ATS 1472/2017, 2 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 9 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 43/2016 , dimanante del Procedimiento Sumario 5/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de El Ejido, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a D. Clemente como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante simple de dilación indebida a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena, imponiendo al acusado la prohibición de acercarse a Teodora ., a una distancia no inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde ésta se encuentre, domicilio, lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma por un período de 4 años. Y debemos condenar y condenamos al procesado por una falta de lesiones a la pena de 1 mes multa a razón de 6 euros/día (...).

En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Teodora . en la cantidad de 20.000 euros por las lesiones causadas y daño moral. Dichas cantidades devengarán el interés legal, conforme al art. 576 de la LECrim ".

Contra la referida sentencia Clemente , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Hurtado Portellano, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia impugnada todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, en su dimensión del derecho a obtener respuesta a las pretensiones y cuestiones planteadas, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

iii) Quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma y resultando útiles y pertinentes, fueron denegadas, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, en su dimensión del derecho a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes (sic), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

v) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa, a un proceso con todas las garantías sin indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinente para la defensa (sic), reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vi) Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 16.1 y 179 del Código Penal e inaplicación de los artículos 16.2 y 178 del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vii) Infracción de Ley por falta de aplicación del artículo 131.1 inciso cuarto del Código Penal , en su redacción dada por la reforma operada por la LO 11/1999, de 30 de abril y del artículo 132.2 , en su redacción dada por la reforma operada en el mismo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre (sic), al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

viii) Infracción de Ley por vulneración de artículo 62 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ix) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

x) Infracción de Ley por vulneración de los artículos 21.6 º y 66.1.1 º y 2º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como quinto motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa, a un proceso con todas las garantías sin indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinente para la defensa (sic).

1. La parte recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia en atención a la insuficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio. Asimismo, realiza una valoración alternativa y de signo exculpatorio de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario en virtud de la cual, concluye, debió haber sido declarado absuelto.

   Debe advertirse que la redacción del motivo evidencia que pese al amplio enunciado del motivo el recurrente limita su denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras).

   Por último, debe recordarse que hemos dicho que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo (...) constituyen solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS 17/2017, de 20 de enero , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, sobre las 13.30 horas del día 9 de julio de 2006, coincidió con su cuñada Teodora ., en el bar "Titanic" de la localidad de Las Norias (Almería) donde le propuso abandonar dicho establecimiento y acudir a otro en el municipio de Balanegra para tomar algún refresco. Cuando hubieron marchado de este segundo local, el acusado, a pesar de manifestarle su cuñada que volvían a Las Norias, dirigió el vehículo hacia un solitario descampado pese a las advertencias de la víctima de que se estaba equivocando de camino.

   Al llegar debajo de un puente el recurrente detuvo el vehículo y, con claro ánimo libidinoso de satisfacer su apetito sexual, le dijo a la víctima "que iban a hacer algo, por las buenas o por las malas" y, a continuación, se abalanzó sobre ella, la besó en el cuello mientras presionaba fuertemente con su cuerpo la mano derecho, la despojó de su vestimenta y ropa interior y le tapó la boca para acallar los gritos que aquella profería. El acusado, asimismo, intentó introducir su pene en la cavidad vaginal de la víctima sin que llegara a conseguir su propósito dada la resistencia que opuso aquella, y, en particular, porque le propinó varias bofetadas, "se tapó sus genitales con la mano izquierda" y golpeó con el pie la luna delantera del turismo, que fracturó.

   Como consecuencia del forcejeo, la víctima sufrió lesiones consistentes en erosiones en el antebrazo izquierdo y glúteo, excoriaciones en el labio superior y en la región preauricular izquierda así como trastorno por estrés postraumático, que requirieron para su sanidad, tras una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en psicofármacos tipo ansiolíticos y antidepresivos, tardando en curar 90 días, de los cuales 60 estuvo impedida para el normal desempeño de sus ocupaciones habituales, sin precisar hospitalización y restándole como secuela por estrés postraumático crónico de intensidad moderada-grave.

