ATS 1478/2017, 8 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 21/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 24/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción de Toro, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a la acusada Milagrosa , como autora penalmente responsable de un delito de administración desleal, en los términos ya definidos, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de 1 año y 9 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular y debiendo en concepto de responsabilidad civil reintegrar a la entidad Sol Sayago S.L. la suma de 225.000 euros más los intereses legales previstos en la ley hasta su completo pago".

Contra la referida sentencia Milagrosa , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María de la Calle Solares, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 295 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por la mercantil SOL SAYAGO S.L., que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Abad Salcedo, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, el error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante, la redacción del motivo, evidencia que la recurrente, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que diferentes documentos obrantes en las actuaciones revelan el error del juzgador en la valoración de la prueba. En concreto señala los siguientes:

   - Correo electrónico de fecha 26 de enero de 2011 enviado por Remigio (folio 88 de las actuaciones).

   La recurrente estima que el Tribunal de instancia erró al considerar que el documento fue enviado a su instancia pues fue enviado desde el correo electrónico de Remigio y no desde el suyo.

   - Documentos acreditativos de los traspasos financieros objeto de enjuiciamiento.

   Estima la recurrente que si bien fue ella quien pidió que se realizasen "lo hizo a raíz de la información comunicada por el departamento financiero de PEVAFERSA, en la que le indicaban que la sociedad PEVAFERSA tenía que efectuar pagos de seguros sociales, ese mismo día 31 de diciembre del 2010, careciendo de liquidez, y que, de no efectuarlos, tendrían que abonar, además, los recargos correspondientes". Asimismo, considera que esa conclusión fue avalada en el plenario por los testigos Santiago y Remigio , quienes reconocieron la necesidad y la urgencia que existía en INSTALACIONES PEVAFERSA de hacer frente a esas obligaciones, ese mismo día 31 de diciembre del 2010.

   - Documentos demostrativos de que, pese a que la administración de la sociedad SOL SAYAGO era mancomunada, en realidad "nunca se operaba de esa manera". A tal efecto señala el folio 72 de las actuaciones donde solo consta la firma del señor Jose Augusto .

   La recurrente sostiene que este documento demuestra que la sociedad, aunque mancomunada, en la práctica actuaba como una sociedad solidaria. Asimismo, afirma que esa situación fue afirmada en el plenario por los testigos Humberto (director de la sucursal de la Caja Rural de Toro), Remigio (director financiero de INSTALACIONES PEVAFERSA) y Santiago (contable de INSTALACIONES PEVAFERSA).

   - Transferencia efectuada por la mercantil SOL SAYAGO S.L. a favor de SICORED (ambas mercantiles pertenecientes al grupo PEVAFERSA), por importe de 8.000 euros.

   La recurrente sostiene que ese documento demuestra la existencia de una caja única en el referido grupo empresarial. Asimismo, afirma que esa situación fue afirmada en el plenario por Remigio .

   - Acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 9 de abril de 2013, de la mercantil SOL SAYAGO S.L. (obrante la folio 168 de las actuaciones), por la que los administradores mancomunados de la referida sociedad aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 en las que se incluyó el traspaso autorizado por ella.

   La recurrente estima que con la aprobación de las cuentas se aprobó, asimismo, el traspaso autorizado por ella.

   Asimismo, al tiempo que examina cada uno de los documentos expuestos, la recurrente realiza una revaloración de carácter exculpatorio de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el Fallo condenatorio.

   De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que pese al cauce casacional invocado, la recurrente, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia al considerar que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia fue erróneamente valorada.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, afirman que con fecha 7 junio 2006 se constituyó, ante la Notario de Toro (Zamora) la mercantil SOL SAYAGO S.L., siendo socios fundadores INSTALACIONES PEVAFERSA S.L. y SISTEMAS DE CONEXIÓN A RED DE CASTILLA Y LEÓN S.L. -SICORED- con un 50% de participación social cada una.

   Posteriormente, y tras sucesivas compras y ventas de participaciones sociales, los porcentajes de participación en la sociedad quedaron de la siguiente manera: SICORED S.L.: 30%; INSTALACIONES PEVAFERSA S.L.: 25%; INICIATIVAS RENOVABLES S.L.: 25%; MACAGEO y AL S.L.: el 20% restante.

