ATS, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:11286A |
| Número de Recurso | 1664/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 31/10/2017
Recurso Num.: 1664/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: YCG/RB
Recurso Num.: 1664/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun,
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Teruel se dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 285/2016 seguido a instancia de Dª Nieves contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestaciones, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 8 de febrero de 2017, número de recurso 849/2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de abril de 2017, se formalizó por el Letrado D. Miguel Ángel Gorbe Martínez en nombre y representación de Dª Nieves , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 25 de mayo de 2017 y para actuar ante esta Sala se designó a la Letrada del turno de oficio Dª María Belén Serrano Lorenzo.
Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 8 de febrero de 2017 (Rec. 849/2016 ), que la actora percibía prestación contributiva de desempleo cuando insertó un anuncio en una página web de negocios/economía, bajo el anagrama/rótulo comercial "las tartas de Mónica", ofertando la realización de tartas por internet, realizando los encargos vía telefónica o por internet desde el 20-12-2014. Como consecuencia de la emisión de acta de infracción por no haber tramitado en tiempo y forma el alta en el RETA y la consiguiente falta de cotización, se le comunicó la extinción de la prestación y el subsidio por desempleo desde el 01-12-2014, y se le reclamaron las cantidades indebidamente percibidas. El juzgado contencioso-administrativo de Teruel dictó sentencia de 06-06-2016 , dejando sin efecto el alta de oficio en el RETA por su actividad de venta on line de repostería, por entenderse que en la actividad residual no concurrían los requisitos de habitualidad y ejercicio a título lucrativo exigidos por el Decreto 2530/1970, puesto que no constaban datos relativos a que los ingresos provenientes de la actividad superasen el salario mínimo interprofesional.
Tras presentar demanda la trabajadora solicitando se anulase la reclamación de prestaciones indebidas y se le restituyese el derecho al cobro del subsidio por desempleo, en instancia se estimó la demanda, sentencia revocada en suplicación, por entender la Sala: 1) Que si bien la compatibilidad entre prestación por desempleo e inicio de una actividad por cuenta propia estaba prevista en el art. 228.6 LGSS/1994 , ello fue derogado por la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, que introdujo un artículo 33 en el Estatuto del Trabajo Autónomo, siendo así que tanto dicho precepto, como el art. 3 RD-Ley 4/2013 , exigen que el beneficiario solicite la compatibilidad a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia, lo que la actora no hizo; 2) Que en la actualidad no cabe alta en el RETA a tiempo parcial, de forma que si se obligase a cursar el alta en el RETA a trabajadores con ingresos mínimos, no podrían abonar nunca la cuota y se les impediría realizar la actividad, siendo ésta la razón por la que la jurisprudencia exige unos ingresos que superen el salario mínimo interprofesional para la inclusión en el RETA y la consiguiente obligación de cotizar, que es la conclusión a la que se llegó por sentencia del orden contencioso-administrativo; 3) Que a pesar ello, la incompatibilidad de la prestación y el subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta propia es independiente del alta en el RETA, y el art. 221.1 LGSS/1994 , establece una incompatibilidad absoluta, por lo que no es posible percibir la prestación por desempleo y estar realizando un trabajo por cuenta propia, salvo en los casos de compatibilidad previstos en el art. 228.6 LGSS , así como en el art. 33 del Estatuto del Trabajo Autónomo, con independencia de si procede el alta en el RETA, con la única salvedad de que se trate de actividades esporádicas destinadas al autoconsumo; 4) Que la actora estaba percibiendo prestación contributiva por desempleo cuando realizó una actividad lucrativa sin cumplir los requisitos que permitirían compatibilizar trabajo y prestación, por lo que en aplicación del art. 221.1 LGSS/1994 y art. 15.1 b) 2º RD 625/1975, de 2 de abril , procede extinguir la prestación y reclamarle las prestaciones indebidas.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando lo que denomina cuestión principal y subsidiaria, en que entiende que no procede la extinción del subsidio ni la reclamación de prestaciones indebidas, teniendo en cuenta que se está en presencia de una actividad residual, cuyos ingresos no llegan al salario mínimo interprofesional y que por lo tanto no son incompatibles con el subsidio.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 18 de mayo de 2015 (Rec. 140/2015 ), en la que consta que al actor se le extinguió la prestación por desempleo reconocida reclamándole prestaciones indebidas, teniendo en cuenta que entre el 12-11-2012 y el 14-11-2012, prestó servicios para una empresa y realizó un curso de 20 horas, percibiendo la cuantía de 632 euros en enero de 2013. En instancia se estimó la demanda del actor considerando que el hecho de haber prestado servicios durante tan solo 4 días no es causa de extinción de la prestación sino de suspensión. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que hay que aplicar una doctrina gradualista en la materia y estimar que la realización de trabajos marginales no provocan la extinción de la prestación, sin perjuicio de que el trabajador tenga la obligación de comunicar al Servicio Público de Empleo los días en que realice tales trabajos ocasionales, procediendo la suspensión del derecho durante los días trabajados en aplicación de lo dispuesto en los arts. 222.1 y 215.1.1 LGSS .
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor sólo prestó servicios y realizó un curso de 20 horas durante 4 días, percibiendo por ello tan sólo 632 euros, de ahí que la Sala entienda que a pesar de que existe incompatibilidad entre trabajo y prestación, debe tenerse en cuenta la escasa cuantía de lo percibido por una actividad esporádica. Por el contrario, nada de ello consta en la sentencia recurrida, en la que lo que consta es que la actora se publicitó en una página de internet para la venta de tartas, sin que consten los ingresos que percibía o durante cuánto tiempo realizó dicha actividad, de ahí que la Sala aplique la incompatibilidad entre trabajo y prestación prevista en el art. 221.1 LGSS/1994 . En atención a ello, es por lo que no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se extingue el subsidio y se reclaman prestaciones indebidas, por existir incompatibilidad entre trabajo y prestación, y en la sentencia de contraste, partiendo de que dicha incompatibilidad existe, procede a la suspensión de la prestación durante el corto espacio de tiempo (4 días), en que se realizó una actividad por la que se obtuvo un rendimiento marginal.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Ángel Gorbe Martínez, en nombre y representación de Dª Nieves , posteriormente representada en esta instancia por la letrada del turno de oficio Dª María Belén Serrano Lorenzo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 8 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 849/2016 , interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Teruel de fecha 25 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 285/2016 seguido a instancia de Dª Nieves contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