   La parte recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

   No asiste la razón al recurrente. La sentencia impugnada demuestra que el Tribunal de instancia dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia revela que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en virtud de la cual concluyó que el recurrente agredió sexualmente a la víctima en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración, como prueba de cargo, el testimonio de la víctima quien en el acto del plenario declaró que el recurrente le agredió en términos semejantes a los expresados en el relato de hechos probados de la sentencia y explicó, de forma detallada, el intento de aquel de penetrarla después de que se hubiese bajado los pantalones y los calzoncillos y de haberla bajado a ella sus pantalones y ropa interior. Afirmó que en esa situación le tocó sus genitales y la intentó penetrar, pero no pudo porque se resistió. Asimismo, en relación con la violencia empleada, la víctima afirmó que el recurrente le dijo "vamos a hacer algo por las buenas o por las malas", se echó encima de ella, le tapó la boca y la inmovilizó para poder penetrarla. Por último, afirmó que se resistió en todo momento, le dio dos bofetadas y rompió la luna delantera del vehículo de una patada.

   El Tribunal de instancia manifestó en sentencia que en la declaración de la víctima concurrieron los requisitos de credibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud exigidos jurisprudencialmente para devenir en prueba de cargo bastante a fin de dictar sentencia condenatoria por el delito de tentativa de violación.

   En relación con la credibilidad de la víctima, la Sala a quo manifestó que se puso de relieve en el acto del plenario por el hecho de que no se hubiese acreditado ningún ánimo espurio, de resentimiento o venganza ajenos a los hechos padecidos por la víctima.

   En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, el Tribunal de instancia destacó que las declaraciones de la víctima a lo largo de todo el procedimiento, tanto ante la Guardia Civil en el momento de la denuncia como en Instrucción y en el plenario, eran idénticas, persistentes y sin contradicción alguna.

   Por último, en relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal de instancia afirmó que la declaración de la víctima era creíble en sus aspectos esenciales, pues contó con diversas corroboraciones periféricas acreditativas de su veracidad.

   En primer lugar, el Tribunal de instancia destacó la declaración de Sagrario . (hermana de la víctima) quien afirmó en el acto del juicio oral, como así destacó la Sala a quo , que el día de los hechos la perjudicada llegó a su domicilio y le vio un hematoma en la cara y aquella le dijo que se había golpeado con una higuera. Asimismo, afirmó que después fueron a casa de su hermana Bernarda . (esposa del acusado), donde se encontraba el recurrente, y a preguntas de aquella, la víctima les dijo que había sido violada por aquel.

   En segundo lugar, la Sala a quo destacó la declaración de la facultativo que asistió a la víctima los días 26 de julio y 28 de agosto de 2006 y emitió, respectivamente, los partes de lesiones obrantes a los folios 93 y 98 de las actuaciones. Esta afirmó en el plenario que la víctima presentaba lesiones en la cara, glúteo, antebrazo y cuello compatibles con la resistencia a la agresión y la data de los hechos y, asimismo, que tenía ansiedad, desbordamiento emocional y dificultad para describir los acontecimientos; circunstancia que es una sintomatología característica de las víctimas de agresión sexual.

   Asimismo, la perito forense Dra. Julieta afirmó en el plenario que las lesiones de la víctima no eran compatibles con la caída de una higuera (que es lo que el recurrente afirma que sucedió para justificar la existencia de las lesiones en cuerpo de la víctima).

   En tercer lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo el informe psicológico realizado sobre la víctima (folio 149 de las actuaciones) de fecha 20 de octubre de 2006, que fue ratificado por las peritos que lo elaboraron en el acto del plenario. En el mismo se constata, tal y como destacó el Tribunal de instancia, que la víctima sufrió estrés postraumático motivado por la vivencia con terror de un acontecimiento estresante que ha afectado a su integridad psíquica pues ha precisado tratamiento médico consistente en psicofármacos, antidepresivos y ansiolíticos. Asimismo, afirmaron que llegaron a tales conclusiones no solo por lo relatado por la víctima sino por sus conocimientos como médicos forenses al servicio de la Justicia, tras consultar los diversos informes médicos obrantes en la causa.

   En cuarto lugar, el Tribunal de instancia valoró como elemento corroborador la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 que realizaron la inspección ocular del vehículo propiedad del recurrente y comprobaron que tenía la luna rota y que las ruedas del coche estaban manchadas de tierra. Circunstancias compatibles con la patada al cristal que dijo la víctima haber dado al resistirse a la agresión y con el hecho de que el recurrente la hubiese conducido a un descampado.

   En último lugar, el Tribunal de instancia valoró como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de la víctima la existencia en la causa, como vestigio, del pantalón que la víctima llevaba al tiempo de los hechos (fotografías al folio 107 del atestado) donde se evidencian roturas compatibles, así lo estimó el Tribunal de instancia, con la violencia ejercida por el recurrente para bajar el pantalón de la víctima pese a su resistencia.

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la prueba de cargo fue rectamente propuesta y practicada en el acto del plenario a instancia de las partes, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la declaración de la víctima fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida; y, por último, que fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia, con sujeción a lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que le permitió llegar a la conclusión de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o irracional y, en su consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

La parte recurrente alega, en el primer motivo de recurso, el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva. Y, en el segundo motivo de recurso, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva "en su dimensión del derecho a obtener una resolución fundada en derecho a las pretensiones y cuestiones planteadas".

1. En el motivo primero de recurso denuncia que el Tribunal de instancia no resolvió en sentencia ni expresa ni tácitamente la aplicación del concurso de leyes establecido en el artículo 8.3 del Código Penal entre el delito de agresión sexual y la falta de lesiones pese a que la pretensión fue expresamente formulada en fase de conclusiones definitivas.

   Asimismo, en el motivo segundo de recurso, afirma que su derecho a obtener una resolución fundada en derecho se vio lesionado "cuando la sentencia impugnada omitió cualquier tipo de pronunciamiento con respecto a la pretensión mencionada en el anterior motivo casacional, es decir, cuando no resolvió ni expresa ni tácitamente la aplicación del concurso de leyes establecido en el artículo 8.3 del Código Penal entre el delito de agresión sexual y la falta de lesiones".

   Daremos respuesta conjunta a ambos motivos al hallarse fundados en idénticos razonamientos.

2. En relación con la denuncia de incongruencia omisiva hemos dicho de forma reiterada que la misma, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. El recurrente denuncia el vicio de incongruencia omisiva con afectación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de "del derecho a obtener una resolución fundada en derecho a las pretensiones y cuestiones planteadas".

   En este caso tampoco tiene razón el recurrente ya que pese a alegar la incongruencia omisiva de la sentencia, no acudió al preceptivo expediente del artículo 161.5º LECrim que constituye el presupuesto procesal y jurisprudencial de la válida proposición del motivo invocado.

   Y, asimismo, tampoco es atendible la denuncia de incongruencia omisiva ya que no concurren en el caso concreto los presupuestos cumulativos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, y, en particular, no concurre el requisito de que "no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita". En efecto, la Sala de instancia subsumió las lesiones padecidas por la víctima en una falta de lesiones del entonces vigente artículo 617.1 del Código Penal , al estimar al recurrente responsable "del delito anterior y de la falta" referidas (FJ 4) y castigar de forma separada el delito agresión sexual y la falta en el fallo de la sentencia.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal dio respuesta a la pretensión del recurrente de forma implícita lo que excluye el vicio de incongruencia omisiva y, en su consecuencia, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada respecto de todas las cuestiones suscitadas en la instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, en el tercer motivo de recurso, el quebrantamiento de forma por indebida denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma. Y, en el cuarto motivo de recurso, denuncia la infracción del derecho fundamental a "la práctica de los medios de prueba pertinentes, al derecho de defensa y a no padecer indefensión".

