ATS, 29 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:11203A |
| Número de Recurso | 616/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 29/11/2017
Recurso Num.: 616/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: MRT/I
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. GUARDA Y CUSTODIA.- Recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en un juicio tramitado por razón de la materia - Inadmisión del recurso de casación incumplimiento de los requisitos del recurso ( artículo 483.2.2.º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC ) por omisión de cita de norma jurídica sustantiva infringida y plantear cuestiones procesales ajenas al recurso de casación -motivo o apartado primero. Carencia manifiesta de fundamento (artículo 483.2.4.º LEC ) por no ser revisable en casación la solución adoptada sobre el régimen de guarda y custodia cuando se ha ponderado el interés del menor -motivo o apartado segundo-.
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 616/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D. Vicente Javier López López / D.ª Sofía Pereda Gil
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Hipolito , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 737/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 8/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Valencia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Vicente Javier López López, en nombre y representación de don Hipolito , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de doña Eugenia , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 16 de octubre de 2017 dictamina la procedencia de inadmitir el recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, por tanto con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , y se estructura en antecedentes y dos fundamentos.
El primero por infracción de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, 565/2009 de 31 de julio, recurso 247/2007 y vulneración del artículo 412.2 en relación con el artículo 413 LEC por aplicación analógica y en relación al artículo 347 LEC .
Este apartado, motivo o fundamento no puede admitirse por incumplir los requisitos del recurso de casación que en cualquiera de sus modalidades ha de fundarse necesariamente en la infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio, que ha de citarse en el encabezamiento del motivo, requisito que no se cumple en el presente supuesto con la cita de normas de la LEC, de carácter procesal cuya infracción excede del ámbito propio del recurso de casación.
El segundo por vulneración de la doctrina jurisprudencial la normativa internacional que velan por el interés del menor con infracción de los artículos 96, 6 y 7 CC , y de acuerdo con la argumentación que sobre el mismo recogen la sentencia del Tribunal Supremo 433/2016 de 27 de junio, recurso 3698/2015 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, 18/2015 de 23 de julio, recurso 4/2015 .
Las especialidades del derecho de familia y la estrecha vinculación de la solución de los problemas jurídicos a las circunstancias fácticas que concurren en cada caso, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
[...]Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Esta doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida que tiene en cuenta el principio de protección del interés de los menores. El recurso de casación, ponderado el interés del menor, no puede convertirse en una tercera instancia, aunque el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En el presente caso el recurrente discrepa de la solución que ante la falta de acuerdo de los progenitores ofrece la sentencia recurrida, que confirma la dictada en primera instancia, y mantiene la procedencia de que se le otorgue a él la guarda y custodia de la menor. Pero en el presente supuesto la Audiencia Provincial, mantiene motivadamente la guarda y custodia de la madre, como la solución más favorable para la hija menor común, ante la residencia de un progenitor en Valencia y el otro en Canarias, solución que alcanza de acuerdo con la conclusión del informe psicosocial, teniendo en cuenta que es con su madre con quién estado la menor desde la separación (cuando tenía dos años) en los diferentes destinos profesionales anteriores (Madrid, Valencia o Barcelona), que el traslado obedece a cambio de destino por motivos de salud y que es la voluntad de la menor.
La parte recurrente muestra su disconformidad con la solución adoptada, ofreciendo su propia valoración de las circunstancias que aprecia como obstáculos a la custodia materna, pero la sentencia recurrida, ha valorado motivadamente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la solución más conveniente para la menor y la solución alcanzada no es revisable en casación, aunque no coincida con el criterio del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración -las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. La discrepancia con la valoración de la prueba y con la solución alcanzada no autorizan una tercera instancia a través del recurso extraordinario de casación.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Hipolito , contra la sentencia dictada, con fecha 29 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 737/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 8/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Valencia.
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) Declarar firme la citada resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
