STS 738/2017, 16 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, instruyó PA nº 1045/2016 contra D. Adriano Desiderio por un delito de contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Único: Los acusados, Narciso Gustavo , mayor de edad, con DNI NUM000 y ordinal informático NUM001 , ejecutoriamente condenado en sentencia de 13-4-10, firme el 29-4-11, por delito contra la salud pública, a la pena de 15 años de prisión, Adriano Desiderio , mayor de edad, con DNI NUM002 y ordinal informático NUM003 , carente de antecedentes penales, puestos de común acuerdo, con el fin de adquirir droga para luego trasladarla a Galicia y traficar con ella, contactaron con los acusados, Sixto Roman , natural de Turquía, mayor de edad, con ordinal informático NUM004 , ejecutoriamente condenado en sentencia de 24-7-09, firme el 18-3-10, por delito contra la salud pública, a la pena de seis años y ocho meses de prisión, que dejó extinguida el 15-7-13 y Marcial Porfirio , natural de Turquía, mayor de edad, con ordinal informático NUM005 , carente de antecedentes penales, los cuales venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, siendo investigados por el grupo XIV de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), habiéndose autorizado por el Juzgado de Instrucción 2 de Madrid, por auto de 22-4-15 , la intervención de los teléfonos móviles NUM006 y NUM007 , pertenecientes al acusado Sixto Roman , por auto de 18-5-15 la intervención del teléfono NUM008 , usado por el acusado Marcial Porfirio y por auto de 28-5-15, la intervención del teléfono NUM009 , del acusado Narciso Gustavo .

Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo, tras las conversaciones telefónicas mantenidas el 26-5-15, a las 21:01 horas, el 27-5-15, sobre las 7:30 horas, se montó un dispositivo de vigilancia en la calle de Bravo Murillo de Madrid, observando los agentes cómo a las 8:20 horas, llegaba a dicha calle el vehículo Skoda Octavia, matrícula NUM010 , conducido por el acusado Adriano Desiderio , ocupando Narciso Gustavo el asiento del copiloto, deteniéndose a la altura del número 258, montándose en el vehículo Sixto Roman y emprendiendo la marcha hasta la calle Sánchez Preciado, donde se bajaron Narciso Gustavo y Sixto Roman , permaneciendo en el coche Adriano Desiderio . Apareció Marcial Porfirio portando una bolsa de color marrón y, tras indicarle Sixto Roman con una seña el turismo Skoda, se introdujo en la parte trasera del mismo y posteriormente se montó también Narciso Gustavo , emprendiendo el coche la marcha hacia la calle Villamil, donde descendió Marcial Porfirio , tras haberles hecho entrega de la bolsa de color marrón que portaba, continuando la marcha el vehículo siendo seguido por los agentes, quienes durante el trayecto observaron cómo Narciso Gustavo se agachaba y manipulaba debajo del salpicadero, hasta la calle Sinesio Delgado, donde les dan el alto. Encontraron entre las piernas de Narciso Gustavo un paquete y, en un doble fondo, debajo del salpicadero, otros siete paquetes con un peso bruto de 3.987,3 gramos en total, de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 3.922,2 gramos y riqueza media del 60,6%, lo que hace un total de 2.376,85 gramos de heroína pura, que les había sido entregada por Marcial Porfirio .

Sobre las 10:00 horas del mismo día, los agentes detuvieron a Sixto Roman y sobre las 10:50 a Marcial Porfirio , cuando salían de su domicilio sito en la CALLE000 , NUM011 de Madrid

Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado de Instrucción 30 de Madrid, autorizó la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM011 , NUM012 , puerta NUM013 , de Madrid, domicilio de los acusados Sixto Roman y Marcial Porfirio , que se llevó a cabo a las 17:50 horas del 28-5-15, estando presentes los acusados Sixto Roman y Marcial Porfirio , así como sus respectivos letrados. Se encontraron en un armario de la terraza 30 paquetes conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 14.870,6 gramos y una riqueza del 60,7%, lo que hace un total de 9.026,45 gramos de heroína pura y dos cartas de identidad búlgaras, una a nombre de Antonio Daniel , con la fotografía del acusado Sixto Roman y otra, a nombre de Dimas Prudencio , con la fotografía del acusado Marcial Porfirio , ambas íntegramente falsas.