   En fecha 30 junio 2010, en Junta General ordinaria del SOL SAYAGO S.L., se cambió la inicial administración solidaria, nombrándose administradores mancomunados a INSTALACIONES PEVAFERSA S.L. -representada por la recurrente Milagrosa - y a INICIATIVAS RENOVABLES S.L., -representada por Jose Augusto -, con el voto del 100% del capital social.

   En esta situación, en fecha 21 diciembre 2010, se produjo la venta por SOL SAYAGO S.L. a Caja Rural de Zamora de unos activos (unas autorizaciones necesarias para la producción y venta de energía eléctrica en Villar del Buey) por un precio de 255.011,68 euros más el I.V.A.. El importe se ingresó en la cuenta de SOL SAYAGO S.L. domiciliada en la Caja Rural de Zamora, con fecha valor de 21 diciembre 2010. A esa fecha, SOL SAYAGO S.L. necesitaba de liquidez para hacer frente a sus obligaciones. El saldo en cuenta de SOL SAYAGO S.L. en Caja Rural de Zamora a la fecha del ingreso de la cantidad referida era de 4.775,19 euros.

   Con fecha 31 diciembre del mismo año se produjo un traspaso desde la cuenta anterior hacia la cuenta, también en Caja Rural de Zamora, de INSTALACIONES PEVAFERSA S.L. por importe de 225.000 euros. Dicha operación se realizó por iniciativa de la acusada, Milagrosa , dando ella la correspondiente orden al director financiero de INSTALACIONES PEVAFERSA S.L., Remigio , para que se dirigiera a la entidad bancaria a fin de efectuar el traspaso. Así lo hizo, firmando dicho director.

   Con fecha 26 enero 2011, la acusada, a su vez presidenta del Consejo de Administración de INSTALACIONES PEVAFERSA S.L. ordenó enviar un e-mail al otro administrador mancomunado de SOL SAYAGO S.L. en el que se dijo textualmente: "en Sol Sayago verás como préstamo a I. Pevafersa una cantidad de 223.500 euros, correspondiente a una cantidad de 225.000 euros que dispusimos el 31 diciembre 2010, ya que como acordamos los cobros de Villar del Buey serían proporcionales a nuestro cobro y se abonó de una vez, esta cantidad la tenemos que devolver ahora...". Ello motivó que en fecha 27 enero 2011 el administrador mancomunado enviara un requerimiento a la acusada instándole al reintegro de la cantidad transferida, por ser necesaria para el abono de sanciones e impuestos a cargos de SOL SAYAGO S.L., sin que fuese contestado por la destinataria.

   Con fecha 24 junio 2011, Jose Augusto presentó la dimisión irrevocable al cargo de administrador mancomunado que en representación de INICIATIVAS RENOVABLES S.L. ostentaba en SOL SAYAGO S.L. "debido a la continua falta de información y quebranto de la mancomunidad en las gestiones por parte de la otra administradora mancomunada".

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que, en fecha 21 julio 2011 , se dictó auto de declaración de concurso de acreedores de INSTALACIONES PEVAFERSA S.L., apareciendo SOL SAYAGO S.L. en lista de acreedores por un importe de 363.292,93 euros, cantidad superior, pues, a los 225.000 euros dispuestos en 31 diciembre 2010.

   La recurrente denuncia el error en la valoración de la prueba de diversos documentos al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No obstante, pese al cauce casacional articulado, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia y reclama su inocencia fundada en una versión exculpatoria de los hechos consistente, en esencia, en que, si bien fue ella quien ordenó el pago de 225.000 euros desde la mercantil SOL SAYAGO S.L. a favor de INSTALACIONES PEVAFERSA S.L., la realidad es que ello se debía a que nunca eran necesarias las firmas de los dos administradores mancomunados y, asimismo, al hecho de que todas las mercantiles del grupo PEVAFERSA tenían una caja única.

   La sentencia revela que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por la Sala a quo, que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio y que, asimismo, fue valorada de forma lógica y racional por el Tribunal de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, lo que le permitió concluir la efectiva comisión por parte de la recurrente de los hechos constatados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia valoró como pruebas de cargo la declaración de la propia recurrente, las declaraciones testificales de Jose Augusto (administrador mancomunado de la mercantil SOL SAYAGO S.L. al tiempo de los hechos, en su calidad de representante legal de la mercantil INICIATIVAS RENOVABLES S.L.), de Balbino (administrador solidario de SOL SAYAGO S.L. con anterioridad al traspaso de fecha 20 de diciembre de 2010), de Remigio (director financiero de INSTALACIONES PEVAFERSA S.L.) y de Humberto (director de la oficina de Caja Rural de Zamora, sita en Toro), y, por último, también consideró como prueba de cargo la diversa prueba documental obrante en las actuaciones. Examinaremos cada una de las referidas pruebas.

   - La recurrente declaró en el acto del plenario, tal y como destaca el Tribunal de instancia, que al tiempo de los hechos (diciembre del año 2010) la mercantil SOL SAYAGO S.L. tenía la forma de administración mancomunada y que, no obstante, fue ella sola con su firma quien ordenó la transferencia de por importe de 225.000 euros desde la cuenta de SOL SAYAGO S.L. a INSTALACIONES PEVAFERSA S.L.. Asimismo, reconoció que la mercantil SOL SAYAGO S.L. había ingresado en fechas previas una cantidad económica semejante al haber vendido unos activos ya que necesitaba liquidez para satisfacer diversas deudas que la mercantil tenía con la Agencia Tributaria. No obstante lo expuesto, la recurrente justificó su conducta en que nunca antes, pese a la forma mancomunada de la administración societaria, se había exigido la firma de ambos administradores y que, en todo caso, lo hizo porque entre las diferentes sociedades existía un criterio de caja única.

   - Jose Augusto (administrador mancomunado de la mercantil SOL SAYAGO S.L. al tiempo de los hechos), por su parte afirmó en el plenario, tal y como recalcó la Sala a quo , que SOL SAYAGO S.L. tenía problemas económicos graves y que la venta de activos era para pagar sus deudas. Afirmó que dicha entidad era independiente de INSTALACIONES PEVAFERSA S.L. y que la forma de administración era la mancomunada de tal modo que firmaban los dos administradores. Negó el criterio de caja única, señalando QUE SOL SAYAGO S.L. no era de INSTALACIONES PEVAFERSA S.L. Y, por último, afirmó que el director financiero de esta última le habló del traspaso del dinero (que calificó de préstamo entre las empresas) por lo que requirió a la recurrente la devolución del dinero al no haberlo autorizado él, como administrador mancomunado, sin que esta le contestase.

   - Balbino (administrador solidario de SOL SAYAGO S.L. con anterioridad al traspaso de fecha 20 de diciembre de 2010) manifestó que, en efecto, entre las empresas si había relación total y que también existía la caja única, pero que se fue a modelo de gestión mancomunda por falta de confianza entre los socios.

   - El testigo Remigio (director financiero de INSATALACIONES PEVAFERSA S.L.) reconoció haber firmado la orden de pago para hacer frente al pago de los seguros sociales de esta última empresa a instancia de la acusada y sin intervención del otro administrador mancomunado. Asimismo, afirmó que el criterio de caja única era habitual para todas las empresas en las que tenía mayoría y que había socios externos, administradores mancomunados, que habían delegado en la oficina central.

   - Por último, Humberto (director de la oficina de Caja Rural de Zamora, sita en Toro) declaró en el plenario que la orden de traspaso la dio Remigio y que para la disposición de fondos se necesitaban las dos firmas. Se autorizó ya que, en otras ocasiones, en SOL SAYAGO S.L. firmaba un administrador primero y luego el otro, cosa que en este caso no ocurrió.

   Finalmente, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la diversa prueba documental obrante en las actuaciones y, en particular: (i) la existencia de diversos documentos acreditativos de que en la mercantil SOL SAYAGO S.L., desde que tornó en una empresa sometida a una administración mancomunada, adoptaba sus decisiones y acuerdos con el asentimiento de ambos administradores mediante su firma (hasta 13 documentos refiere la sentencia en los que consta esa doble firma); (ii) los documentos mercantiles acreditativos de la forma mancomunada de la sociedad; (iii) y los documentos acreditativos de la transferencia ordenada por la recurrente y que ella misma reconoció haber ordenado.

   De conformidad con lo expuesto, no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunal a quo fundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso y considerada como bastante a tal efecto y, en virtud de la cual, la Sala a quo concluyó, de forma lógica y racional, primero, que la mercantil SOL SAYAGO S.L. estaba sometida a un régimen de administración mancomunada y, por ello, cualquier acto de disposición de activos requería la firma de los dos administradores; segundo, que, precisamente por adoptar forma mancomunada, no existía caja única entre las mercantiles referidas, pues son incompatibles ambas formas de gestión; tercero, que fue la recurrente quien, con abuso de sus facultades en la mercantil SOL SAYAGO S.L., ordenó la transferencia desde esta a favor de INSTALACIONES PEVAFERSA S.L. lo que supuso un perjuicio a la primera por importe de 225.000 euros que estaban reservados para el pago de diversas deudas que tenía. Y, cuarto, que la recurrente actuó de forma consiente ya que, de un lado, sabía de la venta de activos de SOL SAYAGO S.L. y que el dinero obtenido así estaba destinado al pago de diversas deudas y, de otro lado, que cuando fue requerida por el otro administrador mancomunado para que devolviese el importe antes señalado, ni siquiera le contestó ni procedió al reintegro exigido.

   De conformidad con lo expuesto y en virtud de las pruebas referidas, debe declararse la suficiencia de la prueba de cargo y validarse la racional y lógica conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia que, por ello, no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en definitiva, no puede ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

4. Por último, en relación con la versión exculpatoria ofrecida por la recurrente (consistente en que nunca antes, pese a la forma mancomunada de la administración societaria, se había exigido la firma de ambos administradores y que, en todo caso, hizo el traspaso porque entre las diferentes sociedades existía un criterio de caja única) hemos dicho de forma reiterada que "nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba" ( SSTS 399/2013, 8 de mayo y 636/2015, de 21 de octubre , entre otras) que, en el caso concreto, se advierte, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 295 del Código Penal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera que su conducta no estaba presidida por el ánimo de causar un perjuicio a la sociedad SOL SAYAGO S.L., sino que "actuó haciendo uso de una práctica habitual en la empresa SOL SAYAGO S.L. y en todo el entramado que constituía el Grupo PEVAFERSA".

2. En relación con el delito de administración desleal en el ámbito societario hemos dicho que "los requisitos del tipo penal del art. 295, son los siguientes: a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda de que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) El tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi , aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación. h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión" ( STS 767/2014, de 4 de noviembre ).

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La recurrente denuncia la infracción del artículo 295 del Código Penal ya que su conducta no fue dolosa sino acorde a "una práctica habitual en la empresa SOL SAYAGO S.L. y en todo el entramado que constituía el Grupo PEVAFERSA".

   La recurrente supedita el éxito del presente reproche a la previa estimación del motivo precedente, es decir, al hecho de que se estimase su versión exculpatoria fundada en que actuó conforme a los usos normales en el Grupo PEVAFERSA, negando, por ello, que su conducta fuese dolosa.

   No obstante, descartada su versión exculpatoria conforme a lo expuesto al dar respuesta a la denuncia de infracción de su derecho a la presunción de inocencia, debe afirmarse la correcta incardinación de los hechos por los que fue condenada en el tipo del artículo 295 del Código Penal , al concurrir todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente y, en particular, el tipo subjetivo que es el discutido por la recurrente.

   En efecto, el relato de hechos probados de la sentencia revela la concurrencia de todos los elementos del tipo. Así (i) el sujeto activo es la recurrente quien, al tiempo de los hechos era administradora mancomunada de SOL SAYAGO S.L., en su condición de representante legal de diversas mercantiles accionistas de SOL SOYAGO S.L.; (ii) la conducta típica consistió en la disposición de 225.000 euros a favor de INSTALACIONES PEFAVERSA S.L.; (iii) lo hizo sin contar con la firma del otro administrador mancomunado lo que supuso un abuso de sus funciones; (iv) con ello causó un perjuicio a la sociedad por importe de 225.000 euros; (v) la recurrente no restituyó el importe detraído pese a ser requerida a tal efecto, lo que supuso el beneficio obtenido por la mercantil INSTALACIONES PEVAFERSA S.L.; (vi) el dolo se evidencia tanto en el hecho de que la recurrente era conocedora de que la administración era mancomunada y no podía disponer del dinero de forma individual, como en el hecho de ocultar la distracción realizada al otro administrador y no restituir el importe distraído pese a la solicitud de este; (vii) y, por último, los hechos tuvieron lugar en el ámbito de una sociedad mercantil constituida, SOL SAYAGO S.L., lo que justificó la aplicación del artículo 295 del Código Penal con preferencia al delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del mismo cuerpo legal .

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: