que hemos constatado que no existe jurisprudencia de esta Sala que resuelva una cuestión jurídica específica como la que ahora se nos presenta, cumpliéndose de este modo la presunción que sienta el artículo 88.3.a) de dicho texto legal .
Y ello sin perjuicio de que hemos dictado la sentencia de fecha 30 de abril de 2001, recaída en el recurso de casación núm. 8602/1995 , que si bien se refiere a un supuesto de hecho muy semejante (servicio de hemodiálisis en régimen ambulatorio a los beneficiarios de la Seguridad Social), toma como elemento delimitador del pleito una Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, sin que, por otra parte, se concluyera entonces sobre la infracción del régimen financiero del contrato. En cualquier caso, la existencia de una única sentencia de este Tribunal, si bien con un alcance no idéntico al caso de autos, hace aconsejable -para formar jurisprudencia mediante la doctrina reiterada a la que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil - que la Sala se pronuncie para reafirmar, reforzar o completar aquel criterio o, en su caso, para cambiarlo o corregirlo en los términos -en ambos supuestos- que la Sección de Enjuiciamiento tenga por conveniente.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia de 14 de marzo de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera, sede de Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso de apelación núm. 706/2016 .
A tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento jurídico primero de este auto (relativa a si se opone a la legislación de contratos que la Administración sanitaria proceda por sí misma a la revisión de las condiciones económicas de los conciertos, incluso cuando dicha revisión opere a la baja) e identificamos, como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 90.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y los artículos 252 , 257 y 258 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (y correlativos artículos 276 , 281 y 282 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2717/2017, la Sección de Admisión
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia de 14 de marzo de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera, sede de Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso de apelación núm. 706/2016 .
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Si la revisión de las condiciones económicas de los conciertos sanitarios, por aplicación del artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad , es una facultad que puede ejercer libremente la Administración o si, por el contrario, constituye una modificación unilateral que, en la medida en que afecta al régimen financiero del contrato, ha de acomodarse a la legislación de contratos.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 90.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y los artículos 252 , 257 y 258 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (y correlativos artículos 276 , 281 y 282 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero
D. Segundo Menendez Perez Dª Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon Dª .Ines Huerta Garicano