El total de la droga incautada a los acusados habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.999.142,30 E, si la venta fuera por gramos y 863.121,77, si fuera por kilogramos.

Narciso Gustavo y Adriano Desiderio , tras ser ingresados en prisión, facilitaron a los agentes de la Policía Nacional NUM014 , jefe del Grupo XIV y NUM015 , jefe del Grupo XXIII, información veraz sobre el destino de la sustancia intervenida, que ayudó a la identificación, detención de otras personas implicadas en el tráfico de drogas y a la interceptación de 500 kg de cocaína.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Condenamos a Narciso Gustavo , Adriano Desiderio , Sixto Roman y Marcial Porfirio a las siguientes penas:

Narciso Gustavo , en quien concurre la agravante de reincidencia, con la atenuante analógica muy cualificada de reparación del daño, por el delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800.000 €, que supondrá responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes.

Así como al pago de 1/6 parte de las costas.

Adriano Desiderio , en quien concurre la atenuante analógica muy cualificada de reparación del daño, por el delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800.000 €, que supondrá responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes.

Así como al pago de 1/6 parte de las costas.

· Sixto Roman :

o Respecto del delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, al concurrir la agravante de reincidencia, siete años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.294,682,65 E.

o Respecto del delito de falsedad en documento oficial, de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

Así como al pago de 2/6 partes de las costas.

· Marcial Porfirio :

o Por el delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, seis años y un día de prisión, con multa de 863.121,77 €, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Por el delito de falsedad en documento oficial, seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

Así como al pago de 2/6 partes de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Narciso Gustavo , Adriano Desiderio , Sixto Roman y Marcial Porfirio el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Conclúyanse en legal forma las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Al haberse incoado el proceso antes del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo , recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, Adriano Desiderio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Adriano Desiderio

Motivo primero .- Al amparo del artículo 852 LECRIM , por infracción del art. 18 CE por vulneración del secreto de las comunicaciones, lo que tendría como consecuencia la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y todas las restantes diligencias de instrucción de ellas derivadas, dando lugar a la nulidad de la sentencia condenatoria. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional en su vertiente de no motivación de las sentencias pues la sentencia no realiza motivación suficiente en lo referente a la individualización de la pena, como por otro lado exige la legalidad ordinaria ( art. 72 CP ). Motivo tercero. - Por inaplicación indebida del art. 21.7º CP , en relación con el art. 21.4º CP , al no haberse apreciado la circunstancia analógica a la de confesión.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día siete de noviembre de dos mil diecisiete.

El motivo primero, con base en el artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional, artículo 18 CE , vulneración del secreto de las comunicaciones, lo que tendría como consecuencia la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y todas las restantes diligencias de instrucción de ellas derivadas dando lugar a la nulidad de la sentencia condenatoria.

El motivo sostiene que en la presente causa se han autorizado intervenciones telefónicas sin acatar los criterios establecidos como requisitos para la validez de las mismas tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional en dicha materia, lo que convierte dichas intervenciones en prospectivas y, por ende, nulas de pleno derecho. Se alega que en el oficio en el que se solicitaba la intervención telefónica se ponían de manifiesto una serie de vigilancias de las que no puede deducirse que las intervenciones telefónicas fueran imprescindibles, necesarias e insustituibles como medios de investigación y se critica que en dicha solicitud, suscrita por el Grupo Policial XIV de la UDYCO, se ponía de manifiesto la noticia de realizarse una investigación conjunta sobre objetivo policial con el Grupo XXIII, perteneciente a la Sección 2ª de la Brigada Central de Estupefacientes, sin que en momento alguno aparezca, ni en ésta inicial solicitud de intervención, ni posteriormente a lo largo de los informes policiales que se aportan paulatinamente al proceso, rastro de los elementos, circunstancias y datos con lo que se pudiera contar en aquella investigación del Grupo XXIII.