1. En el tercer motivo de recurso sostiene que el Tribunal de instancia denegó, de forma indebida, dos tipos de diligencias probatorias necesarias y pertinentes a fin de esclarecer lo que sucedió en el momento de los hechos:

   a) La declaración testifical de Braulio , Adela , Enriqueta y Franco .

   b) La realización de una prueba pericial psicológica sobre él mismo.

   Por último, respecto del cuarto motivo de recurso, afirma "que se encuentra vinculado al anterior y parte del mismo supuesto, esto es, la denegación de la práctica de las pruebas testificales y pericial antes aludidas".

   Daremos respuesta conjunta a ambos motivos al estar fundados en idénticos razonamientos.

2. Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

3. La parte recurrente denuncia el quebrantamiento de forma consistente en la indebida denegación de prueba y, asimismo, la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indebida denegación de la prueba

   Antes de dar respuesta a la denuncia concreta, conviene destacar que el Tribunal de instancia, mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2016, denegó la práctica de las referidas pruebas por dos motivos: (i) respecto de la denegación de los testigos afirmó que se entendían "superfluos e innecesarios pues su llamamiento sería por idénticos motivos, considerando esta Sala suficiente el testimonio de los dos referidos, esto es, primero y último de los propuestos en la Alegación Cuarta del mencionado escrito" de defensa; (ii) respecto de la prueba pericial afirmó que "se inadmite la pericial psicológica anticipada, propuesta por la defensa del acusado D. Clemente , debiendo haberse realizado ésta en instrucción siendo por lo demás genérica, hipotética e innecesaria habida cuenta de la calificación realizada por la defensa".

   Expuesta las razones dadas por el Tribunal de instancia para denegar las referidas pruebas daremos respuesta concreta a la pretensión del recurrente.

   En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de indebida denegación de la práctica de las declaraciones testificales. No asiste la razón al recurrente ya que, en efecto, sobre los hechos respecto de los que habrían de declarar los testigos cuya proposición fue denegada se practicaron otras pruebas, en concreto, las declaraciones testificales del Sr. Pio y de la Sra. Sofía , relativas a la existencia de una reunión de familiares donde la perjudicada, ante sus familiares y hermanas, efectuó manifestaciones en las que dijo que el acusado no le había hecho nada.

   El Tribunal de instancia, por otro lado, valoró las referidas declaraciones junto con el resto del acervo probatorio y concluyó, de un lado, que la víctima en aquella reunión no afirmó que el acusado no le hubiese hecho nada, sino que no llegó a consumar la agresión sexual y, de otro lado, que en todo caso, las referidas manifestaciones eran insuficientes para dejar sin efecto la totalidad de las restantes pruebas incriminatorias.

   De conformidad con lo expuesto, debe denegarse la razón al recurrente pues las pruebas testificales referidas eran innecesarias por no afectar de forma directa al hecho enjuiciado y, en cualquier caso, irrelevantes para modificar el fallo condenatorio dado el resto de las pruebas practicadas.

   En cuanto a la denuncia de indebida denegación de la prueba consistente en "la realización de una prueba pericial psicológica" sobre el recurrente, tampoco asiste la razón al acusado. Como afirmó el Tribunal de instancia, la pretensión es incompatible con la propia calificación realizada por el recurrente en su escrito de defensa en el que, en ningún caso, afirmó padecer enfermedad psicológica alguna o la aplicación de una circunstancia atenuante o eximente fundada en una eventual alteración o enfermedad mental.

   Por otro lado, la Sala de instancia, en el ejercicio de su función de dirección del plenario, no advirtió merma alguna en las capacidades del recurrente, valorando su testimonio sin limitación alguna.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, como sexto motivo de recurso, la indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal . En el motivo séptimo, la inaplicación de los artículos 131.1 inciso cuarto del Código Penal (LO 11/1999, de 30 de abril) y del artículo 132.2 del Código Penal (LO 15/2003, de 25 de noviembre). En el motivo octavo, denuncia la aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal. En el motivo noveno reprocha la indebida aplicación del artículo 23 del Código Penal. Y, por último, en el décimo motivo de recurso denuncia la indebida aplicación del artículo 21.6 del mismo cuerpo legal .

Daremos respuesta conjunta a los referidos motivos al estar fundados al amparo del mismo cauce casacional, la infracción de Ley prevenida en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el motivo sexto de recurso, el recurrente sostiene que los hechos que se declaran probados en la sentencia serían constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal y no de un delito de agresión sexual con penetración del artículo 179 del mismo cuerpo legal .

   En el motivo séptimo de recurso, que vincula al motivo precedente, afirma que, dado que los hechos debían ser calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual sin penetración cometido en el año 2006 ( artículo 178 CP ), el mismo estaría prescrito. Por ello reclama la aplicación del instituto de la prescripción.

   En el motivo octavo de recurso, de forma subsidiaria, denuncia la indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal ya que "no puede concluirse que existiera una alta probabilidad de materializarse el resultado de la acción que tipifica el artículo 179 del Código Penal , por lo que (...) procedería imponer la pena inferior en dos grados a la señalada por el citado precepto" y no en un grado como hizo el Tribunal de instancia.

   En el motivo noveno de recurso, denuncia que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida la circunstancia mixta de parentesco pese a que la víctima reconoció en el plenario "que no existía en el caso que nos ocupa una especial relación de afectividad o especiales intereses comunes entre ambos".

   Finalmente, en el motivo décimo de recurso, el recurrente reclama la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que la duración total del procedimiento ha sido de 10 años y 6 meses con diversas paralizaciones superiores a un año.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Daremos respuesta individual a cada una de las denuncias de infracción de Ley formuladas por el recurrente (motivos sexto a décimo de recurso).

   En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal e inaplicación subsiguiente del artículo 178 del mismo cuerpo legal .

   Debe denegarse la razón al recurrente en su reproche por cuanto el relato de hechos probados de la sentencia evidencia la concurrencia de todos los elementos propios de un delito intentado de agresión sexual con penetración. Así, según se describe en el factum, aquel bajo los pantalones a la víctima, así como su ropa interior, sacó su propio miembro viril y la inmovilizó diciéndole que lo iba a hacer "le gustase o no". Todo ello después de abalanzarse sobre ella y besarla en el cuello mientras la presionaba con su cuerpo.

   La inferencia pues del Tribunal de instancia de que el recurrente pretendía penetrar vaginalmente a la víctima es lógica y racional, por lo que la aplicación del art. 16 CP es ajustada a derecho. Si pese a realizar los hechos antes descritos, no consiguió acceder a la cavidad vaginal de la víctima, no fue por haber desistido del inicio de la acción de forma voluntaria, sino como consecuencia de la oposición firme de aquella.

4. En segundo término daremos repuesta a la denuncia de inaplicación del instituto de la prescripción.

   El recurrente vincula el éxito de su pretensión al hecho de que fuese estimado el motivo precedente, es decir, al hecho de que se estimase que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, pues al estar castigado con una pena de 1 a 4 años de prisión los hechos estarían prescritos, de conformidad con los artículos 131.1 del mismo cuerpo legal .

   No puede concederse la razón al recurrente, ya que dado que hemos declarado la correcta subsunción de los hechos objeto de enjuiciamiento en el tipo del artículo 179 del Código Penal , asimismo debe declararse la inexistencia de la prescripción pues, como refirió el Tribunal de instancia en sentencia, "nos encontramos ante una agresión sexual, violación, consistente en acceso carnal por vía vaginal en grado de tentativa, que tiene señalada una pena en abstracto de 6 a12 años, por lo que conforme al art 131.1 CP , el plazo para la prescripción sería de 15 años y, en el caso concreto, no ha transcurrido ese tiempo de paralización".

