ATS, 29 de Noviembre de 2017

PonentePEDRO JOSE VELA TORRES
ECLIES:TS:2017:11152A
Número de Recurso1792/2017
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

A U T O

Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Fecha Auto: 29/11/2017

Recurso Num.: 1792/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jose Vela Torres

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE LA CORUÑA

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Escrito por: SJB/MJ

DIVORCIO: PROPORCIONALIDAD DE PENSIÓN DE ALIMENTOS HIJAS MENOR Y MAYOR DE EDAD.- Recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477.2 , 3º contra sentencia dictada en juicio verbal de divorcio, tramitado por razón de la materia.- Inadmisión del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al haber determinado reiteradamente esta Sala que la cuestión planteada, de revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, al realizar la resolución impugnada un juicio razonado de proporcionalidad.- La improcedencia del recurso de casación determina la del extraordinario por infracción procesal ( art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1 y regla 5ª, párrafo segundo, LEC ).

Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Recurso Num.: 1792/2017

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Procurador: D.ª Blanca Grande Pesquero

D. Juan Colmenar Verbo

Ministerio Fiscal

TRIBUNAL SUPREMO.

Sala de lo Civil

A U T O

Excmos. Sres.:

D. Francisco Marin Castan

D. Antonio Salas Carceller

D. Pedro Jose Vela Torres

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Alfonso presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 511/2016 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1102/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de A Coruña.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

. Por la procuradora Sra. Grande Pesquero, en nombre y representación de D. Alfonso se presentó escrito con fecha de 26 de mayo de 2017, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. El procurador Sr. Colmenar Verbo es designado por el sistema del turno de oficio para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal

CUARTO

Por providencia de fecha de 20 de septiembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito presentado con fecha de 6 de octubre de 2017 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito en fecha 9 de octubre del mismo año interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de octubre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: presentada demanda de divorcio por la aquí recurrida, expone que nacieron tres hijas, nacidas en 1997, 1999 y 2001, que el padre se marchó a Estados unidos en 2011, en donde reside desde entonces, quedando las hijas al cuidado de la madre. Mediante sentencia se acuerda el divorcio, y se adoptan las siguientes medidas: la única hija menor de edad queda bajo la guarda y custodia de la madre; se atribuye a la madre y a las hijas el uso de la vivienda familiar; dada la edad de las hijas no se acuerda régimen de visitas; se impone al padre una pensión de alimentos de 950 euros mensuales a abonar a las tres hijas, mitad de gastos extraordinarios, y una pensión compensatoria a su cargo de 250, 00 euros mensuales durante el plazo de cuatro años.

Recurrida la sentencia en apelación por el padre, se acuerda, dado que la única hija menor de edad cuenta con 16 años, y atendiendo a sus deseos: i) Mantener la guarda y custodia a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, siendo a cargo del padre los desplazamientos de la hija a EEUU, para hacer efectiva la comunicación entre ellos, mientras la madre carezca de recursos; ii) Se atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del padre, a la madre y a la hija menor de edad hasta que esta cumpla 23 años, salvo que accediera al mundo laboral y gozase de independencia económica antes, en cuyo caso se podrá revisar el límite de uso (media esta que propone el propio padre); iii) Se suprime la pensión de alimentos a su cargo respecto de la hija mayor de edad, Raimunda , quién reside en Suiza y se anuncia como fotógrafa, y respecto de las otras dos hijas, una mayor pero no independiente económicamente y la otra menor de edad, atendiendo a que la madre no cuenta con recursos económicos, no declara IRPF, no consta de alta en la SS, no percibe subsidio de desempleo, y es demandante de empleo, y que el padre percibe 4.423,08 dólares brutos cada quince días (pues si bien alega una reducción drástica del importe percibido debido a la carga fiscal que soporta, no lo ha acreditado, siendo a su cargo la prueba de ello), y dado que venía abonando unos 1000 euros mensuales para la atención de la familia, y además se hacía cargo de otros gastos y servicios de la vivienda, se acuerda fijar la pensión a cargo de las dos hijas en 800 euros mensuales. Por último confirma el pronunciamiento de la instancia respecto de la pensión compensatoria, y ello en canto a su importe y duración, esto es, 250 euros mensuales durante cuatro años.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone por interés casacional, esto es, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , y se funda en un único motivo, por oposición a la jurisprudencia del TS. Alega infracción del art. 146 CC , por no respetar el canon de proporcionalidad entre las necesidades del que los recibe y los medios de quién los da, con oposición a la doctrina de la sala contenida en SSTS 165/2014, de 28 de marzo , y la 586/2015, de 21 de octubre . Expone que la sentencia recurrida solo examina la capacidad y medios del obligado al pago pero no atiende ni hace mínima referencia a las necesidades de quienes lo reciben.

En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un único motivo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , alega infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto de los arts. 218.2 LEC en relación con los arts. 24 y 120. 3 CE , por falta de motivación.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

TERCERO

Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al haber determinado reiteradamente esta Sala que la cuestión planteada, de revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, al realizar la resolución impugnada un juicio razonado de proporcionalidad. Y siendo ello así respecto de los hijos menores, donde el principio de protección y salvaguarda de su interés es absoluto, con igual razón en el caso de hijos mayores de edad pero no independientes económicamente de sus progenitores, a los que se dispensa el mismo trato, por lo que la misma causa de inadmisión concurre.

En efecto, como se dijo, la sentencia recurrida en casación, después de suprimir la pensión impuesta a la hija mayor de edad, por ser independiente económicamente, pues vive en Suecia, y se anuncia como fotógrafa, impone una pensión de alimentos de 800,00 euros mensuales a cargo del padre. Para ello tiene en cuenta: i) Que el uso de la vivienda familiar, propiedad del padre, se atribuye a la madre y a la hija menor; ii) Que venía sosteniendo a la familia aportando 1000 euros mensuales; iii) Que ha quedado acreditado que percibe cada quince días 4423,08 dólares brutos, y aunque ha alegado una drástica reducción de salario por la presión fiscal a que está sometido, y aportado alguna nómina, no considera el tribunal suficientemente justificada su alegación, lo cual podría haber hecho aportando la liquidación anual del impuesto sobre las renta, con fijación del saldo impositivo final, siendo que él le corresponde acreditar lo que alega, art. 217 LEC .

Elude de esta forma la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada concluye de la forma expuesta. En consecuencia ninguna infracción se ha producido del criterio de proporcionalidad, por cuanto la cantidad fijada para ambas hijas, que en esencia coincide con la cuantía fijada por el juzgador de instancia, que reconoció 950,00 para las tres hijas, atendiendo a las necesidades de las hijas, está en consonancia con los 1.000,00 euros mensuales que el padre abonaba para la atención de la familia, más otros gastos y servicios de la vivienda, lo que da idea de las necesidades reales familiares.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de los tres motivos alegados, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

CUARTO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª,LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso contra la sentencia dictada con fecha de 16 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 511/2016 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1102/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de A Coruña.

  2. ) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

  3. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal .

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico

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