STS 114/2017, 21 de Noviembre de 2017

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

En relación a la conducta del acusado con la Guardia Civil Dª. Salome Macarena :

1º.- Que en fechas no determinadas, pero concentradas en el periodo comprendido entre el 22 de julio de 2012, cuando el Brigada Jacinto Torcuato se incorporó a la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense y finales del mes de diciembre del mismo año 2012, el citado Suboficial en las dependencias de la Unidad, en ocasiones a solas y otras en presencia de testigos, dirigió frases y protagonizó actitudes en relación con su subordinada en el destino, la Guardia D. Salome Macarena , que se detallarán a continuación. En un principio la relación con la citada Guardia fue normal, produciéndose con el paso del tiempo un interés del acusado hacia su subordinada que se materializó en las frases y comportamientos que se describen a continuación.

2°.- Que un día se dirigió a la Guardia Salome Macarena diciéndole "que guapa eres, que chica tan guapa y tan mona por aquí", a la vez que hacía comentarios, repetidas veces, en la Oficina de la Plana Mayor en presencia de ella y de su compañero el Guardia Victoriano Carmelo de que "un hombre de cincuenta años era como una mujer de treinta". Le dijo a la Guardia también que él tuvo una novia modelo y que había salido con una mujer bastante más joven que él, diciéndole "mi última novia era de tu edad", siempre mirando hacia ella. Asimismo le decía que hacía el amor todos los días y que había estado con mujeres de Guardias que, estando a sus órdenes, sus maridos iban de servicio de noche, todo ello dirigiéndose a la Guardia Salome Macarena y mirándola explícitamente.

3º.- Que en una ocasión en la cafetería del Acuartelamiento, en horas de la mañana, cuando se encontraban tomando café el Brigada Jacinto Torcuato , la Guardia Dª Salome Macarena y la Guardia destinada en la Intervención de Armas (que ocupaba dependencias contiguas a las Oficinas de la Compañía de Plana Mayor) Dª. Ofelia Zaida , el acusado dirigiéndose a la Guardia Ofelia Zaida , mirándola, pero con una ligera inclinación de cabeza hacia la Guardia Salome Macarena y refiriéndose a esta última, le dijo a la primera, que "sus tetitas me vuelven loco", expresión que fue oída con nitidez por ambas Guardias, produciendo en ambas un estado de máxima sorpresa y estupefacción, quedándose estas sin hablar, acabando el café y marchándose.

4º .- Que asimismo, en otra ocasión el acusado le dijo a la Guardia Salome Macarena "¿llevas bragas?, es que te miro siempre y no veo que lleves nada, no se te nota nada". Cuando la vio de paisano otra vez le dijo "ya te dije que tenías un cuerpo muy bonito, vaya pantaloncitos que llevas".

5º. - Otro día, en la Oficina, el acusado se dirigió por detrás al puesto de trabajo de la Guardia Salome Macarena y le tocó la espalda a la altura de las tiras del sujetador y cuándo esta le dijo que ¿qué hacía? el acusado le contestó que estaba mirando si llevaba sujetador, porque no le hacía falta; en otro episodio cuando el acusado se iba de vacaciones a finales del año 2012 y la Guardia Salome Macarena había bajado las persianas de la Oficina para cerrar y se encontraba apagando su ordenador, el acusado se aproximó a ella y le tocó la mano cuando manejaba el ratón del PC, diciéndole la Guardia que ¿qué hacía?, contestando este que era "muy poco cariñosa", acercándose el Brigada a su cara y zafándose de él la Guardia Salome Macarena .

6º.- E[e]l acusado pretendió en diversas ocasiones quedar a solas con la Guardia Salome Macarena , las primeras veces con la excusa de que era de fuera y no conocía Ourense para que ella se lo enseñara. A finales del año 2012 y tras ocurrir los hechos relatados anteriormente, le dijo a la Guardia que la llamaría para quedar, haciéndolo él y no contestando esta al teléfono y enviando un mensaje telefónico el 6 de diciembre de 2012 al acusado, diciéndole que no podía quedar que tenía el fin de semana muy liado.

7º.- Al regreso de las vacaciones del permiso de Navidades el acusado se dirigió a la Guardia Salome Macarena diciéndole "me vacilaste", contestando esta que no había podido quedar con él a lo que el Brigada Jacinto Torcuato contestó que "deberías estar orgullosa de que alguien como yo quisiera quedar contigo". Después de estas fechas, conductas como las descritas anteriormente, no volvieron a repetirse por parte del acusado hacia la Guardia D. Salome Macarena ; no obstante era de notorio conocimiento entre los miembros del Acuartelamiento donde está ubicada la Compañía de la Plana Mayor que las relaciones laborales y de convivencia en el destino entre el acusado y la Guardia eran malas.

8°.- Que como consecuencia de las anteriores conductas protagonizadas por el acusado hacia su persona la Guardia D. Salome Macarena sufrió una situación de angustia, estrés, malestar, decaimiento y miedo con episodios de nerviosismo, abatimiento y llanto.

En relación a la conducta del acusado con el Guardia Civil D. Victoriano Carmelo :

9°.- Que en fechas no determinadas, pero concentradas en el periodo comprendido entre el 22 de julio de 2012, cuando el Brigada Jacinto Torcuato se incorporó a la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense, hasta el momento en que el Guardia D. Victoriano Carmelo interpuso su denuncia, el 4 de marzo de 2015, el citado Suboficial en las dependencias de la Unidad, dirigió frases y protagonizó actitudes en relación con el citado Guardia que se detallarán a continuación.

10º.- Que cuando el Brigada se incorporó al destino de la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense, dispuso que el programa informático de registro de correspondencia que se encontraba instalado en el ordenador que correspondía al Brigada como Jefe de dependencia, se instalase en el ordenador del Guardia D. Victoriano Carmelo , para lo cual se dio aviso a los servicios informáticos del GATI, que así lo hicieron.

11º .- Que en el mes de diciembre de 2012, como acababa el cómputo de horas trimestrales y el Guardia Victoriano Carmelo no llegaba al número requerido, avisó al Brigada, para que le pusiera más horas de servicio hasta completarlas, revisándolo este a última hora y poniéndole servicio a mayores un sábado por la mañana del último fin de semana de diciembre, en concreto el día 29 y además horas de servicio el día 31 de diciembre por la tarde, cuando ya había prestado servicio por la mañana. Ante esta situación el Guardia Victoriano Carmelo se dirigió al Capitán de la Compañía quejándose de la designación de servicio para ese día, diciéndole el Oficial que no hiciera las horas que se le habían fijado para la tarde del 31 de diciembre de 2012.

12° .- Que durante los actos de la Patrona de la Guardia Civil que tuvieron lugar en la Comandancia de Ourense en octubre de 2013, el Guardia Victoriano Carmelo participó los cuatro días que se fijaron en los ensayos, acudiendo al terminar a la Oficina de la Plana Mayor y coincidiendo con el Brigada Jacinto Torcuato , este no le comunicó ningún cambio de servicio que le afectara. No obstante cuando acudió a trabajar el día 14 de octubre de 2013 a las 07:30 de la mañana, el acusado, cuando llegó a las dependencias a las 08:00 horas, le dijo que ¿qué hacía allí?, que le correspondía descanso, no habiéndole avisado del cambio de servicio, yendo el guardia Victoriano Carmelo a ponerlo en conocimiento del Capitán de la compañía para quejarse de la situación y prestando servicio ese día.

13°. - Que entre enero y febrero de [de] 2015 en diversas ocasiones el Brigada Jacinto Torcuato tiró encima de la mesa del puesto de trabajo del Guardia D. Victoriano Carmelo en su presencia papeles oficiales, de malos modos, para que los despachara o corrigiera si habían sido devueltos por el Capitán de la Compañía, diciéndole "esta es la mierda de trabajo que haces", "si fueras honesto te quedabas en casa" o "esto lo vamos a acabar en el Juzgado". Las referencias a que el trabajo del Guardia Victoriano Carmelo "era una mierda" se produjeron en diversas ocasiones.

14º.- Que el Guardia D. Victoriano Carmelo se quejaba continuamente de lo que consideraba que era una carga de trabajo excesiva para su persona y la Guardia Salome Macarena , achacando y reprochando al acusado que les entregara el trabajo para su despacho cuando estaban a punto de vencer los plazos para la tramitación de los asuntos, repercutiendo en que tuvieran que hacer el trabajo muy deprisa y con gran presión y estrés. De esta situación sobre organización del trabajo que él consideraba mejorable y estresante para su persona, dio cuenta a los sucesivos Capitanes de la Compañía

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El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Brigada de la Guardia Civil, D. Jacinto Torcuato como autor responsable de un delito consumado de "ABUSO DE AUTORIDAD", en su modalidad de trato degradante a inferior, cometido en la persona de la Guardia Civil Dª. Salome Macarena , previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , con la concurrencia de la atenuante analógica por dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.7ª en relación con la 6ª del mismo artículo del Código Penal , por méritos del Sumario n° 41/02/15, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISION, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo que el de la principal, sin que sean de exigir responsabilidades civiles.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Brigada de la Guardia Civil, D. Jacinto Torcuato con todos los pronunciamientos favorables, como autor responsable del delito consumado de "ABUSO DE AUTORIDAD", en su modalidad de trato degradante a inferior, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular en nombre y representación del Guardia D. Victoriano Carmelo .

OTROSI DECIMOS: Se ordena por la Sala que por la Secretaría Relatoría de este Tribunal se proceda a la deducción de los testimonios de particulares precisos de las actuaciones y de esta sentencia, para su remisión al Mando de la Guardia Civil con competencia sancionadora en vía disciplinaria sobre el acusado, para la eventual valoración de la conducta de este en relación con los hechos protagonizados y declarados probados en el ordinal 13° deI apartado de hechos probados de la presente resolución, por si fueran susceptibles de corrección, en su caso, en dicha vía

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Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del Brigada de la Guardia Civil condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Cuarto el 8 de junio de 2017, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia en base a tres motivos, a saber, por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , incluyendo el derecho a la presunción de inocencia; por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley Penal Adjetiva, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto el artículo 106 y concordantes del Código Penal Militar ; y por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley procesal criminal , al entender que existe error de hecho y en la apreciación de la prueba.

En virtud de Auto de 12 de junio de 2017, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado Recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma, en el ejercicio de sus respectivos derechos, en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, dada la clara vulneración del artículo 24, apartados 1 y 2, incluyendo el derecho a la presunción de inocencia, de la Constitución Española de 1978 , en relación además con los artículos 743 , 788 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que no le consta a la parte la existencia de grabación en soporte audiovisual de las sesiones del juicio, pues la grabación que le ha sido facilitada carece de imágenes, el audio no está completo y el acta resulta completamente ilegible.

Segundo .- Por el cauce que autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al haberse aplicado incorrectamente el artículo 106 y concordantes del Código Penal Militar , ya que no concurre en el caso el mínimo de gravedad necesario para apreciar trato degradante.

Tercero .- Por la vía que habilita el artículo 849.2º de la Ley Penal Rituaria, por infracción de Ley, al entender que existe «error de hecho y en la apreciación de la prueba» -sic.- basado en documentos que obran en autos, las declaraciones efectuadas, que demuestran la equivocación del juzgador.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ecxmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas, interesa la desestimación de la totalidad de las pretensiones casacionales incluidas en los tres motivos del recurso, y por ende de este, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia recurrida al ser plenamente ajustada a Derecho.

Mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2017 se dio traslado a la parte recurrente del escrito de oposición presentado por el Ministerio Fiscal para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente respecto al mismo, habiendo transcurrido dicho plazo sin que la parte antes citada hubiere evacuado dicho trámite, por lo que se tuvo por precluido el mismo.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 24 de octubre de 2017 se señaló el día 14 de noviembre siguiente, a las 12:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha de 16 de noviembre de 2017, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

En el primero de los motivos en que, según el orden de interposición de los mismos, articula la parte su impugnación, y al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -precepto este último de que la recurrente hace cita expresa, en contra de lo que en su, por otro lado cuidado, escrito de oposición, asevera el Excmo. Sr. Fiscal Togado-, se queja aquella de haberse incurrido por la Sentencia de instancia en infracción de precepto constitucional dada la, a su juicio, clara vulneración de los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución , que aduce de manera puramente retórica, incluyendo la cita, no menos genérica, del derecho a la presunción de inocencia, en relación, además, con los artículos 743 y 788 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciendo posteriormente, a lo largo del desarrollo del motivo, mención a los derechos a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a utilizar los recursos, y al de defensa, que entiende vulnerados, en síntesis, por el hecho de que solo hay grabación audio, es decir, de sonido, del acto del juicio oral -e, incluso, esta grabación de audio, según manifiesta, resulta difícil de escuchar y no está completa, pues la declaración del guardia civil Teodoro Vicente , archivo 41.02.15.2, es incompleta-, careciéndose de grabación de imágenes, lo que, a su entender, le genera una rotunda indefensión, habiéndosele, a mayor abundamiento, entregado un acta manuscrita que, a lo largo del desarrollo del motivo, califica de completamente ilegible, confusa y difícil de leer, por todo lo cual viene a concluir que habiéndole vulnerado su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a utilizar los recursos, entiende que procede decretar la nulidad de lo actuado, procediendo a la celebración de un nuevo juicio oral.

Con carácter previo, y en orden a proceder al análisis del motivo, lo primero que hemos de poner de manifiesto es que en el mismo se invocan, de una forma totalmente inconcreta, los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución , sin precisar, al menos en su planteamiento inicial, el específico derecho fundamental vulnerado, conteniéndose, tan solo, en ese inicial planteamiento, una mención expresa al derecho esencial a la presunción de inocencia, del que, sin embargo, nada se dice en el posterior desarrollo del motivo, que, como hemos señalado, se basa en una supuesta vulneración del derecho a la defensa o de la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a utilizar los recursos

A estos efectos, hemos de partir del hecho de que, en contra de lo que afirma la parte, además del acta manuscrita del juicio oral, obrante a los folios 1.235 a 1.272 de las actuaciones, con las firmas de los intervinientes, existe una reproducción mecanográfica de la misma, que obra a los folios 1.301 a 1.319 de los autos -escritos por anverso y reverso-, en la que se vuelca la primera, extendida, por procedimientos informáticos o mecanográficos, por la Sra. Secretaria Relatora del Tribunal sentenciador que asistió al acto de la vista, en la que, en los términos que al efecto prescribe el apartado 5 del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se transcribe el acta que fue elaborada de forma manuscrita por dicha Secretaria Relatora.

En consecuencia, no estamos, en contra de lo que afirma la recurrente, ante un acta manuscrita, ilegible o de difícil o confusa lectura, sino, por el contrario, extendida a máquina y perfectamente legible.

Y, en segundo lugar, hemos también de reseñar que no le consta a esta Sala la existencia de un soporte grabado no ya visual sino ni siquiera de audio de las sesiones del juicio oral, ninguno de los cuales se acompaña a los autos, debiendo, a tal efecto, recordar que en el citado acta mecanografiada de la vista consta, al folio 1.301, que el «Letrado Defensor solicita la grabación de la vista de acuerdo a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como no es posible manifiesta su protesta por ello».

En cuanto a la inexistencia de grabación en soporte audiovisual de las sesiones del juicio oral, es decir, de la carencia de imágenes y sonido del mismo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Andersson contra Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Fejde contra Suecia ; 9 de julio de 2002, caso P. K . contra Finlandia; 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen contra Finlandia; 6 de julio de 2004, caso Dondarini contra San Marino; 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia; y 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia-, que por la parte que recurre se trae a colación, se refiere a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia, lo que no es aplicable al caso.

En efecto, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 120/2009, de 18 de mayo -en la que se traen a colación y analizan las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se citan por la parte-, en su Fundamento Jurídico 1, acota el objeto de la misma a «las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un Tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un Tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral- puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto», lo que, como hemos dicho, nada tiene que ver con el asunto ahora objeto de debate, concretando aquella STC 120/2009, de 18 de mayo , en su Fundamento Jurídico 6, que «advertido que en el presente caso la revocación de la Sentencia absolutoria ha estado acompañada de un pronunciamiento de condena sustentado en una valoración directa de pruebas de carácter personal que ha propiciado una modificación del relato de hechos probados, debemos examinar la cuestión que confiere singularidad al presente recurso de amparo, esto es, la referida a si las garantías de inmediación y contradicción han quedado colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal - incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por [la] imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64). Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente STC 16/2009, de 26 de enero (FJ 5.b), tal déficit de inmediación viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente [como lo es, sin duda, la grabación audiovisual] que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma. Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 6.b). En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. c. Suecia , §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia , § 29, admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos -tales como "la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable"-, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado. En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 de la Ley de enjuiciamiento criminal ) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista», aseverando en el Fundamento Jurídico 7, en relación al concreto caso enjuiciado, que «en el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal se sostenía que el Juez a quo había incurrido en error al valorar las declaraciones prestadas en el juicio oral, suscitándose tanto cuestiones de hecho como de Derecho afectantes a la culpabilidad o inocencia de los acusados, quienes en el acto del juicio negaron haber cometido los hechos de los que se les acusaba. La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos. Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE », y concluyendo, en el Fundamento Jurídico 8, que «la declaración de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ha de ir acompañada, en el presente caso, de la declaración de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al igual que hemos hecho en ocasiones similares (SSTC 167/200, de 18 de septiembre, FJ 12; 197/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 4 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 4 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 6 ; 50/2004, de 30 de marzo, FJ 4 ; y 168/2005, de 20 de junio , FJ 4) puesto que las actuaciones ponen de manifiesto, tal como se ha expuesto con mayor detalle en los antecedentes, que la única actividad probatoria desarrollada sobre los hechos por los que fue condenado el recurrente fue de carácter personal, consistente en las declaraciones testificales y de los acusados, siendo así que la ponderación de dichos medios de prueba no estuvo rodeada de las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, por lo que la Sentencia condenatoria carece de soporte constitucionalmente apto para enervar la presunción de inocencia».

En su Sentencia 55/2015, de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional abordó la cuestión de las deficiencias de la grabación audiovisual. En el recurso de amparo al que el Juez de la Constitución dio respuesta se alegaba como motivo la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución en dos de sus vertientes, a saber, la del derecho a no padecer indefensión y la del acceso a la doble instancia penal, atribuidas ambas a la falta de grabación de una de las sesiones de la vista oral en la que se practicó prueba pericial que el recurrente calificaba de descargo y relevante, y no pudo utilizar en apelación.

La aludida STC 55/2015, de 16 de marzo , en su Fundamento Jurídico 2, señala, respecto a la relevancia de la documentación de la vista en relación a la presunción de inocencia y a otras garantías del proceso, que «a) La actividad de documentación de las actuaciones de un proceso, como se sabe, queda encomendada en nuestro ordenamiento jurídico al Secretario judicial ( arts. 454.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ); 148 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ); y 6 del Reglamento orgánico del cuerpo de Secretarios Judiciales, aprobado por Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre quien recibe la ayuda del personal perteneciente al cuerpo de Auxilio Judicial en la custodia de las actuaciones escritas y en la comprobación del correcto funcionamiento de los medios técnicos que han de registrar actos orales [ art. 478, letras d ) y f) LOPJ ], sin perjuicio de la supervisión última que, como cualquier otra actividad desarrollada dentro del órgano judicial, le corresponde a su titular ( art. 165 LOPJ ). El producto de esa actividad de documentación se configura como fuente auténtica de la realidad de lo actuado, gracias a la fe pública emanada del Secretario Judicial, quien a tal efecto deja "constancia fehaciente" de lo que presencia ( arts. 453.1 LOPJ ; 145.2 LEC y 5 del Reglamento orgánico del cuerpo de Secretarios Judiciales). De este modo, respecto de las actuaciones testimoniadas por este último hemos dicho que "resulta correcto el adagio quod non est in actis, non est in mundo , es decir, lo que no está en las actuaciones, no existe" ( STC 32/1999, de 8 de marzo , FJ 5). Tal afirmación no obsta, sin embargo, cuando resulta preciso, a la eventual integración de los datos faltantes en ese soporte, con otros medios de prueba ( ATC 167/2000, de 7 de julio , FJ 1); o al propio control de lo que haya sido certificado ( ATC 152/2004, de 27 de abril , FJ 1). b) Respecto a la relevancia que la documentación de las actuaciones reviste en el proceso penal, debe señalarse que el art. 230 LOPJ , en su redacción original de 1 de julio de 1985, ya contemplaba el posible uso de "cualesquiera medios de documentación y reproducción" de las actuaciones judiciales, siempre que ofrezcan garantías de autenticidad; precisando la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, cuyo art. 8.2 modificó dicho precepto, que los Juzgados y Tribunales pueden valerse para aquel fin, de "medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos". En desarrollo de esta previsión general, la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000 fue la primera en implantar para los procesos civiles el registro de las vistas y comparecencias, "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen", bajo custodia del Secretario judicial ( art. 147). La Ley 13/2009, de 3 de noviembre , "de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial", ha extendido la obligatoriedad del registro audiovisual de los actos orales a los demás órdenes de jurisdicción, modificando las respectivas leyes procesales. En lo que aquí específicamente importa, que es la grabación de la vista oral en los procesos penales [ art. segundo, apartado 95, de la Ley 13/2009 , que reforma a tales efectos el art. 743 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) -el esquema regulador, en todo caso, se reitera en las normas relativas a los demás órdenes-], se dispone que si el Secretario Judicial cuenta con los medios tecnológicos necesarios, "garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías", lo que hace innecesaria su presencia en la Sala así como de tener que levantar acta, salvo ciertas excepciones ( art. 743.2 LECrim ). De no disponer de firma electrónica o sistema equivalente, el Secretario debe redactar acta sucinta con los datos identificativos mínimos de la sesión, ex art. 743.3 LECrim ("número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte"). El levantamiento de acta detallada de la vista se convierte por tanto en un supuesto de excepción, que se emplea únicamente cuando la grabación no resulta posible y tal eventualidad es conocida antes o en el momento de abrirse la sesión, en cuyo caso el acta del Secretario habrá de recoger "con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas" ( art. 743.4 LECrim ). Al margen de su extensión, el acta ha de levantarse siempre "por procedimiento informático", salvo que el órgano judicial carezca de tal medio técnico ( art. 743.5 LECrim ). Con estas previsiones legales, el soporte de grabación audiovisual ha venido a desplazar al acta escrita como medio de documentación de las actuaciones orales en todos los órdenes de la jurisdicción, superando las tradicionales limitaciones de esta última. Interesa añadir, en fin, que la misma Ley 13/2009 modificó también el apartado 6 del art. 788 de la LECrim , a fin de prever que en el proceso abreviado -por cuyo cauce, recordemos, se sustanció la primera instancia del proceso seguido contra el recurrente-, "cuanto se refiere a la grabación de las sesiones del juicio oral y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743 de la presente Ley ". c) La doctrina de este Tribunal ha resaltado la importancia de la documentación de la vista en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ): "El control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que ... ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente" ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3 ; 140/1991, de 20 de junio, FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3 , y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 3. En el mismo sentido, STC 22/2013, de 31 de enero , FJ 4). Esta doctrina, dictada a propósito del acta escrita, resulta predicable sin dificultad dialéctica alguna a la grabación audiovisual como soporte de documentación», añadiendo, finalmente, que «también la actividad de documentación de la vista reviste importancia para comprobar el cumplimiento de otras garantías del proceso penal, ya no vinculadas al resultado de la prueba sino a la alegación de las pretensiones deducidas. Así, el derecho a la correlación entre acusación y defensa respecto de la Sentencia, en cuanto al enjuiciamiento del hecho punible (principio acusatorio, art. 24.2 CE ), y el deber de congruencia de la Sentencia (derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE ) en cuanto al objeto de la acción civil acumulada, donde este Tribunal ha dicho por ejemplo: "Como acertadamente le indicó al recurrente el Juez de apelación, y en este mismo sentido se han pronunciado el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, ha de estarse a lo que el acta dice y a lo que no dice ( STC 118/1991 , por todas), y en este caso no dice que, en el acto del juicio, tuvieran lugar las alegaciones que ahora pretende hacer valer" ( STC 307/1993, de 25 de octubre , FJ 2). Según se evidencia de lo expuesto, debe concluirse que la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero , FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso».