5. En tercer lugar, daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación de los artículos 16 a 62 del Código Penal ya que "no puede concluirse que existiera una alta probabilidad de materializarse el resultado de la acción que tipifica el artículo 179 del Código Penal , por lo que (...) procedería imponer la pena inferior en dos grados a la señalada por el citado precepto" y no en un grado como hizo el Tribunal de instancia.

   El Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho la rebaja en un solo grado de la pena impuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , en atención a la gravedad y violencia de los actos realizados por el recurrente y al grado de ejecución alcanzado, toda vez que el recurrente realizó la práctica totalidad de los actos que hubiesen conducido a la consumación del delito (a excepción de la penetración), que si no logró, según lo dicho, fue por la oposición de la víctima.

   A tal efecto, hemos dicho que "cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados ope legis a imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos" en atención al mayor o menor peligro inherente al intento y en el mayor o menor grado de ejecución alcanzado ( STS 28/2009, de 23 de enero ). Y, de otro lado, y en cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena, conviene recordar que "sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas -circunstancias del hecho y del culpable-" ( STS 288/2016, de 7 de abril , entre otras).

6. En cuarto lugar, daremos respuesta a la denuncia de infracción de indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco reconocida en el artículo 23 del Código Penal ya que "no existía una especial relación de afectividad o especiales intereses comunes entre ambos".

   En este sentido, hemos dicho "que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor disvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - no habría normalmente agresión, salvo en los supuestos de homicidio pietatis causa , en los que el parentesco podría operar, pero como circunstancia de atenuación" ( SSTS 436/2011, de 13-5 y 225/2014, de 5 de marzo , entre otras).

   Asimismo, conviene recordar que el artículo 23 del Código Penal señala que "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente o descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

   De conformidad con lo expuesto, no puede darse la razón al recurrente, en primer término, por cuanto la aplicación de la circunstancia agravante no exige la existencia de una relación real afectiva hacia la víctima y, en segundo lugar, por cuanto, como refirió el Tribunal de instancia, la víctima se encuentra entre las posibles personas agraviadas referidas en la descripción típica de tal circunstancia al ser cuñada del agresor, es decir, al ser la agraviada hermana de la cónyuge del ofensor.

7. Por último, el recurrente denuncia la infracción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 66.1 y 2 del mismo cuerpo legal ya que, estima, el procedimiento tuvo una duración excesiva (10 años y 6 meses) justificativa de la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no como simple, que fue la apreciada por el Tribunal de instancia.

   Hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril ).

   El Tribunal de instancia aplicó la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, en atención a la extensa dilación del procedimiento y justificó la inaplicación de la referida circunstancia atenuante como muy cualificada en atención a la vicisitudes procesales habidas durante su tramitación, que relaciona de forma precisa (entre otras, la revocación del auto de conclusión de sumario de fecha 1 de diciembre de 2008 por razón de la pendencia de diversos recursos cuya resolución era determinante para declarar la referida conclusión, o la resolución de un incidente de nulidad a instancia del propio recurrente de fecha 1 de septiembre de 2011 por el que, previa estimación del mismo, se retrotrajeron la actuaciones al año 2009, lo que conllevó la necesidad de reproducir conforme a Ley los actos de instrucción necesarios para la conclusión del sumario, que tuvo lugar en fecha 15 de junio de 2016 mediante auto de la Sala por el que se ratificó el auto previo de conclusión del sumario dictado por el Juez Instructor).

   Lo expuesto en los párrafos precedentes impide la estimación del reproche del recurrente, ya que la dilación habida en el procedimiento, aun siendo amplia, nunca podría ser considerada como muy cualificada en atención al hecho de que la total duración del procedimiento, examinados los avatares procesales habidos en él, no alcanzó una intensidad muy superior a la normal (que por sí sola, debe ser extraordinaria).

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: