ATS, 29 de Noviembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:11216A |
| Número de Recurso | 1064/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 29/11/2017
Recurso Num.: 1064/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jose Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LEÓN
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: MRT/I
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1064/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D.ª Elena Carretón Pérez / D. Silvino González Moreno
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Adriano , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de León, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 127/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas 1734/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Elena Carretón Pérez, en nombre y representación de don Adriano , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador don Silvino González Moreno, ha sido designado por turno de oficio para actuar ante esta sala en nombre y representación de doña Adela en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 10 de octubre de 2017 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 18 de octubre de 2017 dictamina la procedencia e inadmitir los recursos interpuestos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en cuatro "motivos de impugnación", con la siguiente formulación o encabezamiento (pero en negrita y subrayado):
[...]PRIMERO.- Interés casacional del recurso que se interpone contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 21 de Abril de 2016 .
SEGUNDO.- Interés casacional por infracción del art, 92 del Código Civil , al aplicarse incorrectamente el principio de protección del interés del menor ( SSTS de 17 de junio de 2.013 ; 28 de noviembre de 2.014 ; num. 2.480 de 6 de noviembre de 2014 ; núm. 835 de 6 de febrero de 2.014 ; núm. 26 de 5 de febrero de 2.013 ; núm. 2.926 de 7 de junio de 2.013 ; núm. 579 de 22 de julio de 2011 y núm. 578 de 21 de julio de 2011 ), por contener la sentencia recurrida conclusiones erróneas a la vista de las pruebas practicadas.
TERCERO.- Interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida: Infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil apartados 8 y 9, apartándose la sentencia recurrida de la doctrina seguida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en lo que respecta a la concesión de la guardia y custodia compartida.
CUARTO.- - Interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cuantificación de la pensión de alimentos: Infracción de lo dispuesto en los arts. 93 y 146 del Código Civil y demás preceptos concordantes y de aplicación, apartándose la sentencia recurrida de la doctrina seguida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al respecto (vulneración del principio de proporcionalidad).[...]
El recurso de casación, no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC . El recurrente combate la sentencia recurrida porque mantiene la guarda y custodia de la madre y el importe de la pensión de alimentos fijada a su cargo y a favor del hijo común menor de edad.
Los tres primeros motivos incurren en la expresada causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento porque no es revisable en casación la determinación del régimen de guarda y custodia, cuando la sentencia recurrida ha valorado el interés del menor, aunque su criterio no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación por esta sala de de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]
Esta doctrina expuesta determina en el presente supuesto que los motivos del recurso de casación sobre la determinación del régimen de guarda y custodia, carezcan manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). La Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala que expresamente recoge en su fundamentación, pero valorando la prueba practicada en el proceso, en concreto el informe psicosocial y la exploración del menor - con casi 17 años al tiempo de dictarse la sentencia recurrida- resuelve lo que considera más conveniente para el mismo. Es el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia de acuerdo con el resultado de la valoración de la prueba y de acuerdo con la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado por el Tribunal de instancia.
El motivo cuarto, incurre en la misma causa de inadmisión. Es doctrina consolidada de esta Sala que recoge, entre otras la sentencia de 28 de marzo de 2104, recurso 2840/2012 y que establece que:
[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras) [...]
.
De acuerdo con la doctrina de esta Sala, la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que en el presente caso el recurrente no justifica, ofreciendo una propia valoración de la prueba, alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, así el recurrente construye la infracción normativa y jurisprudencial que alega para mantener que procede reducir el importe de los alimentos considerando en síntesis: que él tiene más gastos, el menor menos necesidades y la madre más ingresos de los que fija la sentencia recurrida, de esta forma el motivo carece de fundamento.
En virtud de lo expuesto pese a las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, procede la inadmisión del recurso de casación. Conviene recordar que recurso de casación es de naturaleza extraordinaria y su finalidad es la unificación o fijación de Jurisprudencia.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Adriano , contra la sentencia dictada, con fecha 29 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de León, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 127/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas 1734/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
-
Índice sistemático y seletivo de doctrina judicial
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