Dada la frecuencia que en procesos por delitos contra la salud pública se plantea por las defensas la nulidad de las intervenciones telefónicas, es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala sobre la materia, expuesta en SSTS 505/2016 del 9 junio , 714/2016 de 26 septiembre , 71/2017 derecho de febrero en el sentido de que secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

En el caso actual la defensa del coacusado -no recurrente- Narciso Gustavo , planteó la nulidad de las intervenciones telefónicas, a la que se adhieren el resto de los acusados, alegando que las intervenciones telefónicas se practicaron sin que concurriera los requisitos jurisprudenciales necesarios para su validez, lo que las convertiría en prospectivas y, por ello, nulas. Sostienen que las peticiones cursadas al efecto por los agentes no aportaban datos objetivos policiales subjetivos, apoyados en noticias confidenciales, cuyos autores no accedieron al proceso, insistiendo en que estas intervenciones no obedecían a razones de necesidad, sino de comodidad, lo que las convierte en prospectivas.

El motivo debe ser desestimado.

El auto inicial de fecha 17 febrero 2015 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid se acordó la intervención de los teléfonos móviles empleados por el investigado Balbino Fausto , tras señalar los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la validez de las intervenciones y descartar que en el caso concreto nos encontramos ante una intervención prospectiva, dado que se solicita para la investigación de un hecho concreto y específico ya producido: la introducción en España de una partida de heroína que estaría actualmente en Galicia para su entrega a la persona de la que se interesaba la intervención de sus teléfonos, no se limita a una mecánica remisión al oficio policial antecedente del Grupo XIV de la UDYCO de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Dirección General de la Policía de la misma fecha, sino que analiza dicha solicitud distinguiendo las dos Fuentes de información.

1) Informe de la Agencia Antidrogas de los Estados Unidos (DEA), aportando copia de la información aportada por la Embajada en España de los Estados Unidos.

En dicha información se refería como ciudadano turco Balbino Fausto , estaría preparando recibir una importante cantidad de heroína para proceder a su manipulación y distribución posterior en Madrid, heroína que se encontraría en Galicia, teniendo previsto Balbino Fausto y su organización enviar una persona a Galicia para el transporte de la droga a Madrid de forma inminente. Asimismo se pone en conocimiento el teléfono utilizado por Balbino Fausto .

Respecto al valor de estos informes de agencias internacionales, en SSTS 712/2012 de 26 septiembre y 887/2014 de 22 diciembre , hemos declarado que "la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas, máxime teniendo en cuenta la fuente de procedencia en el presente caso", pues lo relevante es que en ningún caso se ocultó el cauce de recepción y verificación de la información.

En efecto -como hemos dicho en STS. 720/2013 " En estos casos, en los que por razones obvias no es posible ahondar en la actividad policial que desencadena una información de relevancia penal, los órganos encargados del control jurisdiccional deben cerciorarse y comprobar que el oficio policial presenta datos objetivos de relevancia penal que justifiquen una injerencia, que la misma procede de servicios oficiales de indagación, lo que comporta una situación acorde a parámetros de garantía y de control interno de los respectivos países y externos a través de normas internacionales de aseguramiento y control; además, que el cuerpo policial destinatario de su información haya realizado las comprobaciones precisas, en la medida que sea posible, para contrastar la veracidad de los datos, lo que conforma una verosimilitud de la información suministrada, verosimilitud a la que se llegará a través de la constatación de los hechos, su comprobación, y las propias normas de experiencia que permitan dar credibilidad al contenido de información".

2) Una información anónima remitida a la página web de la Dirección General de la Policía.

Es cierto que esta Sala en relación a las informaciones anónimas y noticias confidenciales, mantiene un sólido cuerpo jurisprudencial-por todas STS 373/2017 del 16 mayo , entre las más recientes-en el sentido de que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación, o como recuerda la STS. 32/2014 de 30.1 "Es perfectamente posible iniciar una investigación policial por un delito sobre la base de informaciones confidenciales anónimas, siempre que sean razonablemente creíbles y a continuación se lleven a cabo diligencias de investigación tendentes a confirmar la sospecha, obteniendo datos objetivos indiciarios de que se está cometiendo o se va a cometer un delito".

Pues bien en el caso concreto además de que la información policial anónima coincidía con los datos aportados por la agencia policial especializada norteamericana, su contenido fue investigado por la policía que identificó a la persona con la que Balbino Fausto podía tener contacto, Armando Arsenio , quien ya fue detenido en 2005 por su relación con un alijo de heroína y cuyo vehículo está en una nave industrial de Leganés, nave a nombre de una empresa de la que es titular otro ciudadano turco, Rosendo Domingo , cuya familia tiene negocios en Galicia, con siete locales, ubicación que podría estar relacionada con el alijo de heroína que se hallaba en dichas fechas en Galicia, según la DEA.

Por último tiene en cuenta los seguimientos realizados por la Policía al investigado Balbino Fausto que se detallan en la solicitud policial acreditativo de las medidas de seguridad que adopta en sus desplazamientos a pie y en transporte público que impiden un seguimiento continuo del mismo y que dificulta la prosecución de la investigación, en caso de no acordarse la intervención solicitada.

Concretamente la decisión de la juez de instrucción limitadora del derecho fundamental del recurrente se basó en una investigación policial previa, tal como destaca la sentencia recurrida, en la que se relacionan las gestiones e investigaciones policiales realizadas en averiguación de los hechos y las vigilancias efectuadas al investigado.

Consecuentemente las intervenciones telefónicas solicitadas y acordadas no obedecían a una mera sospecha carente de base objetiva alguna, sino a la posible existencia de hechos delictivos concretos relacionados con él inicialmente investigado, por lo que no puede sostenerse la nulidad denunciada y menos aún la del resto de la prueba por la pretendida conexión de antijuricidad inexistente, no podemos olvidar que esta Sala, STS. 794/2010 de 24.9 , ya señaló que: " no puede tampoco entrarse en el cuestionamiento de la veracidad del relato policial, en lo que a la consignación de hechos se refiere, puesto que, de ser así, cualquiera que fuere el contenido del mismo siempre podría ser objeto de desconfianza y, por ende, nunca nos hallaríamos ante un supuesto en el que procediera la autorización solicitada.

Una cosa es la exigencia de control judicial, con intervención incluso del fedatario, para la constatación de la autenticidad de la información obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas puesto que tal material va a pasar a integrar el acervo probatorio, y otra bien distinta la de la necesaria, e inevitable, confianza que, inicialmente al menos, merece el contenido del escrito de solicitud de la diligencia, cuya comprobación resulta imposible para el Instructor en ese momento embrionario de la investigación.

En efecto el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado".

Y no podemos olvidar que es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito su análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios desconectados unos de otros.

En este sentido las SSTS 132/2010 el 18 febrero , 385/2011 de 5 de mayo , 1211/2011 de 14 noviembre , y 862/2012 de 31 octubre , recuerdan que la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa critica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

A mayor abundamiento la sentencia recurrida destaca en el apartado relativo a la "Motivación I Cuestiones Previas, Primero", Todos los acusados, en el juicio, tras ser informados personalmente por la Sala de sus derechos a guardar silencio y a negarse a contestar, a presencia de sus abogados y del intérprete, pese incluso haber planteado por escrito y verbalmente sus defensores la presente cuestión al inicio de las sesiones del juicio, antes de tales declaraciones, reconocieron libremente sus respectivas intervenciones en los hechos a examen, esto es, la participación en delitos de tráfico de heroína y falsedad en documento públicos a estudio.

Tras meses de instrucción, después de que los abogados alegaran la nulidad de lo actuado en el plenario, necesariamente tenían que conocer la estrategia de sus letrados, expuesta incluso en uno de los escritos de defensa. Podían haberse acogido a su derecho a no declarar, como habían hecho en ocasiones anteriores. Pudieron haber negado los hechos. Aun así asumieron el relato fáctico de la acusación. Tales reconocimientos se encuentran pues, absolutamente desconectados de los vicios denunciados y constituyen, por su coincidencia y complementariedad, prueba bastante para la condena de los encausados. Máxime cuando viene corroborada por el testimonio de los agentes que depusieron en el juicio, confirmaron el hallazgo de la droga en el vehículo y domicilio indicados, así como la intervención personal de todos los acusados.

Pronunciamiento que debe ser asumido.

1. - En efecto en SSTS 499/2014 y 422/2017 de 13 junio , hemos recordado la doctrina de esta Sala en orden a la conexión de anti juridicidad, al examinar cuál es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

   1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

   2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

   3. Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

   En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

   Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

   En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

   En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

   En similar dirección el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

   Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

   Particularmente interesante es la STS. 811/2012 de 30.10 que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

   Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

   En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá " de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la " inutilizzabilitá derivata " se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

   Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el " principio de lealtad en la aportación de la prueba ", en la alemana, en la que se aplica la " teoría de la ponderación de intereses " por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

   Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (" fruits of the poisonous tree "), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la " exclusionary rule ". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

2. - En cuanto a la confesión del acusado, la ya citada STS. 499/2014 de 17.6 , hace un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, destacando como se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica en supuestos de autoincriminación no solo del acusado en el plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

   Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

   Por su parte esta Sala de casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponentes las SSTS. 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2002 , 1203/2002 , 1989/2002 .

   Es cierto que sentencias como la de 17.1.2003 , 22.1.2003 , realizan una interpretación diferente sobre el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero . En todo caso se trata de una tesis minoritaria de esta Sala y del Tribunal Constitucional; la STC 161/99 de 27 de Septiembre , ya efectuó al respecto que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." .

   Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuricidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

   En este sentido existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003 - que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial».

   La STS 1/2006, de 9 de enero se halla en sintonía con la jurisprudencia constitucional. Pero el voto particular que la apostilla muestra la viveza del debate y es un claro paradigma del argumentario de la posición refractaria a salvar esa prueba de confesión, sea cual sea el momento en que se produce.

   La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la STS 2/2011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria. Pese a esa inicial aceptación, la sentencia adiciona algunos requisitos no presentes en la jurisprudencia constitucional (como que la confesión sea "informada" en el sentido de que quien la hace sea ya consciente de que las pruebas anteriores están viciadas de nulidad) que casi vacían de contenido aquél principio general reduciendo su aplicación a supuestos que serán un tanto insólitos. Las SSTS 370/2008, de 19 de junio , 529/2010, de 24 de mayo , 768/2010, de 15 de septiembre , 121/2010, de 12 de febrero - que analiza la confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas- constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

   Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91 / 2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: " Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuricidad":

   1. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

   2. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

   3. Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

   Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

   En definitiva cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara nula, en esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

   Situación que sería la contemplada en el caso presente. El reconocimiento en el plenario de su participación en el hecho delictivo, conociendo que se había planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas, rompería cualquier conexión de antijuridicidad en relación a la hipotética nulidad de aquellas.

   El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo al amparo del artículo 852 LECrim , infracción de precepto constitucional en su vertiente de no motivación de las sentencias.

La sentencia recurrida no realiza motivación suficiente en lo referente a la individualización de la pena, como exige la legalidad ordinaria ( art. 72 CP ).

La sentencia impone la pena de cuatro años de prisión, en el marco de tres a seis años menos 1 día de prisión el artículo 368 , 369.1.51 CP rebajado en un grado, sin hacer mención de la posibilidad de disminuir en dos grados la pena o porqué dentro del grado inferior no opta por la pena mínima. Ausencia de motivación que debe conllevar la imposición de la pena de prisión en su mínima expresión, tres años de prisión, en todo caso. Más aún si se tiene en cuenta que en la valoración de la cantidad aprehendida se valora la cantidad completa intervenida, sin distinción entre la que lo fue al acusado Adriano Desiderio , y la aprehendida en el registro domiciliario de otro acusado, con la que este recurrente no tuvo ninguna relación de posesión o de cualquier tipo.

Queja infundada.

Como hemos dicho, entre otras SSTS 93/2012 de 16 febrero , 539/2014 del 2 julio , 708/2014 crisis de noviembre, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En el caso presente la sentencia en el fundamento de derecho tercero "circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tras excluir la aplicación del subtipo atenuado el artículo 376 CP , pues el recurrente no abandonó voluntariamente la actividad delictiva, considera que este recurrente colaboró de forma decisiva para descubrir la intervención en los hechos y para la detención de otras personas que constituían el eslabón sucesivo en la cadena delictiva y argumenta de forma extensa como su actuación al prestar una colaboración eficaz debe hacerle merecedor a un menor reproche penal por estar próxima, en relevancia, al comportamiento prevenido en el artículo 376 CP " lo que ha de traducirse reduciendo en un grado la penalidad aplicable, pues de otro modo, no sólo quedaría sin respuesta su arriesgada actitud, sino que se correría un tupido velo que, lejos de impedirlo, lo vendría a favorecer" y aprecia la atenuante analógica prevista en el artículo 21.5 en relación con el artículo 21.6 CP , en la condición de muy cualificada.

Motivación suficiente para la rebaja de la pena en un grado que resulta preceptiva, siendo discrecional la imposición de la pena en dos grados, esto es vinculante la imposición de la pena inferior en un grado y posteriormente en dos.

Siendo así al haberse optado por reducir la pena en un grado, deberá el tribunal sujetarse a las reglas dosimétricas del artículo 66CP . Por ello al dictaminar la pena inferior en grado los jueces y tribunales no quedan limitados a las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente ( STS. 1666/2002 de 16.10 ).

En el caso que nos ocupa en relación a este recurrente, reducirá la pena en un grado por la aplicación de una atenuante cualificada, no concurre además circunstancia alguna modificación de la responsabilidad criminal, por lo que, conforme a la regla 6ª del artículo 66.1 en la individualización de la pena a imponer habría que atender a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

En el caso actual la sentencia contiene una motivación escueta pero suficiente para conocer los motivos de la concreta pena impuesta, 4 años de prisión y 800.000 € de multa, pues si bien no concreta cuáles son las circunstancias personales del recurrente Adriano Desiderio si se refiere a las importantes cantidades de droga intervenidas -en el hecho probado de la sentencia la heroína que le fue ocupada fue de 3987 g de heroína peso bruto, 3922 g peso neto con una riqueza media del 60,6% y ello sin tener en cuenta los más de 14 kilos equivalentes a más de nueve kilos de heroína pura, hallados en el registro del domicilio de los encausados Sixto Roman y Marcial Porfirio .

Cantidad la que le fue intervenida que supera en más de cinco veces el límite fijado por la jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado el artículo 369.1.5 CP (750 g) y que justifica la imposición de la pena de cuatro años que está en la mitad inferior del marco penológico resultante a la rebaja en un grado de la pena correspondiente al artículo 369 (tres años y cuatro años y seis meses).

No obstante dado que la Sala no razona los motivos por los que en la cuantía de la multa que impone a este acusado tiene en cuenta la heroína intervenida en el domicilio de los acusados Sixto Roman y Marcial Porfirio , tiene razón el recurrente sobre la necesidad de distinción entre la droga que le fue ocupada y la aprendida en el registro domiciliario por lo que teniendo en cuenta la valoración obrante a los folios 587 y siguientes y atendiendo, como hace la sentencia recurrida al precio por kilogramo, al ser más favorable al acusado, el valor de la heroína intervenida a Adriano Desiderio ascendería a 179.905,15 €, que deberá ser impuesta en su grado inferior a determinar analógicamente por las reglas del artículo 70 CP , conforme el punto 2, del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 julio 2008.

El motivo se estima en este extremo concreto.

Pronunciamiento estimatorio que conforme a lo dispuesto en el art. 903 LECrim , debe alcanzar al coacusado, no recurrente Narciso Gustavo al encontrarse en cuanto a la multa impuesta en la misma situación que el recurrente y conforme el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 1 marzo 2005, a la responsabilidad personal subsidiaria a la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53.3 CP , al haber sido condenado a la pena de prision de 5 años, deberá eliminarse la responsabilidad personal subsidiaria caso impago de la multa de 1 mes, por cuanto sumada a la pena de prisión excedería del limite de 5 años (vid STS. 374/2005 de 17 marzo ).

El motivo tercero por inaplicación indebida del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 CP . al no haberse apreciado la circunstancia analógica de confesión.

La Sentencia que se recurre establece en sus hechos probados que Adriano Desiderio colaboró con la autoridad policial tras su detención de una manera tan relevante que dio lugar a la conclusión exitosa de importantes operaciones policiales.

El motivo se desestima.

La sentencia aplicó la atenuante como analógica y además muy cualificada, de reparación del daño del artículo 21. 5 del Código Penal , optando por ella a pesar de afirmar que no resulta fácil de deslindar de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6ª, en relación con el artículo 21.4º del mismo texto legal , la de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él a confesar la infracción a las autoridades.

Para la aplicación de esta atenuante analógica como muy cualificada, y no la de confesión, ninguna de las cuales fue solicitada por el Ministerio Fiscal, el Tribunal valoró que "el ahora recurrente proporcionó a agentes policiales de alto rango, en entrevistas en la cárcel, datos sobre las personas que les habían implicado en la operación, que llevaron a culminar positivamente otras operaciones contra el tráfico de drogas, con múltiples detenciones y la interceptación de 500 kg de que, lo que sin su colaboración hubiese resultado sumamente difícil,

A pesar de lo expresamente mencionado en el apartado de los hechos probados añade el fundamento que en el juicio los responsables de los Grupos XIV y XXIII de la Policía, no fueron excesivamente claros a la hora de reconocer en qué medida la información que les facilitaron fue relevante.

En definitiva, tratándose de atenuantes analógicas, la distinción entre la aplicada por el Tribunal y la que pretende el recurrente que sea de aplicación, es ciertamente difícil de realizar.

Siendo así el principio non bis in ídem impide apreciar unos mismos datos de hecho para computarlos en dos atenuaciones (o a agravaciones) diferentes, principio que inspira el artículo 67 CP , SSTS. 234/2007 del 23 marzo , 104/2011 de 1 de marzo y 838/2014 de 12 diciembre se insiste en que ello supondría una doble valoración del mismo hecho.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por el recurrente, se declaran de oficio las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos declarar HABER LUGAR parcialmente, el recurso de casación interpuesto por Adriano Desiderio contra la sentencia dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 3 de marzo de 2017 , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho con declaración oficio costas del recurso. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 16 de noviembre de 2017

Esta sala ha visto recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Adriano Desiderio , nacido el NUM016 de 1.966, hijo de Valeriano Mariano y Dulce Rafaela con DNI NUM000 y ordinal informático NUM001 , con antecedentes penales y privado de libertad desde el 28 mayo 2.015,; que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia precedente, debe procederse a una nueva determinación de la pena de multa, partiendo del valor de la droga ocupada a los acusados Adriano Desiderio y Narciso Gustavo , 179.905,15 E y la rebaja en un grado, art. 70.2 CP , se considera adecuada la de 100.000 E. suprimiéndose en relación a Narciso Gustavo la responsabilidad personal subsidiaria de un mes acordada en la sentencia recurrida.