Por su parte, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo adoptó, con fecha 24 de mayo de 2017, un acuerdo, relativo al «alcance que tienen las deficiencias en la documentación del juicio oral y su repercusión en el derecho de defensa en el ámbito del recurso de casación»-, en el que decidió que «el actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución».

Por su parte, el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sienta que «1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. 2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente. 3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. 4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas. 5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes».

A tal efecto, la reciente Sentencia 529/2017, de 11 de julio -R. 1736/2016-, de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal , afirma, en el Tercero de sus Fundamentos de Derecho, respecto a la documentación de las sesiones del juicio oral en el sumario -y también para el procedimiento abreviado por la expresa remisión del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - en los términos que establece el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que «la regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos, si bien se admite la combinación de grabación con acta escrita cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). Cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos (artículo 743.4), que solo podrá ser manuscrita cuando se carezca de aquellos. En cualquier caso, cuando el Secretario (ahora Letrado de la Administración de Justicia) no pueda contar con mecanismos de grabación o los disponibles no puedan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado, el acta ha de ser sometida al control de las partes, que podrán efectuar las reclamaciones que estimen pertinentes, y quienes firmarán la misma junto con el Tribunal», tras lo que añade que «la actual regulación del artículo 743 LECrim responde al diseño que impuso para todos los órdenes jurisdiccionales la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, "de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial", que potenció las competencias procesales de los Secretarios judiciales como cuerpo superior jurídico y moduló su actuación como fedatarios ante los nuevos avances tecnológicos. Una lógica inteligencia del artículo 743 LECrim [legal] obliga a concluir, de un lado, que nadie puede refrendar, cualquiera que sea la tecnología accesible, la autenticidad e integridad de una grabación hasta que ésta no ha concluido, de ahí que la validación por el Letrado de la Administración de Justicia debe producirse una vez el acto procesal ha terminado. Y de otro que, por muy avanzado que sea el sistema utilizado, si se pretende garantizar la integridad de lo grabado, es necesario que alguien, bien sea el Letrado de la Administración de Justicia o el personal que le auxilie en esa tarea, controle su adecuado funcionamiento. La experiencia demuestra que con frecuencia se producen déficits en la captación de imágenes y, sobre todo, de sonido. Un eficaz control durante el desarrollo de las sesiones permitiría detectar el problema y buscar la solución, tecnológica de ser de esta naturaleza la incidencia, o incluso de buenas prácticas (no es extraño que las deficiencias de sonido deriven de un inadecuado uso por parte de los intervinientes en el juicio de los micrófonos). En definitiva, contar con un sistema que no funciona adecuadamente es tanto como carecer de él, por lo que una vez constatada la imposibilidad de obtener una grabación de calidad, el escenario demanda la presencia del Letrado de la Administración de Justicia de acuerdo con lo previsto en los números 3 y 4 del citado artículo 743 LECrim y el correspondiente acta escrita. El funcionamiento de la Administración de Justicia no puede sustraerse del entorno en el que actúa y de sus avances, incluidos los tecnológicos. Solo desde esa óptica puede hablarse de una justicia moderna y de calidad. También resulta lógico que esos avances tengan su reflejo en el proceso en la medida en que puedan compatibilizarse con los derechos que el mismo concita. La videograbación es un privilegiado método de documentación en cuanto permite un reflejo fidedigno del desarrollo del acto procesal de que se trate. Ahora bien, a esa incuestionable ventaja se suman también ciertos inconvenientes. Los más relevantes [son] los que afectan a los derechos de las partes, como los que, motivados por fallos técnicos o por un inadecuado control humano sobre el sistema, frustran su propia finalidad (ese es nuestro caso). Ahora bien no son los únicos, la reproducción videográfica implica que cualquier revisión de lo realizado en un acto procesal conlleve idéntica inversión temporal que el desarrollo del acto que documenta, lo que desemboca en una ralentización del trabajo de jueces y tribunales, incluido el de esta Sala de casación cuando necesita consultar el correspondiente acta de juicio u otras actuaciones que no están documentadas por escrito. La ausencia, además, de adecuados mecanismos de indexación agravan las consecuencias cuando en la mayoría de los casos obligan a costosas labores de búsqueda y localización. Todo avance conlleva dificultades de implantación que es necesario afrontar con perspectiva de futuro. Ahora bien, cuando se ven afectados derechos fundamentales de los ciudadanos como el de tutela judicial efectiva en sus distintas vertientes, o la garantía de presunción de inocencia, es imprescindible minimizar los riegos hasta prácticamente erradicarlos. De ahí que, en tanto en cuanto no sea posible garantizar un óptimo funcionamiento del sistema que reduzca los errores a lo meramente anecdótico, es necesario intensificar las cautelas y compatibilizar los nuevos sistemas con otros que, sin frenar el avance tecnológico, garanticen los fines del proceso. En este contexto, el pasado 24 de mayo, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo: "1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución». En este caso, según se deduce de la diligencia de vista que extendió la Secretaria judicial (hoy Letrada de la Administración de Justicia) que remitía al artículo 743.2 LECrim y a lo dispuesto en la instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, la Sala donde había de celebrarse el juicio contaba con los medios tecnológicos necesarios para que aquella garantizara la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. Por ello, anunció al inicio de las sesiones del juicio oral, que éste se grabaría en soporte audiovisual y posteriormente en CD que constituiría a todos los efectos el "Acta de Vista", para acto seguido identificar a los miembros del Tribunal, a la representante del Ministerio Fiscal y al Letrado de la defensa. Lo que no aclara la diligencia es si finalmente quien la suscribió, iba a presenciar la vista o, por el contrario, hacía uso de la facultad que el mencionado precepto de la ley procesal le otorga en esos casos para ausentarse de la misma».

Y, por su parte, la Sentencia de la indicada Sala Segunda de este Tribunal Supremo 556/2017, de 13 de julio -R. 1528/2016 -, en sus Fundamentos de Derecho Segundo a Quinto, y en relación a la alegación del recurrente de que «el juicio plenario fue objeto de grabación videográfica como establece la ley, pero al proceder al visionado para la preparación del recurso de casación, tras solicitar copia del acta, se comprueba que existen "graves e incorregibles deficiencias" ya que la declaración de la testigo de cargo, Agueda Elvira ..., ha resultado "ininteligible, es más, inaudible" en la mayoría de sus extremos. Ante dicho evento la parte recurrente solicitó a la Sala entregase otra copia -pensando que era un defecto del copiado- o que se trascribiese por la Sra. Secretaria, pero al comprobar la existencia de tal deficiencia la Sala acordó enviar el acta al servicio informático para potenciar el sonido. Una vez devuelto el video y comprobando el recurrente que no se había corregido plenamente ese defecto, se solicitó que la Secretaria efectuara una transcripción, que fue denegada por la Sala mediante resolución recurrida en súplica, recurso que fue desestimado», lo que, «a juicio del acusado, le ha supuesto la producción de una indefensión al no poderse comprobar la corrección de la valoración de ese testimonio por parte de la Audiencia», considera que «al acusado no le asiste la razón. Así el auto de la Audiencia que resuelve la súplica de 14 febrero de 2016 dice: " examinada el acta videográfica, una vez ampliada su audición por los técnicos informáticos de esta administración, se comprueba que el volumen es suficiente y que las manifestaciones de la chica son comprensibles por lo que decae el argumento del primer motivo del recurso ". En cuanto al segundo consistente en infringir un acuerdo de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de julio de 2015 que decía "... con independencia de cómo los jueces de instrucción decidan documentar las diligencias de investigación que practiquen, si no se documentaran por escrito deberán ser transcritas antes de remitir la causa al órgano de enjuiciamiento". La Audiencia resuelve este punto alegando que de la simple lectura de ese acuerdo se desprende que no es de aplicación al caso, ya que se limita a los juzgados de instrucción», añadiendo que «por otra parte el sistema de declaración separada de la víctima (vídeo conferencia) se hizo así en evitación de que tuviera a la vista al acusado, eliminando su confrontación personal o visual, en aras a garantizar la incolumidad de la menor, dando a su vez cumplimiento al contenido actual de los artículos 448 y 707 L.E.Cr ., así como la L.O. de protección del menor de 15 de enero de 1996 y Estatuto de la víctima del delito (Ley 4/2015). A su vez la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. En ese sentido son de mencionar las SSTS 55/2015 de 16 de marzo y 464/2015 de 7 de julio que oportunamente invoca el Fiscal. En esta última resolución se dice: " la grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona la inmediación. En ningún caso la grabación del juicio implicaría que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia "» y que «el recurso no denuncia que la sentencia haya recogido o se haya basado a la hora de condenar en otras respuestas diferentes a lo manifestado por la menor en el acto del juicio, es decir, no se han recogido en la sentencia o se han valorado manifestaciones que no hizo la menor; ello no se cuestiona; solo se aduce el fallo del sonido sin más , lo que en sí mismo no implica infracción de derechos fundamentales, si todas las partes conocen, de un modo u otro, su contenido. Esta Sala de casación ha podido analizar la grabación, después de realizada la intensificación del sonido por los técnicos en la materia a instancias del Tribunal sentenciador, y en ella se comprueba perfectamente que el problema de audición solo fue referido a una grabación (la de la víctima), y solo a un aspecto, las respuestas de la menor a las preguntas de las partes, grabación que se hizo técnicamente por videoconferencia, fuera de la Sala de Audiencia, conforme a las normas ya citadas de protección de los testigos menores, observándose que después de las correcciones todavía se detectaban reverberaciones de la voz o resonancias que hacían que la voz de la menor no se acabara de entender. Eso sí, se pudo comprobar que tanto el Tribunal sentenciador, como la acusación particular, el Fiscal y desde luego la defensa, pudieron percatarse de forma íntegra y clara del testimonio de la ofendida; el propio letrado de la defensa realizaba anotaciones sobre dicho testimonio. De la grabación solo se evidenciaba que la menor respondía a las preguntas, pero no se entendían sus contenidos. El problema de audición, por tanto, no se planteó en la percepción de la voz en la sala de audiencia, sino en su incorporación a la grabación de la vista. Ello nos permite concluir que el juicio oral en la instancia y la audiencia de la testigo fue plena y completa, por lo que a la vista del principio de inmediación, la valoración de una prueba personal en esta fase fue válida y rodeada de todas las garantías legales y constitucionales. Esta idea viene a confirmarla una reciente sentencia de esta Sala, 747/2016 de fecha 17 de enero de 2017 , en cuyo fundamento 6º se planteaba la misma cuestión: que no resultaba audible el acta levantada con ocasión de la celebración del juicio oral. En ella nos decía, entre otras cosas, que esta Sala ha llegado a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, pero este no es nuestro caso en que la grabación existe. Sobre este particular realiza las siguientes afirmaciones que resultan de interés transcribir: " ...... Cualquier defecto en la grabación no ha de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato o de una desapercibida utilización inadecuada -puntual o permanente- de los micrófonos de grabación empleados por quienes intervienen en el acto del juicio oral, es evidente que no podrán impulsarse medidas correctoras, ni mecanismos subsidiarios, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio. No obstante, por más que en todos esos casos el defecto se proyecte sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni modifica su naturaleza o límites, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que sugiere el presente recurso ". La sentencia sigue diciendo " .... la imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2-12 ). Resulta también evidente que la sentencia se construye sobre el conocimiento que el Tribunal obtiene con ocasión de la prueba practicada a su presencia. Hemos declarado además que sólo en aquellos casos en que se revelen en el acta hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1-2 , con cita de la sentencia 1403/2003, de 29-10 ), si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas por los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31-10 ) "», concluyendo, antes de dar por terminado el examen de esta cuestión, que «es oportuno extraer alguno de los criterios manejados por el Tribunal Constitucional y esta Sala, para dar respuesta a las anomalías referidas a las deficiencias insolubles de la grabación del juicio oral (véanse entre otras S.T.C. 55/2015 de 26 de enero ; SS.T.S. 1001/2009 de 1 de octubre, 707/2010 de 7 de julio, 46/2012 de 25 de enero, 503/2012 de 5 de julio, 26/2015 de 26 de enero, 464/2015 de 7 de julio, 711/2016, 1000/2016 de 17 de enero y 41/2017 de 31 de enero, etc.). En los criterios destacados podemos resumir: 1) La nulidad de actuaciones ante tales deficiencias debe ponderarse debidamente, en tanto se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva. 2) La parte debe justificar una indefensión material y no una simple enunciación de un vicio de grabación. 3) No cabe invocar en casación una alegación genérica de indefensión por deficiencias en la grabación, sino que el recurrente debe concretar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio. 4) Las deficiencias en la grabación del juicio no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia con las garantías que proporciona el principio de inmediación. 5) La deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso. Sobre esos criterios esta sala, en Pleno no jurisdiccional de 24 de mayo de 2017 concluyó: 1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. 2. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el art. 743 L.E.Cr ., la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 3. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que generen indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución. Trasladando lo hasta ahora dicho al caso que nos concierne, el recurrente en el motivo 2º, páginas 4 y 5 de su recurso, se queja por haber sido vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, produciendo indefensión "puesto que la defensa no puede hacer ver en el recurso los errores cometidos por la enjuiciadora al interpretar la declaración de la principal testigo de cargo, ni la Sala que haya de conocer de este recurso comprobar si lleva o no razón con dicha denuncia". El recurrente incurrió, utilizando términos genéricos, en inconcreción o indeterminación. Éste debió precisar en qué punto le afectaba a su derecho de defensa el testimonio en el juicio oral de la ofendida. Las respuestas de la menor a las preguntas que se le formularon las pudo oír perfectamente el Tribunal, la acusación particular y el Fiscal, y todos ellos podrían haber replicado u ofrecido la condigna respuesta. No concreta una indefensión material fruto de una errónea interpretación del Tribunal cuyo criterio, dicho sea de paso, es prevalente por la influencia del principio de inmediación. La Audiencia valoró positivamente el testimonio de la menor (según expresa en la sentencia), en la línea precisa y acorde con lo que había declarado previamente en instrucción (persistencia en la incriminación), donde evacuó dos declaraciones ante la judicial presencia en días diferentes y de ellas existe constancia en autos. A la vista de tal doctrina y en evitación de sucesivas deficiencias, que podrían afectar al derecho de defensa, en lo referente a la grabación de juicios orales y especialmente a la incorporación de lo grabado por videoconferencia, se hace preciso poner de manifiesto el problema a los órganos de las administraciones encargados de resolverlo (Ministerio de Justicia y Comunidades Autónomas con competencias en el suministro de medios materiales a los Juzgados y Tribunales). También resulta de interés comunicar a las Audiencias provinciales a través del Consejo General del Poder Judicial, que los Letrados de la Administración de Justicia se aseguren de que la grabación del juicio ha tenido efectividad, en evitación de nulidades y repeticiones de juicio, con posible responsabilidad de los órganos encargados de garantizar una correcta grabación».

En el caso que nos ocupa, el acta del juicio oral se extendió de forma manuscrita por la Sra. Secretaria Relatora, obrando a los folios 1.235 a 1.272, apareciendo leída y suscrita por el Iltmo. Sr. Auditor Presidente del Tribunal, el Sr. Fiscal, las Acusaciones Particulares, el Sr. Letrado Defensor y la Sra. Secretaria Relatora -folio 1.272 vuelto- y, a continuación, a los folios 1.301 a 1.319, escritos por anverso y reverso, consta, como antes hemos dicho, un acta mecanográfica del juicio oral -folios 1.301 a 1.319 de los autos, escritos por anverso y reverso- extendida, por procedimientos informáticos, por la Sra. Secretaria Relatora del Tribunal sentenciador que asistió al acto de la vista, en la que, en los términos que al efecto prescribe el apartado 5 del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se transcribe el acta elaborada de forma manuscrita por dicha Secretaria, que finalmente certifica -folio 1.319 vuelto- que «concuerda fielmente con la original tomada a mano personalmente en el acto de la Vista Oral del procedimiento Causa nº 41/02/15 celebrada los días 26 y 27 de abril de 2017 y que obra unida a las actuaciones con la firma de los intervinientes. Doy fe».

Es, pues, atendiendo a las circunstancias del caso como ha de constatarse si se ha producido o no la indefensión que se alega por la parte recurrente.

En el concreto supuesto que nos ocupa, en relación al déficit que, según afirma la parte que recurre, se observa en la declaración testifical del guardia civil don Teodoro Vicente contenida en soporte de audio, lo primero que hemos de poner de relieve es que no le consta a esta Sala la existencia de dicho soporte.

Aunque en el escrito de formalización del recurso hace la representación procesal del recurrente repetida alusión a un soporte de audio, especificando la hora, minuto y segundo en que se llevan a cabo ante la Sala sentenciadora determinadas actuaciones, es lo cierto que, como hemos adelantado, en el acta manuscrita -suscrita por, entre otros, el Letrado Defensor del Brigada hoy recurrente- y en la transcripción mecanografiada de la misma -folio 1.301-, consta que «Letrado Defensor solicita la grabación de la vista de acuerdo a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como no es posible manifiesta su protesta por ello», lo que aboca a entender que no hubo grabación ni en vídeo ni en audio, por no ser ello posible.

En todo caso, y a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, estimamos que tal eventual déficit no comportaría merma alguna del derecho de defensa del recurrente, en cuanto que la testifical del guardia civil don Teodoro Vicente por videoconferencia -que se grabó deficientemente según la parte, grabación que no consta unida a los autos y que, según el acta, no se produjo por no ser posible- no solo aparece documentada en la detallada y prolija acta escrita levantada por la Sra. Secretaria Relatora sino que, a la vista de su contenido, no afectó de manera determinante a los hechos que sustentaron la condena del recurrente, que quedaron constatados a través de numerosos otros medios probatorios cuya valoración no se vio afectada por aquella, por lo que no puede estimarse ocasionada la indefensión que la parte aduce.

A este efecto, como dice la antealudida Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo 529/2017, de 11 de julio -R. 1736/2016 -, en su Fundamento de Derecho Cuarto, con razonamiento extrapolable al supuesto de autos, «esta Sala de casación también se ha pronunciado sobre la cuestión. Ya dijo la STS de 26 de abril de 1989 que "la sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula". Más recientemente, tras la reforma del artículo 743 LECrim por la Ley 13/2009 y el uso generalizado de los sistemas de la grabación de imagen y sonido en los tribunales, han sido varios los casos en los que las deficiencias de distinta índole en los soportes que documentaban el acto han sido motivo de queja casacional. A partir de la idea nuclear de que el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, ha entendido esta Sala, en línea con el Tribunal Constitucional, que no toda infracción de la[s] normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional. Es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa. De este manera, en supuestos en que por fallos en el sistema no ha sido posible contar con una reproducción completa y audible del desenlace del juicio, ha descartado tal tipo de indefensión cuando las partes tuvieron a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS 1001/2009 de 1 de octubre ; 707/2010 de 7 de julio ; 46/2012 de 25 de enero ; STS 503/2012 de 5 de junio ; 26/2015 de 26 de enero ; 711/2016 de 21 de septiembre o 41/2017 de 31 de enero ). La STS 464/2015 de 7 de julio que resolvió en un supuesto en el que no existía acta del Secretario respecto a la parte del juicio que no había sido grabada (la declaración del acusado y las de dos policías), rechazó la transcendencia constitucional de tal defecto en cuanto que la condena se había basado en otras pruebas. Y en sentido similar, la STS 1000/2016 de 17 de enero , también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las prueba hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal».

En el caso que nos ocupa es cierto que no figura en los autos grabación alguna del juicio oral, tal y como, según el acta del mismo, resulta, por lo que no se grabó ni la declaración del guardia civil Teodoro Vicente , que fue prestada por videoconferencia en el acto del juicio oral -que, según la recurrente, resulta inaudible en algunos de sus extremos o pasajes- ni ninguna otra; pero no lo es menos que en la transcripción mecanográfica del acta de la vista esa concreta declaración figura a los folios 1.316 y vuelto, desprendiéndose de la misma, indubitablemente, las respuestas del testigo, guardia civil Teodoro Vicente , a las preguntas que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal -«con Salome Macarena era amiga, no como tal, compañeros y un poco más allá, porque prepararon oposiciones juntos y estuvieron en la misma promoción. Solo eso; si es cierto que él y Ofelia Zaida iban a tomar café con Salome Macarena y Victoriano Carmelo ; coincidían en horario e iban juntos; el Sargento de intervención le dijo que no parecía bien que fuesen a llamar a la ventana de la Plana; lo de las tetitas, bragas y eso se lo dijo Salome Macarena pero fecha no recuerdo y fue antes de poner la denuncia, eso sí; nunca escucho al Brigada comentarios o comportamiento sexuales para Salome Macarena ; el no vio que estuviese agobiada, vejada ...; Victoriano Carmelo tampoco dijo nada de que el Brigada hiciese comentarios sexuales; el agobio era por un tema laboral, así lo relacionó él con temas laborales; Salome Macarena comentó que una vez el Brigada dijo que con ese culo no llevas bragas o algo así pero nada más; a él le extrañó que el Brigada no fuese a tomar café a partir de una fecha. Al principio iba muchas veces; la orden de que no fuesen él y Ofelia Zaida a la oficina de Salome Macarena fue motivo para no ir a tomar café con el Brigada, no sé si exactamente fue esa orden. Si es cierto que él después dejó de ir a llamarles y el Brigada dejó de ir a tomar café»-, por los Letrados Bande -«se ratifica en la declaración, atestado en dependencia de la Plana de Orense el 06/03/15; dijo que Salome Macarena comentó que le estaban tirando los tejos y que si llevaba bragas y que vaya tetitas tienes; dijo que también la notó bastante afectada; ratifica en todo eso que dijo. Cuando ella comentó eso sí la notó decaída»- y Leandro Daniel -«si tomaba café con Salome Macarena y Victoriano Carmelo . Si comentaron que no estaban cómodos en el trabajo con el Brigada que el ambiente no era bueno; no recuerda si comentaron hechos concretos. Tenían desgana por el mal ambiente; a Victoriano Carmelo no puede determinar si le vio especialmente agobiado. Tomaban un café rápido y tampoco hablaba de todo. Después él ya cambió de negociado; tomaban café poco tiempo, 10 ó 15 minutos dependía el día»- y por el a la sazón Defensor del hoy recurrente -«él nunca presenció nada de acoso ni nada -Dice Letrado que en la declaración dijo que a Salome Macarena "le precisa" que le estaban tirando los tejos[-]. No lo recuerdo, ese tema es percepción de ella; aproximadamente podemos hablar febrero 2015 cuando ella le comentó los hechos. E[s]n esas fechas si la notó afectada y alicaída. Antes no tanto; Salome Macarena comentó que él dijo que tuvo una relación con una joven; refiriéndose a que la diferencia de edad no era importante. Fue Salome Macarena la que dijo esto, se deduce de la conversación. El mismo lo deduce si lo que dice el Brigada es eso. Él desde luego no lo concluye; Salome Macarena y Victoriano Carmelo no tenía buena relación con el Brigada y él piensa que por motivos laborales; cuando tomaban café todos juntos al principio (con el Brigada), él nunca observó nada raro, en ese contexto. Él no sabía lo que pasaba en la oficina. El no presenció ningún hecho delictivo. Por eso no dio cuenta de nada; no recuerda que dijese que con la llegada del Brigada haya aumentado su carga de trabajo»-.

En consecuencia, dado que, por razones que no constan -y, desde luego, no imputables al recurrente-, no se ha llevado a cabo la deseable grabación audiovisual de la deposición testifical por videoconferencia del guardia civil Teodoro Vicente -ni de ninguna otra, pues no consta unido a las actuaciones soporte alguno en tal sentido-, hemos de proceder a analizar su incidencia en el derecho que se dice vulnerado.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional - STC 55/2015, de 16 de marzo- y de la Sala Segunda de este Alto Tribunal -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 24 de mayo de 2017 relativo al «alcance que tienen las deficiencias en la documentación del juicio oral y su repercusión en el derecho de defensa en el ámbito del recurso de casación»-, si bien el levantamiento de acta detallada de la vista se convierte en un supuesto de excepción, solo para cuando la grabación de la misma no resulte posible y tal eventualidad sea conocida antes o en el momento de abrirse la sesión -como ocurrió en el caso de autos-, en tal caso el acta del Secretario habrá de recoger, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, habiendo de levantarse siempre, al margen de su extensión, por procedimiento informático, salvo que el órgano judicial carezca de tal medio técnico

A tal efecto, la conclusión a que aboca el examen de lo acaecido no es, ni por asomo, y como pretende la parte que recurre, la inexistencia de acta que documente el juicio, pues tal acto, a pesar de no haber quedado debidamente documentado en soporte audiovisual, lo ha sido, en su absoluta integridad, por acta manuscrita extendida por la Sra. Secretaria Relatora, que, en contra de lo que afirma la parte, resulta perfectamente legible dado que su contenido, según hemos visto, se transcribe y certifica por la indicada fedataria, acta en la que, con más que suficiente detalle y amplitud, se vuelca el contenido esencial de la testifical prestada en el acto del juicio oral por el guardia civil Teodoro Vicente , testifical que, de otro lado, a la vista del fundamento de convicción de la Sentencia impugnada, no ha sido, ni mucho menos, el único -ni siquiera el principal- medio de prueba tenido en cuenta por la Sala sentenciadora a la hora de determinar los hechos que declara probados y la participación en ellos del recurrente, por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado a este.

En el caso de que no se disponga, como parece ser que era el caso al momento del inicio de la vista oral, de sistema de grabación, el levantamiento de acta detallada de la vista se convierte, por tanto, en un supuesto de excepción, que se emplea únicamente cuando la grabación no resulta posible y tal eventualidad es conocida antes o en el momento de abrirse la sesión, en cuyo caso el acta del Secretario habrá de recoger con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, debiendo levantarse siempre el acta por procedimiento informático, salvo que el órgano judicial carezca de tal medio técnico.

Y, por otra parte, no determina la recurrente que el contenido concreto de la prueba testifical de que se trata hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ella el Tribunal sentenciador, ni sostiene que la declaración de mérito abarcara extremos esenciales no contemplados por la Sala de instancia.

En el supuesto que nos ocupa la Sala sentenciadora basó, esencialmente, su convicción respecto a los hechos que declaró probados y la culpabilidad del acusado en el testimonio de la víctima, guardia civil doña Salome Macarena y de otros testigos directos, como los guardias civiles don Victoriano Carmelo y doña Ofelia Zaida , así como el propio don Teodoro Vicente , este siempre como testigo de referencia, salvo en relación a los hechos que se contienen en el ordinal 8º del relato fáctico, en que declara como testigo directo, aunque no único, de los mismos, pues también los presenciaron los también testigos directos guardias civiles Victoriano Carmelo , Ofelia Zaida y Eleuterio Hugo y la funcionaria doña Tatiana Tania , que deponen en tal sentido.

Respecto al testimonio de la víctima, que la Sala sentenciadora califica como principal testigo de cargo, lo analizó desde el triple prisma de la ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación e inexistencia de contradicciones y verosimilitud, así como de la existencia de corroboraciones periféricas, considerando que dicho testimonio por sí solo -al margen de contar el Tribunal con las declaraciones de otros testigos, directos y de referencia, de los episodios que se relatan y que aportan datos esenciales para declarar los hechos como probados- goza de virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia.

En definitiva, la parte no se ha visto imposibilitada por causa ajena a su voluntad para formular un recurso en el que pudiera desarrollar de manera fundada sus discrepancias con el criterio del Tribunal de instancia, por lo que nos encontramos ante un supuesto que no rebasa el listón de una indefensión meramente formal o hipotética, para integrar una afectación material de los derechos del acusado, especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta que concierne a la posibilidad de acceder de manera efectiva a los recursos previstos en la ley, no habiéndose, en definitiva, irrogado indefensión alguna de relevancia constitucional al hoy recurrente que solo a través de la nulidad reclamada pudiera resultar subsanada, por lo que no procede declarar la nulidad del juicio celebrado, con la retroacción de las actuaciones al momento de señalamiento de la vista oral del juicio, y debiéndose celebrar un nuevo juicio ante un Tribunal diferente, cuyo desarrollo quede debidamente documentado, pues es lo cierto que, en el caso de autos, el acta del juicio oral extendida por la Sra. Secretaria Relatora, en cuanto documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, permite una adecuada defensa

Reiteradamente hemos dicho, en línea con el Tribunal Constitucional y la Sala Segunda de este Alto Tribunal, que no toda infracción de las normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional, es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa, por lo que, en supuestos en que por fallos en el sistema no ha sido posible contar con una reproducción completa y audible del desenlace del juicio, ha descartado tal tipo de indefensión cuando las partes tuvieron a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial - Sentencias de la Sala Segunda 1001/2009, de 1 de octubre , 707/2010, de 7 de julio , 46/2012, de 25 de enero , 503/2012, de 5 de junio , 26/2015, de 26 de enero , 711/2016, de 21 de septiembre , 41/2017, de 31 de enero y 529/17, de 11 de julio-, destacando, según hemos visto, la Sentencia de la Sala de lo Penal 464 /2015, de 7 de julio, que, en un supuesto en el que no existía acta del Secretario respecto a la parte del juicio que no había sido grabada -la declaración del acusado y las de dos policías-, rechazó la transcendencia constitucional de tal defecto en cuanto que la condena se había basado en otras pruebas, y, en sentido similar, la Sentencia de dicha Sala 1000/2016, de 17 de enero , también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las prueba hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Por razones metodológicas y de técnica casacional hemos de continuar el examen de los motivos del recurso alterando el orden en que los mismos se formulan, abordando ahora, en segundo término, el que se interpone en tercer, y postrero, lugar, y en el que, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo dispuesto en los artículos 852 de dicho texto legal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se queja la parte de haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba «basado en documentos que obran en autos, las declaraciones efectuadas, que demuestran la equivocación del Juzgador», entendiendo que la Sentencia impugnada incurre en errores y contradicciones y aduciendo la infracción del artículo 851.1º de la Ley Penal rituaria, al haberse consignado como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo, haciendo, a continuación, una prolija exposición de declaraciones testificales, tanto en el juicio oral como en sede sumarial, que, a juicio de la recurrente, denotan profundas y suficientes contradicciones como para mantener dudas en orden a los hechos que se declaran probados.

Basa el recurrente su impugnación, esencialmente, en la prueba testifical que con detenimiento analiza, sin apoyarse en una genuina prueba documental a efectos casacionales, procediendo en su extenso escrito de recurso a tratar de refutar cada uno de los ordinales en que se subdivide el factum sentencial en relación a los hechos realizados por el Brigada Jacinto Torcuato sobre la guardia civil doña Salome Macarena , únicos por los que, a la postre, resultó condenado en la instancia el recurrente, todo ello conforme a su personal visión de parte lógicamente interesada, tratando, en definitiva, de realizar una revaloración de la abundante prueba, esencialmente testifical, de que ha dispuesto el Tribunal de instancia, contraria a la que de forma lógica, racional, objetiva y no arbitraria, y desde luego conforme a los criterios de la sana crítica, ha llevado a cabo dicha Sala sentenciadora, ante la que, bajo el insustituible principio de la inmediación, se ha procedido a practicar dicha prueba.

A estos efectos, y dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 855, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su escrito de formalización del recurso de casación viene a designar la recurrente, como «documentos y particulares de los mismos» demostrativos del supuesto error fáctico en la apreciación de la prueba, «Grabación Audio y acta de las sesiones [del] Juicio Oral, designando como particulares, el expediente completo, en concreto, actuaciones policiales, declaraciones de la propia denunciante, señora Salome Macarena , declaraciones [de] don Victoriano Carmelo , declaración de Doña Ofelia Zaida , periciales celebradas, informes médicos emitidos por el servicio de psiquiatría del Hospital Central de la Defensa (29/06/2015)».

No podemos sino comenzar señalando que, a la vista de que en el inconsistente desarrollo argumental del motivo tan solo se alude a pruebas testificales -salvo la genérica referencia a las actuaciones policiales, a las periciales y a los informes médicos-, procedería la inadmisión o, en su defecto, y ya en el trance en que nos hallamos, la desestimación de este motivo de casación en lo relativo a los testimonios aducidos, a cuyo través la parte recurrente, al amparo procesal del artículo 849.2º de la Ley Penal Rituaria, viene a denunciar un supuesto error fáctico, aunque sin basarlo en ningún documento auténtico de eficacia casacional.

En cualquier caso, adelantamos desde este momento que la queja no puede prosperar. Y no es solo la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo la que aboca a tal conclusión desestimatoria, dado que, con carácter previo al examen del motivo, ha de hacerse mención del incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre designación desde el anuncio del recurso de los documentos y sus particulares, pues es lo cierto que no procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación -folios 1.321 a 1.328 de las actuaciones-, a designar sendos documentos de que pudiera dimanar el pretendido error salvo los que de manera tan genérica, y sin individualizarlos, cita, y tampoco procedió a designar sin razonamiento alguno los particulares del documento o los documentos que muestren el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el aludido párrafo segundo del artículo 855 de la Ley adjetiva penal, no siendo menos cierto que en el escrito de formalización del recurso tampoco se precisan los concretos extremos o particulares de aquellos documentos que acrediten claramente dicho error.

Si bien es cierto, como dice la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por las de esta Sala Quinta de 20 de febrero, 30 de marzo, 1 de octubre y 12 de noviembre de 2009, 22 y 29 de octubre de 2010, 21 de enero, 24 de junio, 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011, 30 de enero, 14 de mayo y 26 de octubre de 2012, 27 de junio, 4 de julio, 13 de septiembre y 21 de octubre de 2013, 17 y 23 de enero, 27 de febrero, 29 de abril, 24 de julio y 17 de octubre de 2014, 10 de febrero y 20 de marzo de 2015, 18 de abril y 20 de julio de 2016 y 57/2017, de 11 y 65/2017, de 23 de mayo, huyendo de un rígido formalismo, que «desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS. 3.4.2002 )», no lo es menos que, sin solución de continuidad, tales resoluciones añaden que «en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3 , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación "adivinar" o buscar tales extremos (SSTS. 465/2004 de 5.4 , 1345/2005 de 14.10 , 733/2006 de 30.6 )», y es el caso que la parte recurrente, en el escrito de formalización del recurso, además de que no precisa un solo documento de que pudiera dimanar un eventual error facti , pues se limita a referenciar genéricamente algunos documentos, tampoco precisa -en realidad ni siquiera cita- los extremos o particulares de los mismos que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir.

Y, de otro lado, olvida -o, tal vez, desconoce- la representación procesal de la parte, con absoluto desenfoque procesal demostrativo de una carencia notable de técnica casacional, cual es el objeto del alegado error fáctico, pues lo que viene a cuestionar en este motivo de forma reiterada es la racionalidad de la valoración del conjunto del acervo probatorio de naturaleza testifical que la Sala de instancia ha tenido a su disposición, a través de la puesta en duda de la credibilidad de determinadas declaraciones testificales de que ha dispuesto la Sala sentenciadora, o de la lógica y racionalidad de su valoración, tratando de discutir esta última, pareciendo así confundir este motivo con otro en el que se denunciase la vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia.

Entrando -en un ejercicio de amplio entendimiento de la tutela judicial que se nos solicita- a resolver en cuanto al fondo, es lo cierto que no concreta la parte en su escrito de recurso los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado, dado que, como hemos puesto de manifiesto en nuestras Sentencias de 14 de mayo y 26 de octubre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 de enero, 27 de febrero, 29 de abril, 24 de julio y 17 de octubre de 2014, 20 de marzo de 2015, 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, «el error a que atiende el motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de los hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron; es decir, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata».

En el presente caso, el motivo que se analiza no viene a plantear o argumentar la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba -instando, en consecuencia, la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico en razón de existir en los autos una verdadera prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que, por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado que el juzgador ha errado al redactar el factum, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos, y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la Sentencia impugnada-, sino que, en realidad, lo que parece que se plantea en este caso es el error de la Sala sentenciadora en la valoración de una parte sustancial de la prueba testifical -a causa de la falta de credibilidad de que, a juicio de la recurrente, adolece el testimonio de la víctima y de determinados testigos, así como la, a su entender, errónea valoración de una serie de testificales- de que ha dispuesto, al no haberse valorado por la Sala de instancia determinados medios de prueba testifical en la forma que convenía al legítimo, pero parcial, interés de la recurrente, tratando de poner en entredicho la convicción alcanzada por dicha Sala, lo que comporta incurrir en la causa de inadmisión del recurso prevista en el apartado 1º del artículo 885 de la Ley Penal Adjetiva -«cuando carezca manifiestamente de fundamento»-.

Exacerbando, no obstante estos defectos determinantes de la inadmisión y, ya en este trance procesal en que nos hallamos, de la desestimación del motivo, el otorgamiento de la tutela judicial que por la parte se nos impetra, hemos de señalar que, como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008, seguida, entre otras, por las de 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 10 de febrero y 16 de junio de 2009, 30 de abril y 29 de octubre de 2010, 21 de enero, 24 de junio, 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011, 30 de enero, 14 de mayo y 26 de octubre de 2012, 27 de junio y 21 de octubre de 2013, 17 de enero, 27 de febrero, 29 de abril, 24 de julio y 17 de octubre de 2014, 20 de marzo de 2015, 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, «la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002, 21.02.2005, 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas», añadiendo que «por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina (Ss., además de las citadas, de 24-4-1999, 24-4-2002, 1-6-2006, 7-3- 2003, 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante».

Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008, seguida por las de 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 10 de febrero, 31 de marzo y 1 de abril de 2009, 30 de abril y 29 de octubre de 2010, 21 de enero, 24 de junio, 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011, 30 de enero, 14 de mayo y 26 de octubre de 2012, 27 de junio y 21 de octubre de 2013, 17 de enero, 27 de febrero, 29 de abril, 24 de julio y 17 de octubre de 2014, 20 de marzo de 2015, 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, señala que «solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios», añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007, seguida por las de 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 30 de abril y 29 de octubre de 2010, 21 de enero, 24 de junio, 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011, 30 de enero, 14 de mayo y 26 de octubre de 2012, 27 de junio y 21 de octubre de 2013, 17 de enero, 27 de febrero, 29 de abril, 24 de julio y 17 de octubre de 2014, 20 de marzo de 2015, 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, que «en materia de "error facti" el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que "ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19-09-2005 y 20-01, 28-03 y 15-12-2006, entre las más recientes)"».

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo, modificando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base «en documentos que obren en autos», habiendo significado esta Sala, a propósito del error facti -Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006, 2 de octubre de 2007, 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 20 de febrero de 2009, 30 de abril y 29 de octubre de 2010, 21 de enero, 24 de junio, 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011, 30 de enero, 14 de mayo y 26 de octubre de 2012, 27 de junio y 21 de octubre de 2013, 17 de enero, 27 de febrero, 29 de abril, 24 de julio y 17 de octubre de 2014, 20 de marzo de 2015, 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, por citar las más recientes-, que «cuando se solicita la variación del "factum" sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación».

Hemos señalado en nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 2009, seguida, entre otras, por las de 9 de diciembre de dicho año, 9 de febrero, 15 de marzo, 25 de noviembre y 16 de diciembre de 2010, 25 de enero, 19 de abril y 20 de septiembre de 2011, 13 de marzo, 27 de abril, 29 de octubre, 6 y 20 de noviembre y 4 de diciembre de 2012, 7 de marzo de 2013, 8 de julio de 2014, 17 de marzo de 2015, 23 de febrero, 39/2016, de 18 de abril, 79/2016, de 22 de junio y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, que «la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada (error facti), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe. b) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica. c) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal. d) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia».

A propósito de este motivo, la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2015 afirma, en el Primero de sus Fundamentos de Derecho, que «la pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011 , que recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales. Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta Sala y la Sala Segunda, a saber: a) Ha de basarse, en una verdadera prueba documental, y no en otras personales, como la testifical y la de confesión aun cuando estuvieren documentadas, que están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe; b) Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosufiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) El dato que el documento acredite no puede estar en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia al presidir la práctica de todas ellas y escuchado las alegaciones de las partes tiene facultades para ponderar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . (y 322 LPM ); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho la Sala 2ª, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo" ( STS. S. 2ª, de 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 y 24 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras); y de esta Sala 5 ª STS de 25 de octubre de 2001 ; 15 de julio de 2004 ; 9 de mayo de 2005 ; 20 de diciembre de 2005 ; 10 de enero de 2006 inter alia )».

En sus recientes Sentencias de 27 de enero y 20 de marzo de 2015, 18 de abril, 39/2016, de 29 de abril, 79/2016, de 22 de junio y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, pone esta Sala de relieve que «en cualquier caso, se ha de significar también que el recurrente, para que pueda admitirse su impugnación por esta vía, se encuentra obligado no sólo a individualizar el documento o documentos en que basa el error pretendidamente sufrido en la sentencia de instancia, sino que ha de precisar además los extremos del documento que demuestran claramente la equivocación. En este sentido, el documento ha de ser "literosuficiente", esto es, ha de tener poder demostrativo por sí mismo, de manera que, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, se desprenda la patente equivocación sufrida en la instancia, y sin que, por otra parte, lo que con él se pretenda probar, pueda resultar contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, requiriéndose finalmente que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo».

Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007, 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 20 de febrero de 2009, 30 de abril y 29 de octubre de 2010, 21 de enero, 24 de junio, 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011, 30 de enero, 14 de mayo y 26 de octubre de 2012, 27 de junio y 21 de octubre de 2013, 17 de enero, 27 de febrero, 29 de abril, 24 de julio y 17 de octubre de 2014, 20 de marzo de 2015, 18 de abril, 39/2016, de 29 de abril y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, que «el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea "literosuficiente", esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo».

Y sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirman nuestras aludidas Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008, 30 de abril y 29 de octubre de 2010, 21 de enero, 24 de junio, 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011, 30 de enero, 14 de mayo y 26 de octubre de 2012, 27 de junio y 21 de octubre de 2013, 17 de enero, 27 de febrero, 29 de abril, 24 de julio, 18 de septiembre y 17 de octubre de 2014, 20 de marzo de 2015, 39/2016, de 18 de abril, 102/2016, de 20 de julio y 125/2016, de 25 de octubre y 57/2017, de 11 de mayo, siguiendo las de 16 de septiembre y 3 de octubre de 2005, que es doctrina constante de esta Sala «a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada "literosuficiencia", equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter "autárquico" el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del "factum" sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo (Sentencias 31.01.2003; 20.03.2003; 04.11.2003; 14.02.2004; 31.05.2004; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004 ; 26.01.2005 y 14.04.2005 , asimismo entre las más recientes)».

En el caso de autos, la parte recurrente, no obstante formalizar el motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, citando al efecto el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no plantea ni argumenta la existencia de un error facti en la valoración de la prueba, instando, en razón de existir en los autos uno o varios documentos literosuficientes o con capacidad o aptitud demostrativa directa o autónoma, la modificación, adición o supresión de un elemento factual del relato histórico de la Sentencia que impugna, sino que lo que realmente plantea, como ya hemos adelantado, es una errónea valoración de las declaraciones de determinados testigos y, en concreto, un error iuris , en base a la valoración de prueba testifical y de los documentos que cita.

Pues bien, como, a continuación, veremos, no es posible a la Sala, en este ejercicio de amplio otorgamiento de la tutela judicial que llevamos a cabo, entender acreditado, en la forma requerida para ello, un error en la apreciación de la prueba que permita canalizar modificación alguna de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, añadiendo, variando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se hubiere dejado de consignar o se hubiere establecido en dichos hechos. A tal efecto, no podemos sino concluir que esta pretensión casacional no puede tener acogida, y ello porque no se cumplen los requisitos antes enumerados, ya que no se trae a colación documento alguno del que se pueda deducir lo que pretende la parte que recurre.

Obviamente, a tenor de cuanto hemos señalado, no son documentos las declaraciones testificales que indica quien recurre en el escrito de formalización de la impugnación.

En relación con la pretensión de la parte de fundar este motivo en prueba testifical, cabe recordar que, como hemos afirmado en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009, 24 de marzo, 30 de abril, 28 de julio y 29 de octubre de 2010, 5 de septiembre de 2011, 3 de febrero de 2012, 27 de junio de 2013, 27 de febrero, 29 de abril y 24 de julio de 2014, 20 de marzo de 2015, 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, «las declaraciones, testificales o del inculpado o procesado o del perjudicado - nuestras Sentencias de 31.10.1995 y 28.03 y 21.10.2003, entre otras-, lo mismo que el Acta del juicio oral, tienen el carácter o naturaleza de pruebas personales documentadas - cuya esencia no se altera por el hecho de su documentación- y no de documentos con valor casacional a efectos de evidenciar el error de hecho a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador conforme a la regla de la inmediación -nuestras Sentencias, por citar algunas de las más recientes, de 17.05 y 04.07.2005, 04.06 y 02.10.2007, 09.12.2008 y 15.04.2009-, por lo que no tienen el carácter de prueba indubitada a los efectos de acreditar el hecho que, por la vía del "error facti", se pretende introducir, modificar o suprimir en el relato fáctico».

Según sentamos en nuestras Sentencias de 27 de junio de 2013, 27 de febrero, 29 de abril y 24 de julio de 2014, 20 de marzo de 2015, 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, siguiendo las de 30 de abril y 29 de octubre de 2010, «en el concepto de documento a efectos casacionales no pueden incluirse las denominadas pruebas personales documentadas, como son la declaración del acusado y la de los testigos, que no pueden, por tanto, al no constituir verdaderos documentos, considerarse aptas a los fines casacionales pretendidos. A este respecto, como asevera nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2007, la vía de impugnación que abre el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede sustentarse, como hace la parte que ahora recurre, en declaraciones "que por mucho que puedan estar documentadas, son pruebas personales, y al no constituir verdaderos documentos no son aptas a los fines pretendidos"».

En conclusión, esta Sala, en sus Sentencias de 27 de enero y 20 de marzo de 2015, 39/2016, de 18 de abril y 102/2016, de 20 de julio y 57/2017, de 11 de mayo, tras poner de relieve que «hemos dicho repetidamente que no son hábiles para demostrar el error por esta específica vía de casación las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, como las declaraciones de testigos y peritos, recordando recientemente la Sala Segunda en su Sentencia de 5 de marzo de 2013 la imposibilidad de fundamentar el error en la valoración de la prueba en pruebas personales, como las declaraciones testificales o los dictámenes periciales, y señalando que "la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional [a] las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación" », sienta que «hemos precisado también que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo permite en casos excepcionales acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándolo en la prueba pericial documentada, cuando ésta verse sobre un dato relevante que acredita la realidad de determinados hechos o pone de manifiesto el error patente del Tribunal sentenciador, ya sea por desconocimiento de su contenido o por su incorporación incompleta, mutilada o fragmentaria, ya sea por mantener una opinión contradictoria de la mostrada de forma acorde por los peritos, sin razonar debidamente el apartamiento de las conclusiones que alcanzaron éstos en su dictamen (últimamente Sentencias de 20 de noviembre de 2012 y 8 de marzo de 2013)».

Concretamente, respecto a la aptitud de los documentos en que se plasma la prueba pericial para fundamentar la apreciación del error de hecho en la apreciación de la prueba, nuestras Sentencias de 29 de abril de 2014 y 102/2016, de 20 de julio, afirman que «conviene poner de relieve que el "error facti" comprende exclusivamente los genuinos documentos e informes periciales dotados de capacidad demostrativa autónoma, con exclusión de las denominadas pruebas personales documentadas, afirmando a este respecto la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2012 que "a través de este motivo se ofrece la única vía para modificar los hechos probados establecidos por el Tribunal de enjuiciamiento, y ello solo es posible cuando la pretendida equivocación se acredite mediante documentos que consten en la causa por haberse traído e incorporado a la misma, pues solo lo que consta en los documentos permite a esta Sala valorarlo en las mismas condiciones de inmediación de que gozó el Tribunal de instancia. Se excluye, por tanto, las pruebas personales incluidos los informes periciales, a salvo los casos en que existiendo un solo informe de esta clase el Tribunal lo hubiera asumido de manera parcial, fragmentaria o mutilada, o se hubiera apartado inmotivada e injustificadamente de las conclusiones periciales», lo que no es el caso.

A este respecto, y como se señala por esta Sala en sus Sentencias de 19 de noviembre de 2013, 29 de abril de 2014 y 102/2016, de 20 de julio, «los informes periciales son pruebas personales sometidas a la valoración del Tribunal de los hechos a través de la inmediación que le asiste, si bien que excepcionalmente se asimilan a los documentos con virtualidad casacional a efectos de alterar el "factum" sentencial, cuando exista un solo dictamen o varios coincidentes, que el Tribunal haya ignorado o se hubiera apartado de sus conclusiones de modo ilógico o no racional (Sentencias recientes 27.04.2012; 18.06.2012 y 09.04.2013). No es éste el caso en que, como decimos, el órgano judicial reproduce el contenido del informe médico y extrae a partir del mismo las conclusiones que expone motivadamente».

Por su parte, nuestras Sentencias de 24 de noviembre de 2009, 19 de abril y 2 de septiembre de 2011, 13 de marzo, 27 de abril, 29 de octubre y 6 y 20 de noviembre de 2012, 8 de julio de 2014 y 102/2016, de 20 de julio, concretan que «en los supuestos de prueba pericial, como es el caso, la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencia 834/1.996, de 11 de Noviembre y 631/2.001, de 14 de Mayo, entre otras muchas) y de esta Sala Quinta (Sentencia de 16 de Diciembre de 2.010, que, a su vez, cita las de 30 de Enero de 2.009, 22 de Febrero de 2.008, 15 de Julio de 2.004, 9 y 16 de Septiembre y 21 de Octubre de 2.005 y 6 de Octubre de 2.006) admite su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una Sentencia impugnada en casación cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal de instancia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, la Sentencia haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de manera que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen», concluyendo que «en ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1.995, de 6 de Marzo de la Sala Segunda , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico" ».

Pues bien, las periciales evacuadas en el juicio oral por la Comandante Médico doña Paulina Delia y el Comandante Psicólogo don Eugenio Urbano -a tenor de esta última, cualquier ser humano puede actuar en un momento determinado de una manera determinada; bajo su pericia es poco probable que realice conductas de acoso. Descartar al 100% no es una operación matemática. En el terreno de la conducta no se pueden usar las matemáticas, pero es muy poco probable- han sido racionalmente valoradas por el Tribunal de instancia, ya que de ellas no se deduce que pueda descartarse absolutamente que el ahora recurrente pudiera haber llevado a cabo las conductas que se le reprochan.

Y, por otro lado, de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, el documento en que la parte sustenta su denuncia - aunque se refiere, en plural, a informes médicos emitidos por el servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, parecen concretarse tan solo en el de 29 de junio de 2015, es decir, en el obrante al folio 316 del Sumario, relativo a la víctima, guardia civil doña Salome Macarena , y que es el tenido en cuenta por la Sala sentenciadora en el fundamento de convicción- no cumple los requisitos casacionales exigibles para evidenciar el aducido error de valoración de la Sala de instancia, y ello porque el Tribunal de instancia valoró dicho informe de la sola y única manera que su contenido permite o consiente -«que en relación con la denuncia de presunta comisión de delito de abuso de autoridad imputado al Brigada, consideramos que la informada responde de forma sincera y veraz al no haberse evidenciado contradicción en el relato durante la exploración a la vez que se considera compatible la sintomatología ansioso depresiva reactiva a la vivencia de conflicto con un superior, siempre y cuando por parte del órgano pertinente se considere probada dicha actuación»-.

En definitiva, el Tribunal sentenciador dispuso de una pluralidad de pruebas no coincidentes sobre el concreto extremo de las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente sobre la víctima, guardia civil doña Salome Macarena , pudiendo apreciar y valorar la prueba practicada y formar libremente su convicción, no concurriendo los requisitos anteriormente expresados para que pueda prosperar este motivo casacional.

Así pues, nada de cuanto alega la parte tiene virtualidad para demostrar el error en que, según denuncia, incurrió el órgano de instancia. Tan solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba sino porque ante el documento esta Sala de Casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia y resulta igualmente indispensable para la apreciación del error facti que el documento resulte ser literosuficiente, es decir, que tenga por sí mismo aptitud demostrativa bastante o suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él sin necesidad de acudir a otros medios de prueba.

Pues bien, ningún documento designa la parte recurrente como evidenciador del supuesto error facti sufrido por la Sala sentenciadora en la valoración de la prueba de que ha dispuesto y del que pueda deducirse el pretendido error, siendo lo cierto que de la prueba que la Sala de instancia ha tenido a su disposición no se deduce otra cosa que lo recogido en el factum sentencial. A tal efecto, del informe médico pericial obrante al folio 316 de las actuaciones, emitido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, no puede deducirse sino lo que el propio Tribunal de instancia infiere de su misma literalidad.

En suma, el pretendido error de hecho ha de fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie por sí misma, o sea, de forma autónoma o literosuficiente, la equivocación en que haya incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa propia o autónoma, lo que comporta que la apreciación del error debe fluir directamente de la misma lectura del documento -la denominada literosuficiencia-, lo que no es el caso, ya que ningún documento cita la parte cuya realidad haya sido desconocida por la Sala de instancia, por lo que no se evidencia la pretendida equivocación de aquella Sala, ya que no se trasluce o desprende, en absoluto, haberse incurrido por el órgano sentenciador en error alguno, sino, por el contrario, que este valoró el contenido de la testifical, pericial y documental de que dispuso en la única forma que le resultaba posible hacerlo.

El documento obrante al folio 316 de las actuaciones sumariales ha sido interpretado en el único sentido en que debía serlo, lo que, además, coincide con lo manifestado en el acto de la vista por la misma víctima y los testigos.

En consecuencia, reiteramos que el motivo no puede prosperar. Y no es solo, como ya indicamos, la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo lo que aboca a tal conclusión desestimatoria -no concreta la parte en el escrito de formalización del recurso los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado-, sino porque no es posible inferir que el Tribunal sentenciador haya cometido error alguno al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en esta elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o, en fin, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, por lo que no puede entenderse que el error invocado resulte demostrado.

La Sala de instancia, valorando debidamente la prueba que tuvo a su disposición, especialmente la testifical, pericial y documental, optó, conforme a un criterio razonable suficientemente motivado, por entender que el hoy recurrente cometió el delito por el que venía acusado, lo que hace inviable el motivo casacional aducido y, consecuentemente, convierte en definitivamente infrangible o inamovible la resultancia fáctica declarada probada.

Con rechazo de la alegación.

Y respecto a la alegación que, al amparo de lo previsto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se lleva a cabo en este motivo, considerando que se consignan en la Sentencia como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo, no se concreta o señala por el recurrente, como fundamento del vicio in iudicando que estima producido, ninguno de tales conceptos, por lo que se trata de una alegación puramente retórica que, en consecuencia, resulta inatendible.

Como aseveran nuestras Sentencias de 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, en línea con la de esta Sala de 22 de junio de 2011, «el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma en tres supuestos, a saber, la falta de claridad en la expresión de los hechos que se consideren probados dentro del relato fáctico de la Sentencia, la manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados, y, finalmente, en el supuesto de predeterminación del fallo en razón de que "se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen" dicha predeterminación del fallo».

Hemos dicho en nuestras Sentencias de 5 de noviembre de 2009, 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015 que, «según afirma la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de enero de 2002 -R. 254/2000-, el quebrantamiento de forma que contempla el artículo 851.1º de la Ley penal rituaria "encuentra su razón de ser en evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, en cuanto significa una irrazonable anticipación conceptual de la subsunción jurídica que ha de realizarse lógica y cronológicamente después de tal exposición fáctica, pretendiendo así impedir el pre-juicio que, por su irrazonabilidad, es fuente de injusticia al traducir[se], además, en consecuencias perjudiciales para el afectado en cuanto generadoras de indefensión por coartar o aminorar las posibilidades negatorias de determinadas conductas y actuaciones no descritas en la resolución judicial que ha reemplazado el relato puro y aséptico del hecho por su significación", añadiendo que "una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del le[n]guaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991 -. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo". Y, por su parte, la Sentencia de dicha Sala Segunda de 10 de mayo de 2000 -R. 431/1999 P- dice que "la jurisprudencia consolidada de esta Sala define el alcance de la predeterminación del fallo como el empleo en la premisa histórica del mismo de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, ajenas al lenguaje común, que sean causales en relación con el fallo, y que suprimidas dejen el hecho histórico vacío de contenido (S.S.T.S., por citar las más recientes, 24/2, 28/3 o 15/4/2000)"».

Por su parte, la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal de 28 de julio de 2009 -R. 2259/2008 -, seguida por la de esta Sala de 20 de marzo de 2015, afirma que «según una constante doctrina de esta Sala (tan reiterada que es ociosa la cita de sentencias en que la misma se ha visto reflejada) se incurre en el defecto formal de referencia cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica».

A su vez, la Sentencia de la aludida Sala Segunda de 28 de noviembre de 2013 -R. 484/2013 -, a la que sigue la de esta Sala de 20 de marzo de 2015, tras aseverar que «el vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía» y que «como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo», se sienta que «con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ). En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de[l] imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados "».

Finalmente, la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de febrero de 2015 -R. 10239/2014 -, seguida por la de esta Sala de 20 de marzo de 2015, afirma que «según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas)».

En la línea de que se trata, esta Sala, en su Sentencia de 1 de abril de 2006, seguida por las de 5 de noviembre de 2009, 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, afirma que la predeterminación del fallo «solo concurre cuando aquellos términos posean inequívoco sentido jurídico y por ello su entendimiento esté solo al alcance de personas versadas en derecho; así como que tengan valor causal respecto del fallo, y que suprimidas tales expresiones el relato probatorio quede desprovisto de base que autorice la subsunción de los hechos en la norma penal correspondiente (Sentencias de esta Sala 5º 05.10.1998; 04.10.1999; 30.10.2000; 20.11.2001; 20.06.2002; 04.11.2003; 31.05.2004; 11.10.2004; 28.01.2005 y 31.01.2006; y de la Sala 2ª 18.11.2000; 27.11.2000; 09.02.2004; 19.05.2004 y 03.12.2004)». Y nuestra Sentencia de 11 de abril de 2005, seguida por las de 5 de noviembre de 2009, 16 de febrero y 30 de septiembre de 2011, 24 de septiembre y 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, concreta las exigencias para la apreciación de este tipo de quebrantamiento, al señalar que «de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda y de esta Sala (cfr., entre nuestras últimas Ss. las de 22.12.93; 18.11.00; 20.06.01; 10.06.02; 21.07.03; 04.11.03; 31.05.04; 11.10.04; 28.01.05) los requisitos para la apreciación de la denominada "predeterminación del fallo" consisten en que en la descripción del hecho por el Tribunal, éste se sustituye por su significación llegando a utilizarse conceptos jurídicos en el "factum" de la Sentencia que unitariamente describan una infracción delictiva, o bien frases o términos técnico-jurídicos, que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que a través de la utilización o inclusión de estos conceptos se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Los criterios que justifican por tanto el expresado quebrantamiento de forma se derivan de la necesidad de separar "factum" e "iudicium" en la sentencia, de conformidad con las exigencias del art. 142 LECRim ., en el que taxativamente quedan separados los apartados en que han de desarrollarse ambos. Se significa también en el estudio de la expresada "predeterminación", que las expresiones usadas no deben ser las propias del lenguaje común, sino las empleadas por los juristas y, por último, que las mismas han de tener un valor causal para el fallo, de suerte que su supresión deja el relato de hechos sin base alguna a efectos de la tipificación».

Por su parte, nuestra Sentencia de 19 de marzo de 2007 -y, en el mismo sentido, las de 10 de julio siguiente, 5 de noviembre de 2009, 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015- señala que «para apreciar este defecto de forma es necesario -como resulta de la doctrina de las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo- que las expresiones utilizadas en el relato de hechos probados sean de carácter técnico-jurídico y obren en la definición esencial del tipo delictivo aplicado; no sean compartidas por el lenguaje común de los no especialistas; tengan un valor causal respecto al fallo; y resulten relevantes en el sentido de que su supresión privaría de sentido al hecho recogido por el Tribunal juzgador».

Y, asimismo, esta Sala, en sus Sentencias de 5 de noviembre de 2007, 5 de noviembre de 2009, 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, indica que «conforme a nuestra jurisprudencia el vicio denunciado solo concurre y debe apreciarse cuando aquellos términos posean inequívoco sentido jurídico y su comprensión o entendimiento esté al alcance únicamente de personas con formación jurídica; así como que tengan valor causal respecto del fallo que de este modo se anticipa, y que suprimidas tales expresiones el relato probatorio quede desprovisto de base que autorice la subsunción de los hechos en la norma penal correspondiente (Sentencias de esta Sala 05.10.1998; 04.10.1999; 30.10.2000; 20.11.2001; 20.06.2002; 04.11.2003; 31.05.2004; 11.10.2004; 28.01.2005; 31.01.2006; 01.04.2006; 08.06.2006; 15.12.2006; 20.12.2006 y 15.10.2007, entre otras)».

Como, respecto a esta suerte de motivo, dice esta Sala en su Sentencia de 22 de abril de 2014, siguiendo la de 1 de abril de 2006, y seguida por la de 20 de marzo de 2015, «"su verdadero y único objeto es el de erradicar de la relación fáctica probatoria aquellas expresiones que por su significación técnica jurídica y su falta de neutralidad anticipan el sentido del fallo". Continuamos diciendo que "conforme a nuestra reiterada jurisprudencia el vicio que se denuncia solo concurre cuando aquellos términos posean inequívoco sentido jurídico y por esto su entendimiento esté solo al alcance de personas versadas en derecho, así como que tengan valor causal respecto del fallo y que suprimidas tales expresiones el relato probatorio quede desprovisto de base que autorice la subsunción de los hechos en la norma penal correspondiente" (vid. además de las Sentencias que en ella se citan las posteriores en el mismo sentido 05.11.2007; 24.09.2013 y 04.11.2013; y de la Sala 2ª 563/2008, de 24 de septiembre, por todas)».

Por su parte, en nuestras Sentencias de 19 de mayo de 2014 y 20 de marzo de 2015, tras afirmarse, siguiendo cuanto se dice en la Sentencia de 11 de abril de 2005, que «de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda y de esta Sala (cfr., entre nuestras últimas Ss. las de 22.12.93; 18.11.00; 20.06.01; 10.06.02; 21.07.03; 04.11.03; 31.05.04; 11.10.04; 28.01.05) los requisitos para la apreciación de la denominada "predeterminación del fallo" consisten en que en la descripción del hecho por el Tribunal, éste se sustituye por su significación llegando a utilizarse conceptos jurídicos en el "factum" de la Sentencia que unitariamente describan una infracción delictiva, o bien frases o términos técnico- jurídicos, que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que a través de la utilización o inclusión de estos conceptos se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Los criterios que justifican por tanto el expresado quebrantamiento de forma se derivan de la necesidad de separar "factum" e "iudicium" en la sentencia, de conformidad con las exigencias del art. 142 LECrim ., en el que taxativamente quedan separados los apartados en que han de desarrollarse ambos. Se significa también en el estudio de la expresada "predeterminación", que las expresiones usadas no deben ser las propias del lenguaje común, sino las empleadas por los juristas y, por último, que las mismas han de tener un valor causal para el fallo, de suerte que su supresión deja el relato de hechos sin base alguna a efectos de la tipificación», se concluye que «una declaración de hechos probados adolece del defecto que en este motivo se señala cuando en ella se adelanta el juicio o fallo al momento del discurso en que debe ser sentada la premisa fáctica, introduciendo en los hechos probados conceptos que, por una parte, están integrados en el núcleo esencial de la definición legal del tipo en que los hechos van a ser subsumidos y, por otra, tienen una naturaleza claramente jurídica por lo que su plena comprensión se encuentra sólo al alcance de los versados en derecho».

En este sentido, nuestras Sentencias de 22 de junio de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015 afirman que «venimos diciendo que la esencia del defecto que se denuncia radica en la reducción a fórmulas sintéticas de la proposición del tipo penal, utilizando expresiones de significado técnico jurídico que forman parte de la dicha proposición típica, y cuyo entendimiento esté solo al alcance de personas versadas en derecho, conceptos y expresiones que deben tener valor causal respecto del fallo y que suprimidos del relato probatorio quedaría éste sin base que permita su incardinación en la norma penal correspondiente (Sentencias 03.12.2004, 17.11.2005, 03.07.2006, 10.07.2006 y 05.11.2007)».

Por último, las Sentencias de esta Sala de 5 de noviembre de 2009, 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, siguiendo la de la Sala Segunda de 4 de marzo de 2004 -R. 2972/2002- (y en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2004 -R. 2217/2002- y 27 de diciembre de 2005 -R. 1917/2004-), dice que «en realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica, que es imprescindible, sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir procurar que se determine la subsunción mediante un relato histórico, en lugar de hacerlo a través de una valoración jurídica indebidamente insertada en el apartado de hechos probados». Y continúa diciendo nuestra tan citada Sentencia de 5 de noviembre de 2009, seguida por las de 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, que «el vacío probatorio sólo se producirá cuando los términos jurídicos empleados sustituyan la narración histórica del suceso por una idea sincopada de éste, expuesta mediante el empleo del vocablo o frase con el que la respectiva norma penal tipifique o designe la infracción sustantiva por la que luego se condene, ya que entonces se llegaría al pronunciamiento decisorio no por el conjunto del acervo fáctico que se considere probado, sino a través y por el solo empleo del término jurídico-penal que se utilice para totalizar la descripción del hecho que se enjuicie».

Es decir, que, como sientan nuestras tan nombradas Sentencias de 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, «los conceptos predeterminantes del fallo, que no pueden ser incluidos en la declaración de hechos probados so pena de incurrir en quebrantamiento de forma, son los estricta y técnicamente jurídicos, es decir, los que utiliza la norma para describir la esencia del tipo delictivo que se aplica, conceptos que deben ser solo asequibles a los versados en Derecho y no utilizados en el lenguaje común de los legos en dicha ciencia. Mediante el uso de tales conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, el momento del "iudicium" se adelanta al del establecimiento del "factum", limitando así gravemente la posibilidad de defensa al acusado, ya que cuando este se dispone a combatir el hecho eventualmente objeto de subsunción en el tipo penal se encuentra ya realizada en el "factum" la operación judicial de tipificación o "iudicium"».

En definitiva, consecuentemente a lo expuesto resulta necesario, en orden a apreciar una eventual predeterminación del fallo, examinar si en la narración de los hechos probados se han utilizado dichas expresiones o conceptos, para determinar si, en el caso de que se trate, y en relación al delito o delitos sentenciados, la utilización de los vocablos o frases a que se contraiga la queja constituye un concepto exclusivamente jurídico -y, por ende, predeterminante del fallo- o, por el contrario, forma parte del lenguaje común de las personas, supuesto este en el que, conforme a la doctrina expuesta, no se incide en el vicio formal denunciado.

A la vista de tan pacífica y reiterada doctrina, la queja de la parte recurrente resulta improsperable, porque no cita o trae a colación frase o vocablo algunos que se inserten en el relato de hechos probados de la Sentencia impugnada, relato que, por otro lado, se construye utilizando palabras y frases empleadas en el contexto del lenguaje usual o común, utilizado por los no versados en Derecho, para describir los hechos que se imputaban al hoy impugnante. Los términos utilizados en el factum sentencial no tienen en sí mismos un significado única ni principalmente jurídico, sino, como hemos dicho, acostumbrado u ordinario, no admitiendo un entendimiento solo o únicamente jurídico sino, antes bien, poseen aquellos un sentido habitual o corriente cuya comprensión está al alcance de cualquier persona con una mediana formación cultural, careciendo, desde luego, de valor causal respecto al fallo.

En el presente caso las frases y términos que se utilizan para describir los hechos que se atribuyen al hoy recurrente adolecen de cualquier significado técnico-jurídico en sentido estricto, más allá de transcribir los diferentes aspectos de la secuencia de los acontecimientos y hechos que se imputan al hoy recurrente y, en concreto, la forma en que este se produjo para con la víctima, guardia civil doña Salome Macarena . Más en concreto, aquella frases y palabras no predeterminan, en modo alguno, el fallo, sino, más bien, integran una acabada descripción o relato histórico de los momentos del decurso o desarrollo cronológico o secuencial de los hechos, utilizando para ello un léxico al alcance de cualquiera.

A mayor abundamiento, y en relación a las frases y palabras o términos que se insertan en el relato histórico, es lo cierto que no constituyen los mismos una anticipación de la calificación jurídica, no siendo posible reconocer el vicio formal denunciado. En primer lugar, porque el factum sentencial no admite duda alguna a propósito de su contenido, ni gramatical ni conceptualmente, pues se consigna con claridad meridiana la dinámica de la ejecución de los hechos llevados a cabo por el hoy recurrente. Nada se puede objetar, pues, al factum desde esta perspectiva. Enlazando lo anterior con el vicio de predeterminación del fallo, tales frases y vocablos resultan ser meramente descriptivos en el texto de la Sentencia y no revelan, a priori , la calificación jurídica a que resulten acreedores los hechos; en definitiva, no se observa en el relato probatorio concepto técnico jurídico alguno que haya sustituido la descripción histórica de estos.

La Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006 -R. 1902/2004 -, seguida por nuestras Sentencias de 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, afirma que «tiene declarado esta Sala en infinidad de resoluciones que el quebrantamiento de forma por predeterminación requiere para su estimación la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; 2) que tales expresiones estén reservadas, por lo general, al lenguaje profesional de los juristas, y no sean compartidas por el común de las personas; 3) que tengan valor causal respecto al fallo; y, 4) que suprimidos esos conceptos jurídicos del relato fáctico, dejen el hecho histórico sin base alguna. En este último sentido, se ha mantenido el criterio de que el juicio de valor que supone imputar al acusado un determinado ánimo o propósito, puede trasladarse al "factum" de la sentencia, aunque es ineludible, en tal caso, que en la motivación jurídica se explique y razone el porqué de esa conclusión ( STS de 9 de marzo de 1.996 , y, entre las más recientes, de 10 de junio de 1.999 , sobre esta misma cuestión). El vicio denunciado, precisa, pues, la utilización en el hecho probado de conceptos jurídicos -que no de juicios de valor- en relación causal con el fallo, es decir, que la descripción del hecho se sustituya por su significación jurídica. En todo caso, debe hacerse ver que el relato histórico de la sentencia debe inevitablemente predeterminar el fallo, pues si en el mismo se expone una acción u omisión subsumible en una figura delictiva, esa premisa fáctica aboca a la consecuencia con la que se concluye el silogismo judicial. Pero no es éste el sentido que hay que dar al vicio de forma que previene el art. 851.1º L.E.Cr .; lo que éste contempla -como ya se ha dicho- es la sustitución del relato por los verbos nucleares que se contienen en la definición del tipo penal, dejando el hecho probado sin una base material para completar una acción que pueda ser calificada como delictiva, de tal manera que si se suprimieran esos conceptos jurídicos de la resultancia fáctica, el hecho probado quedaría vacío de contenido incriminatorio».

Y no resulta ser tal es el caso de las frases y vocablos utilizados en el factum sentencial atinente a doña Salome Macarena , porque con unas y otros el Tribunal de instancia se limita a describir unos hechos susceptibles de poder ser subsumidos en la redacción típica del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a una subordinada, configurado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , es decir, el modo en que el recurrente actuó sobre su subordinada, fundamentando así la aplicación del precepto de mérito, pero sin valerse en el relato histórico de términos, locuciones o conceptos jurídicos que suplanten la descripción de la conducta del acusado y generen confusión e indefensión a la parte al solapar y entremezclar los planos fáctico y jurídico sustituyendo el relato por el verbo o los verbos nucleares que se contienen en la oración descriptiva del tipo penal.

Trasladada esta doctrina al presente supuesto, es claro que el motivo no puede prosperar por cuanto la censura no se acomoda, ni de lejos, a los criterios que han quedado consignados, ya que, por un lado, la parte que recurre no especifica qué frases o palabras del relato de hechos probados entiende que predeterminan el fallo, y, por otra parte, examinado dicho relato, no se observa en él el empleo de frases o locuciones que no resulten ser propias del lenguaje habitual del común de los ciudadanos y, además, no forman parte de la redacción del tipo penal del artículo 106 del Código punitivo castrense, con las que pudiera sustituirse el hecho por su significación jurídica.

Como dicen nuestras Sentencias de 5 de noviembre de 2009, 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, siguiendo la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 -R. 2217/2007-, «la predeterminación "sólo es apreciable cuando supone la utilización de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico-jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado"», circunstancia esta que no concurre en el presente supuesto, puesto que en los hechos probados no se observa frase o término alguno que responda al concepto jurisprudencial de predeterminación del fallo, en la medida que integra la descripción de los hechos sucedidos y no su síntesis o expresión técnico-jurídica asequible solamente a expertos en Derecho, pues aquellos se limitan a la descripción de lo que el Tribunal entiende sucedido, a tenor de la prueba que ha tenido a su disposición.

La queja del recurrente no está fundada, puesto que ni concreta las frases o palabras que entiende que predeterminan el fallo ni del examen del factum sentencial se desprenda que en el mismo se utilicen sino términos más bien usuales y vulgares, cuya asimilación con el ejercicio de un abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a una subordinada, resulta inevitable, sin que pueda reprocharse su empleo para describir la actuación desplegada por el sujeto activo respecto a quien se hallaba en una relación de subordinación respecto a él, lo que constituye, en el caso, el sustrato fáctico indispensable para construir la subsunción jurídica, sin que en la descripción de lo actuado por el recurrente respecto a doña Salome Macarena deslice el Tribunal sentenciador cualquier valoración jurídica anticipatoria de la parte dispositiva de la resolución impugnada.

Con desestimación de la alegación y, en consecuencia, del motivo.

Entrando, por último, en el examen del que, como segundo motivo de casación según el orden de interposición de los mismos, aduce la parte, se denuncia en el mismo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haberse incurrido por la Sentencia impugnada en infracción de ley, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al haberse aplicado incorrectamente el artículo 106 y concordantes del Código Penal Militar , ya que, a juicio de la parte, no concurre en el caso el mínimo de gravedad necesario para apreciar trato degradante, no habiendo quedado acreditada la realidad de los sentimientos de humillación e indignidad en el destinatario del trato, ello sin perjuicio de la trascendencia disciplinaria de las expresiones utilizadas en las conversaciones, entendiendo que no se ha lesionado la integridad moral de la víctima de forma lo suficientemente grave como para que efectivamente pueda haberse generado a la subordinada sentimientos de humillación o vejación, o sea, con la trascendencia suficiente para que pueda calificarse de grave, pues en los hechos declarados probados no hay continuidad, tratándose de hechos infundados, equívocos, inconexos y descontextualizados, proclives a una interpretación extensiva vedada por el legislador, entendiendo que de las manifestaciones de la guardia civil doña Salome Macarena se desprende que los hechos no le causaron impacto, como mucho extrañeza y en ningún caso humillación o vejación, resultando sospechoso que la víctima se sienta vejada y denuncie tres años después de unos hechos que ni ubica ni recuerda sin incurrir en contradicción, reconociendo que decidió denunciar porque no aguantaba más el día a día con el recurrente, trayendo a colación una serie de declaraciones testificales para tratar de demostrar que lo que existía era un conflicto laboral, derivado de la actitud de los denunciantes, que el Brigada Jacinto Torcuato pretendió solucionar, aduciendo, asimismo, la ausencia de dolo pues los hechos probados no describen de modo inequívoco un acoso sexual prolongado en el tiempo ni un trato degradante o inhumano, resultando compatible la conducta descrita por la víctima con la ausencia de los elementos intelectivo y volitivo del dolo, introduciéndose, a continuación, en un auténtico totum revolutum , en el análisis de las declaraciones de la víctima, que estima carentes de los parámetros necesarios para otorgarles validez y credibilidad, ello en orden a justificar una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la discutible estructura racional del proceso lógico-deductivo explicitado en la Sentencia recurrida.

Ante este desordenado cúmulo de alegaciones, carente del más mínimo rigor casacional, a través de las cuales se pretende, en un motivo de casación interpuesto en base a la indebida aplicación de un precepto penal sustantivo o error iuris , rebatir los hechos que, como probados, se relacionan en el factum sentencial y, en especial, la valoración que el Tribunal sentenciador ha realizado de la declaración de la víctima, guardia civil doña Salome Macarena , como factor enervante de la presunción de inocencia, hemos de señalar, desde este momento, y con carácter previo a adentrarnos en el análisis del núcleo de la queja, que este motivo de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, hechos que, rechazado que ha sido el motivo que antecede, resultan, desde ese momento, infrangibles o inamovibles.

En este sentido, la Sentencia de esta Sala 78/2017, de 14 de julio, afirma, en su Fundamento de Derecho Octavo, que «versando sobre el primer motivo de recurso, su formulación al amparo del art. 849.1 de la LECrim . implica obligado respeto al relato de hechos probados, de la sentencia recurrida, establecidos por el Tribunal de instancia, toda vez que el ámbito propio del recurso de casación, en el marco del referido motivo, queda limitado al control de la juricidad. Es decir a determinar si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia, en el precepto penal del derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente. No siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción psicológica de la Sala de instancia. Más cuando esta se ha alcanzado desde la apreciación de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio oral, y desde la percepción directa que la inmediación posibilita».

Finalmente, en esta línea argumental, hemos dicho en el Octavo de los Fundamentos de Derecho de nuestra reciente Sentencia 78/2017, de 14 de julio, que «esta Sala en su Sentencia de 31 de octubre de 2013 , en relación con un motivo de casación interpuesto contra una Sentencia absolutoria al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras señalar que "lo primero que hemos de poner de manifiesto es que la vía casacional elegida como fundamento de la pretensión que ahora se deduce presupone el absoluto respeto de la narración probatoria establecida en el «factum» sentencial, y así lo reconoce el Excmo. Sr. Fiscal Togado recurrente, que en el desarrollo del motivo centra su queja en la discrepancia jurídica en cuanto a la subsumibilidad penal de los hechos declarados probados, solicitando la modificación de la inferencia jurídica derivada de la resultancia fáctica, pero, como es obvio, "partiendo de los hechos que se declaran probados", afirma que, "hechas las anteriores precisiones, en lo que atañe ya a la decisión del presente Recurso, lo primero que debemos decir es que el Excmo. Sr. Fiscal Togado se atiene en su planteamiento y desarrollo al contenido del relato de hechos probados, como resulta inexcusable dada la vía casacional elegida», añadiendo, en el Décimo de sus Fundamentos de Derecho, que «partiendo de que cuando, como es el caso, el recurso se formula y articula al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en el mismo, ya que, como señaló en su día el Tribunal Constitucional - STC 123/86, de 22 de octubre -, la falta de respeto a los hechos probados afecta a la propia esencia del recurso de casación por infracción de ley, dado el papel fundamental que para la determinación de los hechos corresponde al juicio oral y las facultades de consideración conjunta del material probatorio que corresponde al órgano de instancia».

Desde tales premisas es de observar que el recurrente, en este motivo, obviando el relato de hechos probados, postula una revisión probatoria que choca precisamente con aquel relato factual que, por demás, la Sala sentenciadora aquilata detalladamente, en todos sus elementos de prueba, en pos de fundamentar su convicción que le lleva a establecer las conclusiones fácticas que se contienen en el factum sentencial que, repetimos, resulta ya inatacable. En consecuencia, no procede entrar a analizar las alegaciones que se introducen en el desarrollo del motivo y que giran en derredor de una eventual conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y, por otra parte, no cabe sino concluir, como en su cuidada Sentencia atinadamente decide la Sala de instancia, que la aplicación a los hechos del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , vigente al momento de ocurrencia de los mismos y que ha sido la norma en que han sido subsumidos aquellos por el Tribunal sentenciador, resulta ser más favorable para el ahora recurrente que la del artículo 47 del hoy vigente Código Penal Militar de 2015.

En efecto, como pone de relieve esta Sala en el Fundamento de Derecho Decimocuarto de su Sentencia 73/2016, de 15 de junio -y, en el mismo sentido, la 104/2016, de 6 de septiembre, en el Sexto de sus Fundamentos de Derecho-, con razonamiento extrapolable al caso que nos ocupa, «habiendo sido enjuiciados los hechos, lógicamente, con arreglo al CPM vigente al tiempo de su comisión; esto es según el texto legal de 1985, la posterior publicación del CPM, aprobado por LO 14/2015, de 14 de octubre, en vigor al tiempo de decidirse el presente recurso de casación, requiere que la Sala se pronuncie sobre la Ley Penal, entre ambas, que resulte ahora más favorable. Y ello en los términos previstos en las disposiciones transitorias primera y tercera, párrafo segundo, del vigente CPM . Habiéndose pronunciado las partes sobre este extremo, en los términos que constan, la Sala coincide con el criterio amplio e ilustrado del Excmo. Sr. Fiscal Togado, en el sentido de considerar, como norma más favorable, el CPM vigente al tiempo del enjuiciamiento en la instancia. Ciertamente el Ministerio Fiscal ha efectuado un detenido y meritorio estudio de la normativa a tener en cuenta en cada uno de dichos textos legales; y, en particular, sobre los cambios que se introducen en el art. 47 del nuevo CPM respecto del art. 106 del anterior. Preceptos ambos reguladores del delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante, en los casos en que la conducta enjuiciada también atente a la libertad o indemnidad sexuales, apreciable en términos concursales. La problemática doctrinal y práctica que pueda derivarse de la nueva regulación de dicho delito, tan meritoriamente tratada por el Ministerio Fiscal, excede del alcance del presente recurso, que se ha de contraer a decidir sobre la Ley penal más favorable al recurrente. Y en este sentido, la Sala no alberga duda en cuanto a la conclusión de ser el Código de 1985, el más favorable. Y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales, en su totalidad, como establece la disposición transitoria primera , párrafo segundo del CPM de 2015; pues sucede que, en primer lugar, la pena ahora prevista es de mayor gravedad en su grado mínimo; en segundo lugar, deben valorarse, también, los resultados que se deriven del comportamiento abusivo; y, en tercer lugar, que se prevé como novedad la posible imposición de la pena accesoria de pérdida de empleo. Todas estas previsiones, contenidas en el art. 47 del nuevo CPM conducen, sin necesidad de adicionales consideraciones, a estimar que sería más gravosa, para el condenado recurrente la aplicación, al caso, del nuevo Código Penal Militar de 2015».

Entrando ya en el examen de la cuestión nuclear en torno a la cual viene a plantearse el motivo de casación de que se trata, y en cuanto a la indebida inaplicación del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , en que la recurrente fundamenta, al menos formal y expresamente, su impugnación, es lo cierto que en el presente caso, dado que se trata de una mera cuestión de subsunción jurídica, si no se modifican los hechos que se declaran probados el relato fáctico de la Sentencia recurrida describe acabadamente la existencia de los elementos esenciales del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a una subordinada, cuya apreciación se lleva a cabo en dicha resolución jurisdiccional.

Estima el recurrente que los hechos probados no describen una conducta que constituya un trato degradante; por consiguiente, lo que plantea es un problema de subsunción en el tipo penal.

Pues bien, en el factum sentencial declarado probado, y, por ende, ya infrangible o inalterable, concurren todos cuantos elementos o requisitos resultan precisos para colmar el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a una subordinada, previsto y penado en el artículo 106 del hoy derogado Código punitivo marcial de 1985, por el que el recurrente ha sido acusado y condenado en la instancia.

Como pone de relieve esta Sala en el Sexto de los Fundamentos de Derecho de su Sentencia 6/2017, de 16 de enero , «el trato degradante es un elemento normativo del tipo, en tanto que precisa de un juicio de valor en relación con los hechos; y, evidentemente, junto a ello es necesario determinar su concepto, el cual hoy día ya se encuentra suficientemente concretado, debido a que tal expresión aparece (entre otros Convenios en los que no es preciso ahora entrar, como el Convenio de la ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, firmado en Nueva York el 10 de diciembre de 1984 y el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, hecho en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987, y sus Protocolos que entraron en vigor el 1 de marzo de 2002) en el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Este precepto taxativamente ordena que «nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes», lo que ha propiciado una abundante doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre la concreción del trato degradante. Al respeto valga por todas, por ejemplo, la STEDH, Jalloh contra Alemania de fecha 11 de julio de 2006 en cuyo nº 68 se define el trato degradante; o también, la STEDH, Gäfgen contra Alemania de fecha 1 de junio de 2010 en cuyos nº 87 y ss. se explica el concepto de trato degradante. Igualmente, también en los arts. 173 a 177 del Código Penal se utiliza el término trato degradante e, igualmente, existe abundante jurisprudencia al respecto. Lo mismo cabe decir en relación con el art. 106 del Código Penal Militar y la también abundante jurisprudencia que lo interpreta. Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha abordado en muy diversas ocasiones tal concepto».

Continúa diciendo nuestra aludida Sentencia 6/2017, de 16 de enero , que «hemos de indicar que no es esencial la intensidad del maltrato para que se considere degradante. No necesariamente un maltrato se transforma en degradante ni un trato degradante se desconceptualiza en maltrato por su escasa entidad. Un trato degradante es aquel que humilla, que degrada en la consideración que una persona debe tener por el mero hecho de serlo; esto es, todo trato degradante afecta a la dignidad de la persona y ésta va aparejada a la persona por el hecho de su existencia. De ahí que un trato degradante no es un trato incorrecto o desconsiderado hacia otra persona y, por ello, no es cuestión de intensidad en la desconsideración, sino que de lo que se trata es si se ha afectado la dignidad de la persona; y desde luego una humillación lo supone. Cuestión distinta ocurre con el término "maltrato", pues éste sí es graduable, y, por ello, su mayor o menor intensidad es relevante».

Y, a su vez, la tan nombrada Sentencia de esta Sala 6/2017, de 16 de enero , afirma que «por otra parte, como indicamos, el tipo penal recogido en el art. 106 del Código Penal Militar relativo a la prohibición del trato degradante, se encuentra ubicado dentro del capítulo que lleva por rúbrica del "abuso de autoridad", y en la descripción típica concreta que el autor del hecho ha de ser un superior respecto a un inferior ("el superior que tratare a un inferior de manera degradante ..."), lo que conduce a que en la realización de la acción típica, además, el autor ha quebrantado un deber que le viene impuesto por las normas jurídicas que regulan su profesión de militar. Esta infracción del deber hace más reprobable la conducta realizada, pues implica que se parte de una situación de jerarquía legalmente establecida entre el sujeto activo y el pasivo, lo que de por sí implica una situación fáctica de superioridad, que puede aparecer no sólo en las relaciones personales sino también en el aprovechamiento que tal condición jerárquica le permite en relación con las circunstancias de lugar y tiempo. Precisamente, estas concreciones en relación a la acción realizada, elemento básico del tipo penal, y a la posición jerárquica del autor, reafirman la absoluta irrelevancia del conocimiento del sujeto pasivo de la acción».

Con relación a la calificación jurídica de los hechos han de formularse algunas consideraciones fundamentales en dos ámbitos, a saber, el propiamente castrense y el general, referido a toda persona como ciudadano titular de derechos fundamentales.

En relación al ámbito puramente militar -aplicable a los miembros del Instituto Armado en razón de la naturaleza militar del Cuerpo de la Guardia Civil y la condición de militares de aquellos-, ciertamente, siguiendo lo que, en el Décimo de los Fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia 78/2017, de 14 de julio, hemos puesto de relieve, cabe sentar que «en el específico ámbito militar, ha de tenerse presente, en relación a este tipo delictivo, además de lo que la Constitución previene, lo que la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, vigente al momento de ocurrir los hechos, establece en las reglas esenciales de comportamiento del militar enunciadas en el apartado 1 de su artículo 6. A tenor de la Primera de tales reglas esenciales "la disposición permanente para defender a España, incluso con la entrega de la vida cuando fuera necesario, constituye su primer y más fundamental deber" del militar, deber "que ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa nacional y en esta ley"; a su vez, la regla Quinta preceptúa que el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos"; y, finalmente, la regla Octava estipula que "la disciplina ... será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución ...". Lo anterior debe completarse con lo previsto en los artículos 3 -que reproduce la antealudida regla Primera-, 4 -"el militar guardará y hará guardar la Constitución como norma fundamental del Estado ..."-, 8 -que transcribe la regla Octava precitada-, 11 -que reproduce la regla Quinta antedicha-, 12 -"en su actuación el militar respetará y hará respetar los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución ..."-, 18 -"propiciará, con su actuación, que la justicia impere en las Fuerzas Armadas de tal modo que nadie tenga nada que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad"-, 61 -"ejercerá su autoridad con firmeza, justicia y equidad, evitando toda arbitrariedad y promoviendo un ambiente de responsabilidad, íntima satisfacción y mutuo respeto y lealtad ..."-, 69 -"mantendrá con sus subordinados un contacto directo ... que le permita ... atender sus inquietudes y necesidades, así como velar por sus intereses profesionales y personales ..."- y 73 -"velará por la convivencia entre todos sus subordinados sin discriminación alguna por razón de ... cualquier otra condición o circunstancia personal o social, fomentando el compañerismo ..."-, entre otros, de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero».

Y por lo que atañe al ámbito general, es decir el concerniente a toda persona como ciudadano titular de derechos fundamentales, continúa diciendo la prealudida Sentencia de esta Sala 78/2017, de 14 de julio, en su nombrado Fundamento de Derecho Décimo, siguiendo nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2011, que «a su vez, en el ámbito general, en cuanto el militar resulta ser titular, al igual que el resto de sus conciudadanos, del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española , a cuyo tenor "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes", el alcance de dicho derecho ha de interpretarse con arreglo a lo previsto en el artículo 10.2 del Texto Legal Fundamental, de acuerdo al cual "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". A éste último efecto, cabe recordar que el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 -"nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes"- resulta ser el antecedente inmediato del artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España mediante Instrumento de 4 de octubre de 1979, que en el ámbito regional europeo proclama que "nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratamientos inhumanos o degradantes"; por su parte, en el ámbito universal el párrafo primero del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por España mediante Instrumento de 27 de abril de 1977, reproduce literalmente el aludido artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, y específicamente proscriben la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes en dicho ámbito la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes -en lo que aquí es pertinente, su artículo 16-, hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984 y ratificada por España mediante Instrumento de 21 de octubre de 1987, con su Protocolo Facultativo de 18 de diciembre de 2002, ratificado por España mediante Instrumento de 4 de abril de 2006, y en el ámbito regional europeo el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes hecho en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987 y ratificado por España mediante Instrumento de 2 de mayo de 1989».

Al momento de ocurrencia de los hechos por los que el Brigada de la Guardia Civil hoy recurrente ha venido condenado en la instancia -entre julio y diciembre de 2012- resultaban aplicables a los miembros del Instituto Armado tanto las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar relacionadas en el apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas -habida cuenta que, como hemos sentado en nuestra Sentencia 150/2016, de 29 de noviembre, siguiendo las de 9 de febrero, 24 de junio y 22 de diciembre de 2010, 11 de febrero de 2011, 5 de marzo, 22 de junio y 21 de diciembre de 2012, 15 de marzo de 2013, 3 y 11 de julio y 24 de octubre de 2014, 23 de enero, 27 de febrero, 5 de junio, 10 y 16 de julio y 20 de noviembre de 2015 y 24 de mayo de 2016, todas recaídas en el ámbito contencioso-disciplinario militar, «el marco legal básico de los deberes de la Guardia Civil, aunque no sustancialmente, se ha modificado en cierta manera con posterioridad a la doctrina de la Sala expuesta en dichas sentencias [las de 20.01.2005 , 17.03.2006 y 06.07.2007 ], y ya al tiempo de dictarse la resolución sancionadora, la referencia había de quedar principalmente dirigida a la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ... y a la reciente Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que, como su propia exposición de motivos significa, dota a la Guardia Civil de "un auténtico Estatuto regulador, propio y completo, en el que se enmarquen los derechos y deberes de sus integrantes" , aunque se siga reconociendo ( artículo 1º) la naturaleza militar de la Institución y las particularidades que de ello se derivan. Ambas leyes orgánicas configuran actualmente el régimen propio y específico de la Guardia Civil, sin perjuicio de que, también en razón de la naturaleza militar de ésta, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la Carrera Militar, al establecer en su artículo 4º las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, determine en su apartado 2 que dichas reglas "lo serán también para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en lo que resulten aplicables con arreglo a lo dispuesto en su propia normativa" », lo que resulta extrapolable a la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio-, a las que se ha hecho referencia -la Quinta de las cuales preceptúa, en su segundo inciso, como hemos visto, que «la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos»-, actualmente sustituidas, en lo que atañe a la Guardia Civil, por las que se enuncian en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , en concreto, y por lo que atañe al caso de autos, las reglas 1 -a cuyo tenor «mantendrá una disposición permanente para defender a España y proteger el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, que ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de la Constitución y las leyes»-, 2 -según la cual «pondrá todo su empeño en preservar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos, sin discriminación alguna por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o ideología, orientación o identidad sexual ... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, actuando siempre con dignidad, prudencia y honradez»-, 3 -de acuerdo a la que «cumplirá con exactitud sus deberes y obligaciones impulsado por el sentimiento del honor, verdadera seña de identidad del guardia civil»-, 7 -de conformidad a la cual «la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en la Guardia Civil como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución ...»-, 11 -que reza «ejercerá un estilo de mando basado en el ejemplo y el liderazgo personal, procurando conseguir el apoyo y cooperación de los subordinados mediante un alto grado de prestigio ...»- y 13 -que dispone que «evitará todo comportamiento que pueda comprometer el prestigio del Cuerpo o la eficacia del servicio que presta a la sociedad»-; e igualmente resultaban de aplicación en tales fechas -al igual que lo son ahora- a los miembros del Instituto Armado las vigentes Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, que desarrollan reglamentariamente aquellas reglas esenciales, por mor de lo preceptuado en su artículo 2.2, que, según el artículo único del Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre , viene a ver modificada su redacción, para disponer ahora que «dada su naturaleza militar y la condición militar de sus miembros, estas Reales Ordenanzas serán de aplicación a todos los miembros de la Guardia Civil, excepto cuando contradigan o se opongan a lo previsto en su legislación específica», añadiendo aquel artículo único del Real Decreto 1437/2010 una Disposición adicional única al Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, en la que se declara este de aplicación para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, salvo lo dispuesto en los Capítulos I, II, III y V del Título IV de estas Reales Ordenanzas, que solo serán de aplicación a los miembros de la Guardia Civil en tiempo de conflicto bélico, durante la vigencia del estado de sitio, en cumplimiento de misiones de carácter militar o cuando se integren en unidades militares, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos, que, según las Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2012, 15 de marzo de 2013, 3 y 11 de julio y 24 de octubre de 2014, 23 de enero, 27 de febrero, 10 y 16 de julio y 20 de noviembre de 2015 y 150/2016, de 29 de noviembre, «la Disposición final quinta .Uno de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, modifica el apartado 1 -el 2 continúa en vigor con su primigenia redacción, a la que ya hemos hecho referencia- del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , que pasa a estar redactado -de manera ciertamente redundante- como sigue: "las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar son las definidas en la Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, por lo que la remisión habrá de hacerse ahora a las reglas de comportamiento del guardia civil del apartado 1 del artículo 7 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil "», lo que obliga a que la aplicación de las Reales Ordenanzas a los miembros del Benemérito Instituto haya de hacerse por integración de los preceptos de dicho código de conducta de los militares en la normativa propia de la Guardia Civil o por remisión directa y concreta de esta a las prescripciones o mandatos que se consideren exigibles, disponiendo el artículo 11 de las citadas Reales Ordenanzas que «la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos».

Desde un punto de vista general, es decir, referido a toda persona como titular, en cuanto ciudadano español, de derechos fundamentales, no puede considerarse en modo alguno que la actuación del ahora recurrente sobre la víctima se ajustara, en lo más mínimo, a aquellas reglas esenciales que definían, al momento de los hechos, el comportamiento del guardia civil ni a las normas de ordenanza a que se ha hecho referencia.

El artículo 106 del Código Penal Militar , que se encuentra encuadrado dentro del Capítulo III del Título V, que llevan por rúbrica, aquél «abuso de autoridad» y este «delitos contra la disciplina», establece que «el superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana será castigado con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión», y configura dentro de la legislación española una de las protecciones penales del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución , amenazando las conductas que suponen, según el Fundamento de Derecho Décimo de la tan citada Sentencia de esta Sala 78/2017, de 14 de julio, que sigue las de 2 de octubre de 2001, 20 de septiembre de 2002, 3 y 18 de noviembre de 2008, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 13 de marzo de 2012, «un atentado contra la integridad moral de la persona cuyo respeto constituye, como ya hemos dicho, uno de los derechos fundamentales que se proclaman en el artículo 15 de nuestra Constitución , configurándose como delito de abuso de autoridad, y por ello se incardina en el Capítulo III del Código Penal Militar que tiene aquella rúbrica, constituyéndose como un delito contra la disciplina que se protege en el Título V de dicho Código», valor de la disciplina que, como hemos proclamado en nuestras Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, 13 de marzo de 2012 y 78/2017, de 14 de julio, entre otras, «tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad del inferior ...».

En cuanto al bien jurídico protegido, reiteradamente ha manifestado esta Sala, en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de su Sentencia de 3 de noviembre de 2008, siguiendo, entre otras, las de 14 de septiembre de 1992, 23 de marzo de 1993, 16 de octubre de 1995, 25 de junio de 1997, 20 de diciembre de 1999, 23 de enero de 2001, 20 de septiembre de 2002 y 17 de marzo de 2003, que «el delito que se conmina en el artículo 106 del Código Penal Militar tiene naturaleza pluriofensiva, pues, además de la disciplina, pueden resultar afectados por la conducta típica bienes jurídicos eminentemente personales como la vida, la integridad e incolumidad personal o la dignidad de la propia persona»; nuestras aludidas Sentencias de 17 de marzo de 2003 y 3 de noviembre de 2008 afirman que «es un delito pluriofensivo que atenta contra la disciplina y contra la integridad física o moral del sujeto pasivo», y las antecitadas de 5 de mayo de 2004 -seguida por la de 18 de noviembre de 2005- y 3 de noviembre de 2008 concluyen que «el delito del artículo 106 del CPM es un delito pluriofensivo que, además de proteger la integridad personal y moral, protege el bien jurídico de la discip[l]ina, que tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior»; y la Sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2001 -seguida por la de 20 de septiembre de 2002- sienta, respecto a la alegación que pretende impugnar la gravedad del simple beso como delito del artículo 106, entendiendo que integra una falta de vejación injusta o un leve atentado al pudor, que «olvida el impugnante que el delito del art. 106, está encuadrado en el Capitulo III del Titulo V del Código Penal Militar y se configura como un delito de abuso de autoridad -esa es la rubrica de dicho Capitulo III- y, por tanto, como un delito contra la disciplina, que se protege en dicho Título V. Según constante jurisprudencia de esta Sala, es un delito pluriofensivo, porque no es solo la libertad sexual y la integridad moral, ni el pudor -como dice el recurrente-, el bien jurídico afectado en este caso, ni, en general, la integridad del ofendido, personal y moral, sino también el esencial valor de la disciplina en los Ejércitos, disciplina que tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad del inferior ...».

Ya en nuestra Sentencia de 23 de marzo de 1993, seguida por la de 3 de noviembre de 2008, se sentaba «que el delito de que estamos tratando es pluriofensivo y que mediante su punición se trata de proteger más de un bien jurídico, el más importante de los cuales -con serlo en grado sumo- no es la disciplina, sino la dignidad humana y la integridad física del inferior ... Si el legislador de 1985 ha incluido entre los delitos de abuso de autoridad, dentro del más amplio concepto de "delitos contra la disciplina", el trato degradante o inhumano al inferior, no lo ha hecho sólo ni ante todo para mejor proteger la disciplina, aunque también éste ha sido sin duda su objetivo por el evidente deterioro que en dicho valor castrense produce una tal conducta, sino porque, siendo ésta radicalmente inaceptable en cualquier ámbito de una sociedad edificada sobre la Constitución Española de 1978, debe ser tanto más enérgicamente reprimido, si acontece en el seno de la institución militar, cuanto que en la misma existe el riesgo de que conductas como las tipificadas en la nueva norma penal sean producto desviado de la estructura jerárquica y de la forma singular de convivencia que es propia de toda institución universal».

En definitiva, como pone de relieve nuestra tan nombrada Sentencia 78/2017, de 14 de julio, en el Décimo de sus Fundamentos de Derecho, con razonamiento aplicable, mutatis mutandis , a los miembros de la Guardia Civil, como militares que son, «en cuanto el militar resulta ser titular del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución , el artículo 106 del Código Penal Militar viene a configurarse, según señalan nuestras Sentencias de 25 de noviembre de 1998, 20 de septiembre de 2002, 3 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, "como una de las protecciones penales dentro de nuestro derecho positivo, del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución , cuando establece que 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'", estribando la singularidad del ámbito castrense que se concreta en el aludido artículo 106, según las Sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, 3 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, en que, "dada la especial relevancia que el principio de jerarquía y el deber de obediencia tienen en las relaciones entre los miembros de las Unidades militares, resulta preciso que el poder otorgado al mando aparezca limitado, sin ningún resquicio ni fisura, por el más pleno respeto a los derechos fundamentales de los individuos en relación a los cuales se ejerce la jerarquía, pues 'otra cosa sería admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la convivencia militar pudiera existir cualquier forma de vía abierta a actividades contrarias a la dignidad de la persona'". Esa necesidad de garantía plena y obligada, en una convivencia social que es casi permanente y que está estructurada con base a la subordinación a las órdenes legítimas es la que justifica la oportunidad y necesidad de la previsión legal señalada, que se podría verificar en parte bajo la tutela de los tipos que contempla el Código Penal pero que, según dichas Sentencias de 05.12.2007, 03 y 18.11.2008 y 23.09 y 18.11.2011, "el legislador ha entendido que es preciso regular con las tipicidades específicas de las conductas señaladas para el ámbito militar por la especial configuración de las relaciones castrenses y por la naturaleza pluriofensiva del delito del art. 106, que afecta a bienes jurídicos militares, singularmente [en] la disciplina, además de a la dignidad humana».

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 53/1985, de 11 de abril , considera la dignidad humana como un «valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás», valor que se encuentra «sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta [la vida humana]» y que «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental».

Respecto a la acción o conducta típica, se centra en la que realiza el autor del hecho, por lo que es en dicha acción en donde radica la relevancia penal; esto significa que el examen del caso recaerá en sí dicha acción supone un ataque a la dignidad de la persona.

Reiteradamente ha señalado esta Sala que para determinar el concepto del trato inhumano o degradante que se conmina en el artículo 106 del Código Penal castrense de 1985 ha de tenerse en cuenta, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 10.2 de la Constitución , que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH-, intérprete del Convenio hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 ex artículo 32.1 de este, ha integrado, entre los tratos inhumanos o degradantes, como afirman las antes citadas Sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 21 de octubre de 2009, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio -Fundamento de Derecho Decimoprimero-, «en primer lugar, los que causan deliberadamente un sufrimiento físico o mental. En su Sentencia de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el Reino Unido- el TEDH delimita como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensión física o psíquica, sufrimiento, incomodidad, angustia apreciable, falta de sueño o alimentación y como degradantes los actos que rebajen el plano de la estimación, de la reputación, de la dignidad o provoquen situaciones patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana; además de en la citada Sentencia, en las de 25.04.1978 , 25.02.1982 , 28.05.1985 , 27.08.1992 , 09.12.1994 , 28.11.1996 y 10.05.2001 el TEDH perfila el concepto de trato degradante, en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima».

En nuestra Sentencia de 20 de diciembre de 1999, seguida por las de 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, 17 de diciembre de 2012 y 78/2017, de 14 de julio, hemos sentado que «el delito de trato degradante es de simple actividad careciendo de relevancia fundamental el resultado final de la conducta del procesado, pues el tipo penal se consumó cuando el superior realizó cualquier acto atentatorio a la libertad sexual de sus subordinados».

Por su parte, en el Sexto de sus Fundamentos de Derecho, la Sentencia de esta Sala 6/2017, de 16 de enero , tras aseverar que «hemos indicado que el tipo penal pivota alrededor de la acción del sujeto activo y, con ello, queremos resaltar, como dijimos, que no estamos ante un tipo penal de resultado, esto es, un tipo penal en el que sea precisa la existencia de un resultado distinto y separado de la acción e imputable a ella. Por ello, aunque normalmente en relación con este tipo penal se hace referencia a los sentimientos de humillación, de vejación o a la sensación de dolor en el sujeto pasivo, lo cierto es que la causación de tales resultados serán o podrán ser indicativos en relación a la acción realizada, pero no son exigidos por el tipo penal, el cual, como señalamos, se centra en la acción realizada. Igualmente, también es preciso indicar que el tipo penal en modo alguno exige que se haya producido una afectación en la voluntad del sujeto pasivo. Es posible que en este tipo penal, aunque fuera ya de su ámbito, se produzca alguno o algunos de estos resultados, pero éstos no son precisos para el tipo penal establecido en el art. 106 del Código Penal Militar . Por ello, este tipo penal puede concurrir con otros tipos penales. Esto ocurre por cuanto el concepto de trato degradante es un concepto amplio que abarca múltiples posibilidades de acción y que puede llevar consigo otros tipos penales. Por ello, el art. 177 del Código Penal (y también el art. 47 del actual Código Penal Militar de 2015) establece un concurso delictivo. Lo que, desde luego, no impide el antiguo art. 106 del derogado Código Penal Militar », viene a sentar que «ha de señalarse que la estructura del tipo penal del art. 106 del Código Penal Militar no es la de un delito de resultado. Se trata de un delito de mera actividad que se realiza y consuma con el trato degradante, sin que sea exigible nada más. También ocurre así en el Código Penal, pues claramente en los arts. 173 , 174 , 175 y 176 (cuya aplicación en razón al principio de alternatividad - art. 12 LO 4/1987 de 15 de junio - no debe dejarse en el olvido) la acción es suficiente a los efectos típicos (sin precisar resultado alguno), y por eso el art. 177 recoge el supuesto de que "además del atentado a la integridad moral, se produjese lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero", en cuyo caso "se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley". Por ello, la existencia de daños físicos o psíquicos es indiferente para el tipo, sin perjuicio de que su existencia supondría un castigo por separado».

En esta línea, ha de señalarse, siguiendo el Sexto de los Fundamentos de Derecho de nuestra citada Sentencia 6/2017, de 16 de enero , que «la estructura del tipo penal del art. 106 del Código Penal Militar no es la de un delito de resultado. Se trata de un delito de mera actividad que se realiza y consuma con el trato degradante, sin que sea exigible nada más. También ocurre así en el Código Penal, pues claramente en los arts. 173 , 174 , 175 y 176 (cuya aplicación en razón al principio de alternatividad - art. 12 LO 4/1987 de 15 de junio - no debe dejarse en el olvido) la acción es suficiente a los efectos típicos (sin precisar resultado alguno), y por eso el art. 177 recoge el supuesto de que "además del atentado a la integridad moral, se produjese lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero", en cuyo caso "se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley". Por ello, la existencia de daños físicos o psíquicos es indiferente para el tipo, sin perjuicio de que su existencia supondría un castigo por separado. En efecto, el trato degradante va referido a la acción del sujeto activo y no es necesario tener en cuenta en relación con el tipo penal la acción o la reacción del sujeto pasivo. En términos generales cabe decir que la acción del sujeto activo realizará algo que afectará e involucrará al sujeto pasivo u obligará a éste a hacer algo, esto es, se trata de posibilidades alternativas y no necesariamente excluyentes entre sí; por ello, es posible que, incluso sin el conocimiento del sujeto pasivo, el hecho en sí mismo constituya un trato degradante, pues lo importante es si la conducta del sujeto activo supone por sí misma un ataque a la dignidad de la persona, de forma que la rebaje y la trate como una cosa, lo que ya de por sí implica necesariamente una humillación para la persona que constituye el sujeto pasivo de la acción. Cuando a la persona se la reduce a la consideración de una mera cosa, lo que se presenta, entre otros supuestos, cuando es utilizada para su divertimento, es claro que dicha persona ha sido degradada en su dignidad y ha pasado a tener la consideración de un simple objeto. Por consiguiente, en este delito el conocimiento del sujeto pasivo de la acción respecto de la conducta llevada a cabo por el sujeto activo es irrelevante. La acción típica se centra en la que realiza el autor del hecho, por lo que es en dicha acción en donde radica la relevancia penal; esto significa que el examen del caso recaerá en sí dicha acción supone un ataque a la dignidad de la persona. En el presente caso, el Capitán trató a la persona de la Soldado como un mero objeto, atacando su intimidad y sometiéndola a tener que soportar la existencia de una foto de ella desnuda. De lo expuesto resulta que efectivamente la acción realizada constituye un trato degradante y, en consecuencia, la tipicidad penal del hecho es correcta, pues constituye una degradación y humillación, que conduce a rebajar la consideración que la dignidad de la persona ha de tener y serle absolutamente respetada. Como señala la STEDH caso Pretty v. Gran Bretaña de fecha 29 de abril de 2004, "cuando el tratamiento humilla o degrada a un individuo, demostrando falta de respeto o infravaloración de su dignidad, o provoca sentimientos de miedo, angustia o inferioridad con capacidad para romper la resistencia física y moral del individuo, debe caracterizarse como degradante y caer, por lo tanto, dentro de la órbita de prohibición del artículo 3"; conviene reparar en el carácter alternativo empleado en la descripción».

Así lo ha venido declarando esta Sala reiteradamente en Sentencias de 18 de noviembre de 2008 -que, a su vez, cita las de 23 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 20 de diciembre de 1999, 2 de octubre de 2001, 20 de abril y 20 de septiembre de 2002, 5 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2005, 5 de diciembre de 2007 y 3 y 10 de noviembre de 2008-, 21 de octubre de 2009, 22 de junio, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, 13 de marzo y 4 de diciembre de 2012, 104/2016, de 6 de septiembre y 78/2017, de 14 de julio, al señalar que « el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad personal », siendo, en efecto, «preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artº 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 deabril de 1978 ».

Y, recientemente, nuestra tan aludida Sentencia 6/2017, de 16 de enero , asevera, en el Sexto de sus Fundamentos de Derecho, que «el trato degradante es un elemento normativo del tipo, en tanto que precisa de un juicio de valor en relación con los hechos; y, evidentemente, junto a ello es necesario determinar su concepto, el cual hoy día ya se encuentra suficientemente concretado, debido a que tal expresión aparece (entre otros Convenios en los que no es preciso ahora entrar, como el Convenio de la ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, firmado en Nueva York el 10 de diciembre de 1984 y el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, hecho en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987, y sus Protocolos que entraron en vigor el 1 de marzo de 2002) en el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Este precepto taxativamente ordena que "nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes", lo que ha propiciado una abundante doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre la concreción del trato degradante. Al respeto valga por todas, por ejemplo, la STEDH, Jalloh contra Alemania de fecha 11 de julio de 2006 en cuyo nº 68 se define el trato degradante; o también, la STEDH, Gäfgen contra Alemania de fecha 1 de junio de 2010 en cuyos nº 87 y ss. se explica el concepto de trato degradante. Igualmente, también en los arts. 173 a 177 del Código Penal se utiliza el término trato degradante e, igualmente, existe abundante jurisprudencia al respecto. Lo mismo cabe decir en relación con el art. 106 del Código Penal Militar y la también abundante jurisprudencia que lo interpreta. Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha abordado en muy diversas ocasiones tal concepto».

Según afirma, en el Sexto de sus Fundamentos de Derecho, la nombrada Sentencia de esta Sala 6/2017, de 16 de enero , «la acción típica se centra en la que realiza el autor del hecho, por lo que es en dicha acción en donde radica la relevancia penal; esto significa que el examen del caso recaerá en sí dicha acción supone un ataque a la dignidad de la persona. En el presente caso, el Capitán trató a la persona de la Soldado como un mero objeto, atacando su intimidad y sometiéndola a tener que soportar la existencia de una foto de ella desnuda. De lo expuesto resulta que efectivamente la acción realizada constituye un trato degradante y, en consecuencia, la tipicidad penal del hecho es correcta, pues constituye una degradación y humillación, que conduce a rebajar la consideración que la dignidad de la persona ha de tener y serle absolutamente respetada. Como señala la STEDH caso Pretty v. Gran Bretaña de fecha 29 de abril de 2004, "cuando el tratamiento humilla o degrada a un individuo, demostrando falta de respeto o infravaloración de su dignidad, o provoca sentimientos de miedo, angustia o inferioridad con capacidad para romper la resistencia física y moral del individuo, debe caracterizarse como degradante y caer, por lo tanto, dentro de la órbita de prohibición del artículo 3"; conviene reparar en el carácter alternativo empleado en la descripción. Hemos indicado que el tipo penal pivota alrededor de la acción del sujeto activo y, con ello, queremos resaltar, como dijimos, que no estamos ante un tipo penal de resultado, esto es, un tipo penal en el que sea precisa la existencia de un resultado distinto y separado de la acción e imputable a ella. Por ello, aunque normalmente en relación con este tipo penal se hace referencia a los sentimientos de humillación, de vejación o a la sensación de dolor en el sujeto pasivo, lo cierto es que la causación de tales resultados serán o podrán ser indicativos en relación a la acción realizada, pero no son exigidos por el tipo penal, el cual, como señalamos, se centra en la acción realizada. Igualmente, también es preciso indicar que el tipo penal en modo alguno exige que se haya producido una afectación en la voluntad del sujeto pasivo. Es posible que en este tipo penal, aunque fuera ya de su ámbito, se produzca alguno o algunos de estos resultados, pero éstos no son precisos para el tipo penal establecido en el art. 106 del Código Penal Militar . Por ello, este tipo penal puede concurrir con otros tipos penales. Esto ocurre por cuanto el concepto de trato degradante es un concepto amplio que abarca múltiples posibilidades de acción y que puede llevar consigo otros tipos penales. Por ello, el art. 177 del Código Penal (y también el art. 47 del actual Código Penal Militar de 2015) establece un concurso delictivo. Lo que, desde luego, no impide el antiguo art. 106 del derogado Código Penal Militar ».

Respecto a la intensidad que ha de alcanzar la acción para que se aprecie el abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante constitutivo de delito, nuestra antedicha Sentencia 6/2017, de 16 de enero , en el Sexto de sus Fundamentos de Derecho, afirma que «hemos de indicar que no es esencial la intensidad del maltrato para que se considere degradante. No necesariamente un maltrato se transforma en degradante ni un trato degradante se desconceptualiza en maltrato por su escasa entidad. Un trato degradante es aquel que humilla, que degrada en la consideración que una persona debe tener por el mero hecho de serlo; esto es, todo trato degradante afecta a la dignidad de la persona y ésta va aparejada a la persona por el hecho de su existencia. De ahí que un trato degradante no es un trato incorrecto o desconsiderado hacia otra persona y, por ello, no es cuestión de intensidad en la desconsideración, sino que de lo que se trata es si se ha afectado la dignidad de la persona; y desde luego una humillación lo supone. Cuestión distinta ocurre con el término "maltrato", pues éste sí es graduable, y, por ello, su mayor o menor intensidad es relevante ... También insiste reiteradamente el TEDH en afirmar la importancia del respeto por el art. 3 del CEDH , pues este precepto "consagra uno de los más fundamentales valores de una sociedad democrática" y no admite excepción alguna».

Es en esta línea conceptual en la que ha de sentarse que, en todo caso, el comportamiento en que consiste el trato degradante debe alcanzar, para merecer tal calificación, una cierta intensidad, en cuanto afectante a la dignidad humana, pues, como pone de relieve esta Sala en su tan nombrada Sentencia 78/2017, de 14 de julio, siguiendo las de 15 de noviembre de 2006 y 119/2016, de 18 de octubre, "en relación con el ilícito penal de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante o inhumano del artículo 106 antedicho, al que finalmente parece que la parte que recurre circunscribe la calificación que le merecen los hechos, reiteradamente hemos venido pronunciándonos -así, nuestras Sentencias de 10 de julio de 2006, 23 de diciembre de 2009 y 13 de octubre de 2011- en la línea constante de exigir la objetivación de la conducta imputable al sujeto activo, consistente en ocasionar malos tratos físicos o psíquicos perjudiciales para el sujeto pasivo que los padece, que han de revestir grave entidad y repercutir negativamente sobre la víctima, susceptibles en todo caso de envilecerla y humillarla y con potencialidad para quebrantar en cada caso su resistencia física o moral, hasta el punto de producir en ésta como resultado sentimientos de temor, angustia o inferioridad"», circunstancias, todas ellas, cuya concurrencia, a tenor del, repetimos, ya infrangible, relato de hechos probados, puede apreciarse en el supuesto que nos ocupa, en el que el recurrente ha producido un trato que objetivamente humilla a la víctima, que la degrada en la consideración que, en cuanto persona y por el mero hecho de serlo, debe tener, afectando, por ende, a la dignidad que, en cuanto ser humano, le es propia.

Por otra parte, según ha venido poniendo de manifiesto esta Sala en sus Sentencias, entre otras, de 23 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 20 de diciembre de 1999, 2 de octubre de 2001, 20 de abril y 20 de septiembre de 2002, 5 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2005, 5 de diciembre de 2007, 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 21 de octubre de 2009, 22 de junio, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, 13 de marzo y 4 de diciembre de 2012, 104/2016, de 6 de septiembre y 78/2017, de 14 de julio -Fundamento de Derecho Decimoprimero-, «el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad personal, siendo preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artº 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 de abril de 1978 ».

Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio - Fundamento de Derecho Decimoprimero-, «viene señalando, en efecto, el TEDH reiteradamente (por todas, sus recientes Sentencias de 7 de julio de 1989 - caso Soering contra el Reino Unido -, 6 de abril de 2000 - caso Labita contra Italia -, 29 de abril de 2002 - caso Pretty contra el Reino Unido -, 8 de noviembre de 2005 - caso Alver contra Estonia - y 3 de mayo de 2007 -caso de 97 miembros de la Congregación de Testigos de Jehová de Gldani y 4 más contra la República de Georgia-) que el artículo 3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 "debe considerarse una de las cláusulas primordiales del Convenio y que consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas que forma el Consejo de Europa. En contraste con las demás disposiciones del Convenio está redactado en términos absolutos, no previendo ni excepciones ni condiciones, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio no cabe en él ninguna excepción", además de que para que pueda apreciarse el trato inhumano o degradante a que se refiere dicho artículo 3 los malos tratos han de revestir un mínimo de gravedad, indicando que la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. ( Sentencias, entre otras, de 9 de junio de 1998 -caso Tekin contra Turquía -, 10 de febrero de 2004 -caso Gennadi Naoumenko contra Ucrania - y 26 de septiembre de 2006 -caso Wainwright contra el Reino Unido -)». Junto a esa exigencia de gravedad, siguen diciendo las Sentencias de esta Sala de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio -Fundamento de Derecho Decimoprimero-, «la jurisprudencia del TEDH señala otro requisito que debe concurrir en el trato degradante, a saber (párrafo 67 de su Sentencia de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el Reino Unido -), que pueda crear en la víctima "sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral", así como que "el sufrimiento y la humillación infligidos deben en todo caso ir más allá de los que comporta inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos" (Sentencias en los casos Labita contra Italia, Valasinas contra Lituania y Alver contra Estonia, entre otras), añadiendo que el trato degradante es aquel cuyo objeto es "humillar y rebajar públicamente", de forma que se apodere de la víctima "un sentimiento de terror e inferioridad", sin que, por otro lado, la ausencia de la intención de humillar y degradar a la persona afectada excluya de forma concluyente la estimación de una vulneración del artículo 3 del Convenio ( Sentencia de 16 de diciembre de 1997 -caso Raninen contra Finlandia -)».

Según afirma nuestra tan citada Sentencia 78/2017, de 14 de julio, en el Decimoprimero de sus Fundamentos de Derecho, «más recientemente, en la Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 1 de junio de 2010 -caso Gäfgen contra Alemania-, "el Tribunal reitera que el Artículo 3 del Convenio consagra uno de los valores más importantes de las sociedades democráticas. Frente a la mayoría de disposiciones sustantivas del Convenio, el artículo 3 no contiene excepciones y no se permite su derogación, según el artículo 15.2, incluso en casos de emergencia pública que amenacen la vida de la nación ...», reiterando que «para que el maltrato se incluya en el ámbito del artículo 3 debe tener un mínimo nivel de severidad. La determinación de ese mínimo depende de las circunstancias del caso, tales como su duración, sus efectos físicos o mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad, y el estado de salud de la víctima ... Otros factores incluyen el propósito para el cual el trato fue infligido, junto con la intención o la motivación detrás del mismo (comparar, inter alia, Aksoy v. Turquía , 18 Diciembre 1996, ...; Egmez v. Chipre ...; y Krastanov v. Bulgaria , ... 30 Septiembre 2004), también su contexto, especialmente si existe una atmósfera de alta tensión y de emociones ...».

Y, como ponen de relieve las Sentencias de esta Sala de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio, en el mismo sentido se pronuncian tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC, entre otras, de 29 de enero de 1982 , 11 de abril de 1985 , 27 de junio y 19 de julio de 1990 -en esta última afirma que «como ya señalamos en la Sentencia de 27 de junio "tortura" y "tratos inhumanos o degradantes" son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus extremos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, siendo necesario, para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes, que "éstos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de condenas"»-, 4 de julio de 1991 y 28 de febrero de 1994) como esta Sala, que en numerosas Sentencias -30.10.1990, 14.09.1992, 23.03.1993, 12.04.1994, 29.04.1997, 25.11.1998, 20.12.1999, 23.01.2001 y 01.12.2006, entre otras- viene haciendo hincapié en la humillación o degradación del inferior y en el desprecio del valor fundamental de la dignidad humana para la configuración del tipo delictivo del artículo 106 del Código Penal Militar en su modalidad de trato degradante; en este sentido, nuestras Sentencias de 28 de marzo y 12 de diciembre de 2003, 1 de diciembre de 2006, 11 de junio, 23 de octubre, 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2007, 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 22 de junio, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, 26 de abril y 17 de diciembre de 2012 y 78/2017, de 14 de julio -Fundamento de derecho Decimoprimero-, afirman, siguiendo la de 25 de noviembre de 1998, que la apreciación del mínimo de gravedad de los malos tratos «es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral».

En conclusión, el trato degradante para ser penalmente sancionado ex artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 ha de lesionar la integridad moral y la dignidad del sujeto pasivo que proclaman y reconocen, para todos, los artículos 15 y 10.1 de la Constitución Española , de forma tal o con tal intensidad que objetivamente pueda entenderse que menoscaba aquellos bienes jurídicos, sin requerir ningún resultado, es decir, sin perjuicio de que, eventualmente, pueda generar en la víctima sentimientos de envilecimiento, humillación o vejación.

A este respecto, la prenombrada Sentencia de esta Sala 6/2017, de 16 de enero , afirma, en su Fundamento de Derecho Sexto, que «hemos indicado que el tipo penal pivota alrededor de la acción del sujeto activo y, con ello, queremos resaltar, como dijimos, que no estamos ante un tipo penal de resultado, esto es, un tipo penal en el que sea precisa la existencia de un resultado distinto y separado de la acción e imputable a ella. Por ello, aunque normalmente en relación con este tipo penal se hace referencia a los sentimientos de humillación, de vejación o a la sensación de dolor en el sujeto pasivo, lo cierto es que la causación de tales resultados serán o podrán ser indicativos en relación a la acción realizada, pero no son exigidos por el tipo penal, el cual, como señalamos, se centra en la acción realizada. Igualmente, también es preciso indicar que el tipo penal en modo alguno exige que se haya producido una afectación en la voluntad del sujeto pasivo. Es posible que en este tipo penal, aunque fuera ya de su ámbito, se produzca alguno o algunos de estos resultados, pero éstos no son precisos para el tipo penal establecido en el art. 106 del Código Penal Militar . Por ello, este tipo penal puede concurrir con otros tipos penales. Esto ocurre por cuanto el concepto de trato degradante es un concepto amplio que abarca múltiples posibilidades de acción y que puede llevar consigo otros tipos penales. Por ello, el art. 177 del Código Penal (y también el art. 47 del actual Código Penal Militar de 2015) establece un concurso delictivo. Lo que, desde luego, no impide el antiguo art. 106 del derogado Código Penal Militar ».

Esta exigencia del mínimo de gravedad ha sido igualmente recordada tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional, habiéndose precisado en nuestras Sentencias 104/2016, de 6 de septiembre y 78/2017, de 14 de julio , siguiendo las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 4 de diciembre de 2012 , que «para que la conducta del superior llegue a constituir trato degradante incardinable en el artículo 106, el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, "de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las Sentencias del TEDH interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma). Ese mínimo de gravedad, tiene que dar origen en el sujeto pasivo a sentimientos de temor, angustia o inferioridad, de vejación o de quebrantamiento de su resistencia física o moral (Ss. TEDH, citadas por la sentencia recurrida de 18.01.1978 , 25.02.1982 y 10.05.2001 ); de idéntica manera, la STC 128/1990 , citada por nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2005 , afirma, en su fundamento jurídico noveno, que "para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona", expresándose en parecidos términos la STC 119/1996, de 8 de julio , conforme a la cual "sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena"».

Es decir, que para que la conducta del superior llegue a constituir trato degradante incardinable en el artículo 106 del derogado Código Penal marcial de 1985, el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según las Sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, 4 de diciembre de 2012, 104/2016, de 6 de septiembre y 78/2017, de 14 de julio -Fundamento de Derecho Decimoprimero-, «de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las Sentencias del TEDH interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma). Ese mínimo de gravedad, tiene que dar origen en el sujeto pasivo a sentimientos de temor, angustia o inferioridad, de vejación o de quebrantamiento de su resistencia física o moral (Ss. TEDH, citadas por la sentencia recurrida de 18.01.1978 , 25.02.1982 y 10.05.2001 )»; de idéntica manera, las SSTC 128/1990 -Fundamento Jurídico Noveno - y 119/1996, de 8 de julio , citadas por nuestras Sentencias de 5 de mayo y 27 de octubre de 2004 , 18 de noviembre de 2005 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , 4 de diciembre de 2012 , 104/2016, de 6 de septiembre y 78/2017, de 14 de julio , afirman, la primera que «para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona», expresándose en parecidos términos la segunda, conforme a la cual «sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena».

Así pues, el trato degradante para ser penalmente sancionado ha de lesionar la integridad moral y la dignidad que proclaman y reconocen, para todos, los artículos 15 y 10.1 de la Constitución Española de forma lo suficientemente intensa como para que objetivamente pueda, es decir, sea susceptible de, generar en el sujeto pasivo sentimientos de humillación o vejación, intensidad o gravedad que, en el caso que nos ocupa, la Sala considera concurrente en los hechos tal y como han quedado declarados probados tanto en atención a los propios hechos en sí, dada la reiterada violencia que los mismos comportaron hacia la libertad sexual y la dignidad de la víctima, a la que el recurrente, superior jerárquico de aquella, dirige, repetidamente y de forma pública, a lo largo de un dilatado periodo de tiempo -más de cinco meses-, frases soeces y de contenido obsceno, todas ellas trasluciendo una incuestionable pulsión sexual, haciéndola objeto de tocamientos al menos en dos ocasiones, siempre contra la expresa voluntad de su subordinada, y tratando de quedar a solas con esta en varias ocasiones, todo ello en el contexto de una situación marcada por la lascivia del superior, que públicamente se dirigía a la guardia civil doña Salome Macarena en aquellos términos, pues alcanzaron los mismos, más que sobradamente, el mínimo de gravedad preciso para entender que son merecedores del calificativo de degradantes, como en razón del contexto, fuertemente jerarquizado, en que se produjeron -en la Unidad de destino de ambos-; y ello aún cuando, como señalan las Sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 2002, 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio, no quepa entender que para que se integre el artículo 106 del Código Penal Militar sean precisas varias acciones, «ya que el citado artículo no exige en modo alguno una conducta ni, por lo tanto, el tipo en el mismo penado tiene por qué estar integrado por varias acciones como un delito compuesto, sino que al emplear dicho artículo la expresión de "el superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana" evidente resulta que un sólo acto, un sólo "trato degradante o inhumano", está plenamente incardinado en la tipología del aludido artículo 106».

La meritada actuación del hoy recurrente viene enmarcada en un contexto de patente presión sexual del actor hacia la víctima, a la que dirige, en diversas ocasiones y de forma pública, frases de inequívoco sentido lúbrico, hecho este que podría, por sí mismo, estimarse de gravedad suficiente como para integrar, por sí solo, el tipo penal del trato degradante configurado en el artículo 106 del Código Penal Militar . De otro lado, no puede dejar de tenerse en cuenta, a estos efectos de apreciación del requisito de la gravedad de la conducta, la prolongación en el tiempo y la reiteración o permanencia de la violencia contra la libertad sexual y la dignidad que las frases, públicamente pronunciadas, de que fue destinataria la víctima comportan, haciendo objeto a esta de una sistemática vejación o humillación, al ser emitidas las mismas, en diferentes ocasiones, por parte de su superior jerárquico, ante la propia víctima y otro personal de la Unidad de que ambos formaban parte, ya que, siguiendo lo que dicen nuestras Sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011, «la expresión pública de las descalificaciones efectuadas por el superior jerárquico dotaba a estas de mayor trascendencia puesto que habían de resultar mucho más humillantes y envilecedoras para la víctima»; las expresiones de que se trata se dirigieron a la víctima en el seno de la relación jerárquica militar que la ligaba, en cuanto subordinada, al Brigada Jacinto Torcuato y en el ámbito de la Unidad -la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de Orense- en el que ambos, recurrente y víctima, se hallaban destinados y con ellas repetida y objetivamente se humillaba, envilecía o vejaba a la víctima, lo que unido a los tocamientos -en la espalda, a la altura de las tiras del sujetador y en la mano cuando manejaba el ratón del PC- de que fue objeto la guardia civil doña Salome Macarena e intentos de quedar a solas con ella, la condición de los sujetos activo y pasivo de los hechos, el sexo de la víctima y los efectos de angustia, estrés, malestar, decaimiento y miedo, con episodios de nerviosismo, abatimiento y llanto que los hechos ocasionaron a esta, lo que pone de manifiesto sus sentimientos de vergüenza, humillación, deshonra, envilecimiento y vejación, contribuye a dotar más que suficientemente a tales hechos de la gravedad exigible para colmar el tipo penal aplicado.

Dicho lo anterior, si proyectamos tales consideraciones sobre los hechos contenidos en el relato histórico de la Sentencia impugnada concluimos que las repetidas frases y tocamientos de la víctima que llevó a cabo el Suboficial hoy recurrente entrañan, per se , la gravedad suficiente para ser subsumidos en el tipo delictivo configurado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 como un delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a una subordinada, pues en tal valoración incide tanto la propia naturaleza de los actos, indignos y absolutamente reprochables, que integran el comportamiento del citado Brigada Jacinto Torcuato , y que este se produjera para llevarlos a cabo desde el prevalimiento de su jerarquía militar -haciendo caso omiso de las manifestaciones de desagrado al respecto de la víctima, pues, lejos de hacerle ello desistir de su lasciva actitud, perseveró en los mismos a lo largo de un prolongado lapso temporal-, como el sexo de la víctima y la propia reiteración en el tiempo de tal comportamiento, despreciando el valor fundamental de la dignidad humana del sujeto pasivo, trasluciendo, además, este comportamiento un propósito o ánimo libidinoso o lujurioso que, sin duda, aumentó la sensación de malestar, vergüenza, deshonra, humillación, envilecimiento y vejación de la víctima, que, de tal manera, recibió un ataque a su dignidad y su libertad de determinación en el ámbito sexual por parte de quien, por ser su superior jerárquico, no podía esperar, ataque que, de otro lado, en modo alguno tenía porqué soportar.

Como afirman nuestras Sentencias de 1 de diciembre de 2006, 11 de junio de 2007, 10 y 18 de noviembre de 2008, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio, entre otras, «la jurisprudencia de la Sala Quinta ha considerado de manera reiterada, en doctrina que podemos calificar como consolidada, que los actos de connotación sexual llevados a cabo por superiores jerárquicos con sus subordinados pueden constituir una modalidad de trato degradante en la forma en que este se define en el art. 106 del CPM ».

Debe, en suma, concluirse, según hemos dicho en nuestras Sentencias de 12 de diciembre de 2003, 11 de junio de 2007, 10 y 18 de noviembre de 2008, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio, que, como consecuencia de las actuaciones descritas en los hechos probados de la Sentencia de instancia, «se produce moralmente una degradación, entendida como desprecio a los derechos humanos, cuando los actos causales inciden sobre las esferas personalísimas de la dignidad, la libertad y el respeto debido y violentado en este caso en una expresión tan íntima como el intangible derecho a no verse perturbado en el uso sexual del propio cuerpo y en los íntimos conceptos de pudor y, el más trascendente, la libertad».

Y en relación a tocamientos -como es el caso- de un superior jerárquico a quien le está subordinado, las indicadas Sentencias de esta Sala de 20 de diciembre de 1999, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 afirman que «lo que se describe es una conducta por parte del superior claramente vejatoria para unos subordinados que al no aceptar en absoluto tal comportamiento vieron afectada su dignidad personal, máxime en la situación de dependencia jerárquica en que se encontraban, pudiendo causar en ellos -como señala la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 18 de enero de 1978 , citada por el Ministerio Fiscal- "sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral"».

De otra parte, respecto a la reiteración o repetición de los actos que integran el trato, hemos sentado en nuestras Sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio, que «los hechos son típicos, si se tiene en cuenta que lo que se valora no es un hecho aislado en que ocasional o puntualmente se desborda el ámbito del respeto y consideración debidos a los subordinados en las relaciones jerárquicas propias del ámbito castrense, que pudiera calificarse como excesivo y sancionarse en la vía disciplinaria, sino que más bien se está ante un comportamiento reiterado en el tiempo» -en el supuesto que nos ocupa, desde el 22 de julio a diciembre de 2012-, y es lo cierto que, en el caso de autos, el Brigada hoy recurrente hizo objeto a su subordinada, guardia civil doña Salome Macarena , de plurales actos de incontestable connotación sexual, siendo así que con los mismos, y como hemos dicho en nuestras antealudidas Sentencias de 12 de diciembre de 2003, 11 de junio de 2007, 10 y 18 de noviembre de 2008, 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio, «se produce moralmente una degradación, entendida como desprecio a los derechos humanos, cuando los actos causales inciden sobre las esferas personalísimas de la dignidad, la libertad y el respeto debido y violentado en este caso en una expresión tan íntima como el intangible derecho a no verse perturbado en el uso sexual del propio cuerpo y en los íntimos conceptos de pudor y, el más trascendente, la libertad».

La gravedad de la conducta del recurrente es incuestionable, y ello por cuanto que, aun cuando su apreciación es una cuestión relativa por su propia naturaleza, dependiendo del conjunto de circunstancias que en cada caso concurran, debe apreciarse con intensidad suficiente para integrar el delito del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , en su modalidad de trato degradante, en todos aquellos casos, como el que nos ocupa, en los que, como efecto de la execrable conducta del superior sobre su subordinado, sea esta objetivamente apta para lesionar la integridad moral y la indisponible e irrenunciable dignidad de aquel, sin perjuicio de que puedan generarse en el subordinado, como consecuencia de tal conducta, sentimientos de humillación o vejación, resultando claro en el caso examinado que las varias insinuaciones de tipo sexual dirigidas por el recurrente a la guardia civil doña Salome Macarena , así como los tocamientos y acercamientos de que le hizo objeto, cosificándola para satisfacer sus instintos, integran, máxime consideradas en su conjunto, una conducta de entidad suficiente para crear en la víctima un notable sentimiento de humillación, vejación y de angustia, de estrés, malestar, decaimiento, miedo, abatimiento y llanto, tal y como se recoge en el relato de hechos probados; y si a lo anterior se añade que la conducta la despliega un Brigada destinado en la misma Unidad o dependencia en la que la víctima, como guardia civil, se hallaba integrada, es obligado concluir que, al sentimiento de humillación y vejación que es efecto propio o natural de los hechos, se vienen a añadir indudables y poderosos sentimientos de desamparo, frustración y quebranto de la disciplina, en quien espera que el referido Suboficial se comporte en todo momento con arreglo a lo que prescribe el artículo 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero -de aplicación, como hemos señalado anteriormente, a los miembros de la Guardia Civil, dada la naturaleza militar del Cuerpo y la condición de militares de estos-, a cuyo tenor «la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos» .

En el caso de autos, el repetido comportamiento salaz del recurrente, en ningún momento deseado ni consentido o tolerado por la destinataria del mismo, obligada a soportar una situación intrínsecamente humillante, envilecedora, vejatoria y desagradable, que la avergonzaba, rebajaba y degradaba como ser humano, y que tuvo que sufrir con evidente menoscabo de su dignidad y estima, se llevó a cabo por el Brigada Jacinto Torcuato aprovechando su superioridad derivada de la posición que el mayor empleo militar le confería, con carácter permanente y en cualquier circunstancia, sobre su víctima, a la que impuso su voluntad arbitraria para, no obstante su expresa y reiterada reluctancia a ello, dirigirle, públicamente y en diversas ocasiones, frases de connotación inequívocamente sexual, además de hacerle objeto de tocamientos y de intentos de quedar a solas, amparándose en la realidad de una relación de servicio dentro de cuya estructura, como dicen nuestras Sentencias de 3 de mayo de 2006, 10 y 18 de noviembre de 2008 y 23 de septiembre y 11 de noviembre de 2011, «la subordinación reduce de modo innegable la capacidad de reacción del militar jerárquicamente inferior por razón de empleo».

La trascendencia y gravedad objetiva de la conducta del recurrente respecto de doña Salome Macarena obliga a incardinarla en el tipo penal configurado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , en su modalidad de trato degradante a una subordinada, pues la conducta descrita en el relato de hechos probados tal y como ha quedado integrado supone, ciertamente, por parte de aquel una actuación claramente vejatoria para la víctima, que vio gravemente afectada por ella su dignidad personal y su integridad moral, siendo públicamente humillada y rebajada y que resulta susceptible de causar en ella, como señala en su párrafo 67 la citada Sentencia del TEDH de 18 de enero de 1978 , a la que siguen nuestras Sentencias ya aludidas de 1 de diciembre de 2006, 11 de junio y 14 de noviembre de 2007 y 3 de noviembre de 2008, entre otras, sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarla, de envilecerla y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral.

Por consiguiente, como aquella gravedad objetiva o inmanente existió, y dadas las resultas de la actuación del recurrente en la persona de la víctima, los sentimientos de angustia, estrés, malestar, decaimiento y miedo, con episodios de nerviosismo, abatimiento y llanto que, según se declara probado en el factum sentencial, se produjeron en esta, que resultó, en consecuencia, vejada, humillada, rebajada y envilecida y que vio afectada su dignidad y su integridad moral, resulta incontrovertible que la conducta reviste unos caracteres de marcada gravedad o intensidad, más que suficientes para que, estimando que se dan en el caso de autos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su conceptuación como trato degradante, la misma haya de subsumirse en el tipo penal descrito en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , en su modalidad de trato degradante a una subordinada, pues el ataque que dicha conducta comporta a la dignidad y a la integridad moral de la víctima -dada la naturaleza, de índole sexual, de los tratos a que esta resultó sometida, la reiteración, a lo largo de un dilatado periodo de tiempo, de tales tratos, su intensidad y los efectos que le produjeron, en orden a crear en la guardia civil doña Salome Macarena sentimientos de inferioridad, temor y angustia, humillación o vejación y asco o repulsa, susceptibles de envilecerla y rebajarla, con el fin de quebrantar su resistencia física y moral- supone, en definitiva, una clara conculcación de los derechos fundamentales contemplados en los artículos 10.1 y 15 de la Constitución .

A tal efecto, en nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2013 , y en relación con hechos consistentes, en síntesis, en que por un superior se dirigen, en público, a una subordinada frases o comentarios de naturaleza sexual, haciéndola objeto de un tocamiento en la espinilla, se concluye «como hizo el Tribunal de instancia, que los hechos protagonizados por el Sargento 1º ..., superan ese "mínimun" exigido por el tipo penal del art. 106 del Código Penal Militar ; ello es así, tanto por el contenido de las reprochables expresiones vertidas, en repetidas ocasiones, que en sí mismas, por su carácter impropio, obsceno y sexista, resultan suficientes para ser consideradas humillantes y degradantes para el inferior que las recibe, más aún cuando van dirigidas por un superior jerárquico a una mujer que le está subordinada y se profieren en presencia de otros superiores y compañeros de la víctima, evidenciando una absoluta falta de respeto al subordinado; como por el sentimiento de vergüenza y de humillación que produjeron en la Artillero ..., quien así lo manifestó ante superiores y compañeros, y ante el propio Sargento Primero al pedirle que la dejara en paz, sin que éste lo hiciera, llegando a sentir miedo a denunciar los hechos por tratarse de un superior jerárquico. Con ello considera la Sala que los hechos fueron correctamente incardinados en el tipo penal aplicado sin que se haya producido el "error iuris" denunciado al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el art. 106 del Código Penal Militar , incluido el de la gravedad».

En definitiva, en el caso de autos los hechos declarados probados alcanzan la gravedad objetiva y subjetiva que está en la base del tipo apreciado, con virtualidad bastante para producir en la víctima sentimientos de inferioridad susceptibles de humillarla, avergonzarla, rebajarla, vejarla y envilecerla, y que la doctrina y la jurisprudencia sitúan en el núcleo del trato degradante. De acuerdo con los criterios interpretativos expuestos, estima la Sala, atendiendo al relato fáctico de la Sentencia de instancia, que la conducta del recurrente reúne los caracteres de gravedad precisos para considerar que produjo con ella a su víctima un efectivo trato degradante, que aquella hubo de vivenciar como intrínsecamente humillante, vergonzoso, deshonroso, infamante, envilecedor, vejatorio y desagradable, y que indudablemente supuso un atentado contra su integridad moral o dignidad, al ser humillada, avergonzada, rebajada, vejada y envilecida, de lo que hay plena constancia a tenor del relato probatorio, por lo que no puede, en suma, sino considerarse que la conducta descrita comporta la conculcación de los derechos esenciales proclamados, para todos, en los tan aludidos artículos 10.1 y 15 de la Constitución .

En consecuencia, concurren en el caso todos cuantos elementos resultan precisos para integrar el tipo penal aplicado, en especial el del mínimo de gravedad necesario para apreciar el trato degradante, habiendo quedado acreditada tanto la objetiva entidad de los hechos precisa para ello como la realidad de los sentimientos de humillación e indignidad en la destinataria del trato, cuya libertad de determinación en el ámbito sexual y dignidad personal se han lesionado de forma lo suficientemente grave como para que efectivamente se hayan generado a la víctima, como la Sentencia recurrida declara acreditado en su relato histórico, efectos de angustia, estrés, malestar, decaimiento y miedo, con episodios de nerviosismo, abatimiento y llanto, lo que pone de manifiesto los sentimientos de vergüenza, humillación, deshonra, envilecimiento y vejación que el comportamiento para con ella del recurrente le originó.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la alegación.

Por último, en cuanto a la ausencia de dolo en la conducta del recurrente que arguye su representación procesal en razón de que, según entiende, los hechos probados no describen de modo inequívoco un acoso sexual prolongado en el tiempo ni un trato degradante o inhumano, considerando que en la conducta descrita por la víctima no se aprecian los elementos intelectivo y volitivo del dolo, la pretensión resulta, a tenor de cuanto, con anterioridad, hemos puesto de manifiesto, improsperable.

A partir del factum sentencial, en el que se relata detalladamente la conducta de acoso de naturaleza sexual realizada por el recurrente sobre la guardia civil doña Salome Macarena a lo largo de un prolongado periodo de tiempo, resulta aquella correctamente subsumida en el tipo penal que ha sido aplicado al contenerse en la misma, como hemos señalado, todos los elementos objetivos necesarios para conformar el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a una subordinada, del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , a saber, la condición de militares -en razón de ser ambos miembros de la Guardia Civil- tanto del sujeto activo como del que soporta la acción, la existencia de una relación jerárquica de subordinación de la víctima al actor -dado el carácter de superior que, por su empleo, ostentaba el Brigada Jacinto Torcuato respecto a la guardia civil doña Salome Macarena - y que se haya producido -en razón de cuanto con anterioridad hemos expuesto- un trato degradante a la subordinada.

La concurrencia de dichos elementos permite concluir que la conducta del recurrente configura un abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante, al haber lesionado de forma grave la dignidad personal y la integridad moral de una subordinada, generándole sentimientos de humillación y vejación y violentando su libertad sexual y dignidad.

Y es que el trato degradante sancionado por el citado artículo 106 del hoy derogado Código Penal Militar de 1985 viene referido a aquellas acciones destinadas a degradar o rebajar la estima, la reputación o la dignidad de una persona, despreciándola, envileciéndola, humillándola, vejándola o deshonrándola.

En relación con la alegada ausencia de dolo, debemos señalar que, partiendo del ya inamovible relato de hechos probados que consta en la Sentencia de instancia, no cabe sino afirmar que estos, como señala la Sala sentenciadora, describen de modo inequívoco un acoso sexual prolongado durante aproximadamente cinco meses del año 2012 -del 22 de julio a finales de diciembre-, en los que el Brigada de la Guardia Civil hoy recurrente, de manera consciente y deliberada, dirigió a una subordinada, a veces en presencia de otros miembros del Cuerpo, frases de clara connotación sexual, además de hacerla objeto de tocamientos en la espalda y la mano y solicitando de la víctima quedar a solas con ella.

Para la integración del delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante o inhumano a un subordinado basta la concurrencia del dolo directo, genérico o neutro, de modo que la ausencia de una específica intención o propósito de humillar, vejar o degradar a la víctima para nada excluye la concurrencia del dolo preciso para configurar el ilícito penal de que se trata.

En efecto, el elemento subjetivo de la infracción tipificada en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 es, como ha afirmado reiteradamente esta Sala, en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de su Sentencia de 3 de noviembre de 2008, siguiendo, entre otras, las de 16 de octubre de 1995, 25 de noviembre de 1998, 23 de enero de 2001 y 17 de marzo de 2003, y seguida por la de 10 de noviembre de 2008, «el dolo genérico o neutro consistente en el conocimiento de lo que se hace y la libre voluntad de llevarlo a cabo, sin que sea exigible un específico ánimo de tratar de manera inhumana o degradante a la víctima», manteniendo que «el delito del artículo 106 es un delito pluriofensivo que atenta contra la disciplina y contra la integridad física o moral del sujeto pasivo y que el sólo hecho de haber dado un trato inhumano, degradante o humillante al inferior, con conocimiento y voluntad libre de ejecutarlo, es suficiente para consumar la infracción, sin que se exija una específica intención de maltratar, vejar, humillar, envilecer o degradar y sin que sean trascendentes los concretos móviles de la acción. Como ya afirmaba nuestra Sentencia de 16 de octubre de 1995, "el elemento subjetivo del tipo delictivo descrito y castigado en el art. 106 CPM está constituido únicamente por el dolo, esto es, por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la voluntad de ponerlos en práctica, no por el móvil o propósito con que éstos últimos elementos sean realizados", señalando, en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004 que "el art. 106 del Código Penal Militar exige para su existencia, además de los elementos objetivos ya examinados, el elemento subjetivo del dolo concebido como dolo neutro, en otras palabras 'la sabida y querida realización de la acción típica'", añadiendo, en cuanto a la naturaleza del dolo exigido y siguiendo lo declarado en varias Sentencias (entre otras, en la de 25 de noviembre de 1998) por la Sala, que "la humillación que comporta el trato degradante es independiente de la motivación concreta que pueda tener quien la lleva a cabo. Así, para la apreciación del delito basta el dolo genérico, es decir, querer y saber que se realiza una vejación injusta, una humillación evidente, en suma, un trato vejatorio"».

Como hemos puesto de relieve con anterioridad, junto a la exigencia de gravedad del comportamiento, las Sentencias de esta Sala de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 23 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 y 78/2017, de 14 de julio -Fundamento de Derecho Decimoprimero-, afirman que «la jurisprudencia del TEDH señala otro requisito que debe concurrir en el trato degradante, a saber (párrafo 67 de su Sentencia de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el Reino Unido -), que pueda crear en la víctima "sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral", así como que "el sufrimiento y la humillación infligidos deben en todo caso ir más allá de los que comporta inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos" (Sentencias en los casos Labita contra Italia, Valasinas contra Lituania y Alver contra Estonia, entre otras), añadiendo que el trato degradante es aquel cuyo objeto es "humillar y rebajar públicamente", de forma que se apodere de la víctima "un sentimiento de terror e inferioridad", sin que, por otro lado, la ausencia de la intención de humillar y degradar a la persona afectada excluya de forma concluyente la estimación de una vulneración del artículo 3 del Convenio ( Sentencia de 16 de diciembre de 1997 -caso Raninen contra Finlandia -)».

Más recientemente, hemos señalado en nuestra Sentencia 6/2017, de 16 de enero, que «asimismo conviene, desde ya, indicar que, como ha señalado la doctrina del TEDH , la intención con la que se realiza la acción degradante es indiferente. Así, por ejemplo, el TEDH en la sentencia Lorsé y otros contra los Países Bajos, de fecha 4 de febrero de 2003 , dice (nº 60) que "el aspecto de si el propósito del tratamiento es humillar o degradar a la persona que lo padece es un factor a tener en cuenta, pero su ausencia no puede descartar de manera concluyente una violación del artículo 3", y cita en tal sentido, las sentencias Peers v. Grecia y Kalashnikov v. Rusia», añadiendo que «también insiste reiteradamente el TEDH en afirmar la importancia del respeto por el art. 3 del CEDH , pues este precepto "consagra uno de los más fundamentales valores de una sociedad democrática" y no admite excepción alguna» y que «no es preciso explicar la doctrina del TEDH sobre la distinción entre la violación del art. 3 en su aspecto procesal y en su aspecto material, dado que en este caso ha existido una investigación eficaz al respecto, por lo que la cuestión se centra en el aspecto material (al respecto, véase por citar algunas sobre el tema, la STEDH, B.S. v. España, de 24 de julio de 2012 y la STEDH, Etxebarría Caballero v. España, de 7 de octubre de 2014 )».

Por su parte, en nuestras antedichas Sentencias de 3 y 10 de noviembre de 2008, que siguen, a su vez, las de 11 de junio y 14 de noviembre de 2007, se afirma que «en los delitos del artículo 106 del Código Penal Militar no resulta exigible intencionalidad o propósito específico en la actuación del sujeto activo, a modo de elemento subjetivo del injusto, que la figura penal aplicada no requiere, siendo suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento (Sentencias 12 de diciembre de 2003, 5 de mayo de 2004 y 3 de mayo de 2006)».

No resulta, en consecuencia, posible compartir lo que afirma la representación procesal del recurrente en su escrito de formalización de la impugnación, a cuyo tenor se aprecia en los hechos probados la ausencia de los elementos intelectivo y volitivo del dolo.

Como desde su Sentencia de 14 de septiembre de 1992 sostiene invariablemente esta Sala en Sentencias, entre otras, de 3 y 10 de noviembre de 2008, «el tipo definido en el art. 106 del Código Penal Militar carece de todo elemento subjetivo añadido a la pura y simple acción de dar un trato degradante a un inferior. El dolo, pues, recae exclusivamente sobre la acción en que consiste el trato degradante, con independencia de la finalidad o de la intencionalidad que específicamente persiguiese el agente ... en este delito no se exige el específico ánimo de degradar o humillar y no podía ser de otro modo, pues lo que se protege, junto al valor castrense de la disciplina, es el valor constitucional de la dignidad humana elevada a la jerarquía de derecho fundamental del hombre y, como tal, inatacable e inderogable. La Ley penal no podría limitarse a defenderla frente a supuestos de superiores cuya aberrante personalidad les llevase a un íntimo disfrute del trato humillante en sí mismo, lo que es generalmente excepcional en la vida social y, en particular, en la vida especialmente disciplinada de los miembros de las Fuerzas Armadas, sino que hace referencia a todo supuesto en que, incluso por razones pedagógicas o profesionales, un superior atenta contra aquella dignidad constitucionalmente protegida. De modo que no es ni exigible ni necesaria la prueba de una intencionalidad humilladora: el puro hecho de haber dado un trato humillante para el inferior es suficiente a consumar el delito, salvo que otras circunstancias excluyesen a su autor de la responsabilidad penal"».

En esta línea, y como pone de relieve nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2008, en el caso del trato degradante el dolo directo, genérico o neutro preciso para integrar el tipo penal apreciado «se deduce inequívocamente, en todos los casos, del factum sentencial (según afirma la Sala Segunda en, entre otras, sus Sentencias de 16.10.2000 , 16.10.2001 y 10.06.2003 , el elemento subjetivo del delito "no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia"), pues el recurrente tenía pleno conocimiento de lo que hacía y obró por la libre voluntad de llevar a cabo hechos objetivamente constitutivos de un trato degradante a unos inferiores, encontrándonos, en consecuencia, con un supuesto de dolo directo que integra el trato degradante, sin que, como de forma reiterada se ha analizado en supuestos similares en la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 2 de octubre de 2001, 20 de septiembre de 2002 y 28 de marzo, 7 de abril y 12 de diciembre de 2003, entre otras), tengan que concurrir específicos elementos subjetivos del injusto en este tipo penal -el eventual propósito libidinoso que pudiera guiarlo al llevar a cabo los tocamientos en la cara al personal masculino durante las revistas de policía so pretexto de comprobar si se habían afeitado es, a estos concretos efectos de integrar el elemento subjetivo del injusto del correspondiente delito apreciado, intrascendente-, por lo que hemos de concluir que su conducta reúne también el requisito o elemento culpabilístico necesario para, junto con los elementos objetivos antes examinados, configurar el ilícito criminal incardinado en el artículo 106 del Código Penal Militar ».

Partiendo de tal doctrina, en el caso de autos el dolo directo, genérico o neutro preciso para integrar el ilícito penal apreciado se deduce inequívocamente del factum sentencial, del que aflora naturalmente la concurrencia del tipo subjetivo, pues el recurrente tenía pleno conocimiento de lo que hacía -es decir, sabía lo que hacía- y actuó, durante el largo tiempo en que desarrolló su nefanda actuación sobre la víctima, por la libre voluntad de llevar a cabo hechos constitutivos de un trato degradante a una subordinada -es decir, actuó conforme a aquel conocimiento-, encontrándonos, en consecuencia, con un supuesto de dolo directo, genérico o neutro que integra el trato degradante, sin que, como de forma reiterada se ha analizado en supuestos similares en la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 2 de octubre de 2001, 20 de septiembre de 2002, 28 de marzo, 7 de abril y 12 de diciembre de 2003 y 3 y 10 de noviembre de 2008, entre otras-, tengan que concurrir específicos elementos subjetivos del injusto en este tipo penal, por lo que hemos de concluir que su conducta, según resulta del infrangible relato de hechos probados, reúne también el requisito subjetivo o culpabilístico necesario para, junto con los elementos objetivos antes examinados, configurar el ilícito criminal incardinado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , siendo tal conducta incompatible con una pretendida ausencia de dolo, pues, como señala el Tribunal de instancia en el citado factum sentencial, dicha conducta estaba presidida por «un interés del acusado hacia su subordinada que se materializó en las frases y comportamientos que se describen a continuación» y ha causado en ella «una situación de angustia, estrés, malestar, decaimiento y miedo con episodios de nerviosismo, abatimiento y llanto», con menoscabo, añadimos, de su integridad moral y su dignidad como persona y como militar en cuanto miembro de la Guardia Civil.

Estos hechos, insistimos en ello, fueron correctamente incardinados por el Tribunal de instancia en el tipo de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante, del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , pues alcanzan la gravedad objetiva y subjetiva que está en la base de la meritada figura delictiva, con virtualidad bastante para producir, como en efecto produjeron, las consecuencias humillantes y vejatorias que se relatan en la Sentencia de instancia, concurriendo en ellos, sin duda alguna, el tipo subjetivo preciso para colmar el ilícito penal de que se trata.

De todo lo expuesto, cabe concluir que la conducta del Brigada de la Guardia Civil don Jacinto Torcuato en relación a la guardia civil doña Salome Macarena que se describe en los hechos probados de la Sentencia impugnada se subsume, como se hace en la Sentencia de instancia, en el tipo delictivo de abuso de autoridad configurado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , en su modalidad de trato degradante a una subordinada.

Con desestimación de la alegación y, en consecuencia, del motivo, y, por ende, de la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.