ATS 1452/2017, 5 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:11137A |
| Número de Recurso | 1388/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1452/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 1452/2017
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:1388/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª)
Fecha Auto: 05/10/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: PBB/JMAV
Delito: apropiación indebida. Motivos: infracción de ley.
Recurso Nº: 1388/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 271/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 28/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Montilla, por la que se condenó a Juan María como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con la cuota diaria de cinco euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas), e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo se absuelve a Juan María del delito de estafa por el que vino acusado.
Se establece que Juan María indemnizará a Gabriela en la cantidad de setenta mil euros por los daños y perjuicios causados, cantidad que devengará el interés del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil . La Sociedad Limitada Proilcasa Promociones responderá subsidiariamente del abono de tal indimnización.
Se impone a Juan María el abono de las costas procesales causadas por el delito motivo de condena, incluidas las de la acusación particular; declarándose oficio las costas procesales causadas por el delito objeto de acusación que ha dado lugar a la absolución del acusado.
Contra la sentencia anteriormente citada, Juan María , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Rosch Iglesias, formuló recurso de casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 249 , 250 y 252 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
El Procurador de los Tribunales Don Francisco Hidalgo Trapero, en nombre y representación de Gabriela , se opuso al recurso, solicitando su inadmisión.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO .- El recurso se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 249 , 250 y 252 del Código Penal (en su redacción en la fecha de comisión de los hechos).
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Afirma que los hechos recogidos en la sentencia no pueden servir para condenarle por un delito de apropiación indebida por cuanto se afirma que la denunciante efectuó el ingreso de la cantidad en la cuenta de una mercantil, no habiéndose acreditado que él hubiera dispuesto de ninguna cantidad desde la cuenta de la sociedad para su provecho personal. Asimismo, considera que de la escritura privada de compraventa y de la escritura pública se refleja que la compradora era la obligada a subrogarse en la hipoteca que gravaba la vivienda, por lo que la mercantil no se comprometió a cancelar hipoteca alguna, ni recogió dinero para aplicarlo a tal fin. Fue la pasividad de la compradora y su actuación incumplidora de lo pactado la que propició que la entidad bancaria ejecutara la hipoteca.
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La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim , parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, de 7 de julio )
En nuestra Sentencia nº 244/2016, de 30 de marzo, hemos señalado que "esta Sala Casacional ha señalado ( SSTS 370/2014 y 905/2014 ) que en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.
Del propio modo -añadimos ahora-, también hoy es posible un delito de apropiación indebida en el caso del dinero, cuando dicha cantidad dineraria que es conferida al receptor con una finalidad específica, no se cumple su destino, toda vez que el dinero se encuentra sujeto a un fin, y la formal incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito no puede evitar que la apropiación indebida se produzca, puesto que el autor en realidad está infringiendo el deber de entregarlo o devolverlo conforme a la naturaleza del contrato mediante el cual se produjo tal interina posesión.
Por ello, se dice que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio".
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Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que el 19 de julio de 2005, Juan María , en nombre de la sociedad Proilcasa Promociones S.L., y Gabriela acuerdan la compraventa de la vivienda inscrita con el número NUM000 en el Registro de la Propiedad de La Rambla por la suma de 98.778 euros más IVA, pactándose el pago de 3.000 euros en ese momento, 60.000 euros más IVA en el momento de elevar el contrato a escritura pública y 35.778 euros mediante subrogación en el préstamo hipotecario que grave la finca objeto del contrato. En ese mismo acto Gabriela entrega a Juan María 3.000 euros. Más tarde paga el grueso del precio pactado, llegando a ocupar la vivienda.
El 14 de diciembre de 2005, ante el notario, el acusado, en nombre de la sociedad Proilcasa Promociones S.L., y Gabriela compadecen y exponen que la entidad mercantil es la dueña de la casa, que está gravada con hipoteca en garantía del préstamo bancario otorgado por la entidad BBVA a la entidad mercantil, y que a la fecha ascendía a la suma de 24.000 euros, y acuerdan:
La compraventa de la casa por la suma de 84.000 euros, de los cuales 24.000 euros quedan en poder de la parte compradora con expreso asentimiento de la vendedora para satisfacerlos al BBVA por razón del gravamen hipotecario que afectaba a la finca vendida, y el resto declara la parte vendedora tenerlo por recibido, a la que otorga carta de pago por el total de la suma. Asimismo, se acuerda que la compradora asume la obligación personal con la hipoteca que grava la finca, subrogándose sin novación en la condición jurídica de deudora por lo que al préstamo se refiere, quedando obligada a cumplir los demás requisitos establecidos por la entidad BBVA para la total efectividad, siempre a expensas de que ésta preste su consentimiento.
En cumplimiento de ese pacto, el 23 de febrero de 2006, Gabriela efectúa una transferencia por la suma de 24.000 euros a la cuenta corriente de la entidad Proilcasa Promociones S.L.
Desde esa fecha, Gabriela requirió en varias ocasiones al acusado para que Proilcasa Promociones S.L. efectuase la cancelación de la hipoteca. Asimismo, representantes del BBVA requirieron en varias ocasiones al acusado procediera al pago de la cantidad adeudada. Ninguno de los requerimientos dio resultado.
En fecha 31 de marzo de 2011 el BBVA ejercitó acción hipotecaria contra la entidad mercantil por el impago del préstamo. Posteriormente, Gabriela vende la casa y abona todos los gastos derivados del procedimiento de ejecución hipotecaria.
La pretensión del recurrente ha de inadmitirse.
Aun cuando la redacción del pacto efectuado ante Notario, recogido en los hechos probados, pudiera dar a entender que la compradora se subroga en el gravamen hipotecario; a continuación, se especifica que las partes habían llegado a un acuerdo en virtud del cual la compradora entregó la cantidad de 24.000 euros a fin de que la entidad mercantil efectuara la cancelación de la hipoteca.
De esta manera el acusado recibe, como administrador de la empresa, el importe pendiente del préstamo hipotecario asociado a la vivienda, con el encargo de cancelar el gravamen.
En definitiva, concurren todos los elementos del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero, pues el recurrente hizo suya la parte del dinero entregado por la compradora destinada a levantar el gravamen de la vivienda, incumpliendo la obligación que había asumido de cancelar las hipoteca que gravaba la misma, pese a los diversos requerimiento efectuados tanto por la compradora como por la entidad bancaria. Tampoco, con posterioridad a dicha fecha, procedió a dar al dinero el destino convenido, teniendo la compradora que abonar todos los gastos derivados del procedimiento de ejecución hipotecaria.
El recurrente considera que él no es responsable por no haberse ingresado la suma en una cuenta suya, sino en la cuenta que tenía la entidad Proilcasa Promociones, S.L. En este apartado, cabe reseñar que en el momento en que se llegó al acuerdo en virtud del cual la compradora entregaba la suma de 24.000 euros a fin de que la entidad mercantil efectuara la cancelación hipotecaria, el acusado era el administrador de la empresa y actúa en esa condición en los acuerdos alcanzados con la compradora. En este apartado cabe recordar el artículo 31 del Código Penal , y exigir responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto. En consecuencia, el acusado es responsable penalmente al haber actuado como administrador de la entidad Proilcasa Promociones, S.L.
Asimismo, en el desarrollo del motivo el recurrente afirma que existe una discrepancia entre el acuerdo del 19 de junio y la escritura del 14 de diciembre de 2005 sobre el alcance de la deuda hipotecaria. En el acuerdo privado se afirmaba que era de 35.778 euros y en la escritura pública de 24.000 euros. Afirma el recurrente que esta última cifra se señaló a efectos meramente fiscales.
Al respecto cabe indicar que además de ser una afirmación carente de prueba alguna, se trata de una alegación que carece de trascendencia a efectos de la modificación del fallo de la sentencia. No afecta al tipo del delito, el hecho probado es que la perjudicada entregó la cantidad de 24.000 euros para cancelar la hipoteca y el recurrente no cumplió con su obligación, apropiándose de la suma. Tampoco dicha cuestión afecta al quantum de la responsabilidad civil, cuyo alcance es el perjuicio total ocasionado con su comportamiento delictivo.
Finalmente, al recaer la apropiación sobre la vivienda de la víctima es ajustado a Derecho la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal . El tribunal da por probado que la casa fue ocupada con vocación de permanencia por Gabriela ya en el año 2005.
De lo expuesto procede la inadmisión del recurso ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
