STS 752/2017, 23 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 80/2013 contra Ignacio y otra no recurrente , por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que con fecha 9 de enero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales al momento del hecho, como Administrador único de la Mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., figurando también como Administrador solidario con su esposa, la también acusada Lucía , mayor de edad y sin antecedentes penales, de Aifos Comercialización de Promociones S.L., llevó a cabo en el año 2004 una campaña publicitaria en la que se ofrecía la posibilidad de adquirir una vivienda en el denominado "Conjunto Residencial Las Caballerizas", en el término de Mijas, pues se estaba desarrollando la promoción y construcción de un conjunto de viviendas y apartamentos en dicho conjunto Residencial.

Motivados por la publicidad desarrollada por la empresa administrada por el acusado, los hoy querellantes Constantino y Valle , formalizaron con Aifos en fecha 6 de noviembre de 20014, contrato de compraventas de la vivienda "suite en Nivel NUM000 , letra NUM001 , Bloque NUM002 , del Conjunto Residencial DIRECCION000 , con superficie aproximada de 84,55 metros cuadrados, abonándose por los compradores en un primer momento la suma de 13,500 € y a lo largo de los 20 meses siguientes otras cantidades aplazadas hasta completarse un total de 56,221,50 € en fecha de 25 de agosto de 2005, según lo acordado. Comprobando los compradores que la construcción no estaba ni siquiera iniciada, con fecha de agosto de 2007, remitieron a Aifos y su administrador único, el acusado Ignacio , una carta en la que le pedían la devolución del dinero entregado, les fue denegada la devolución del mismo, pese a ser sabedor el acusado de que era imposible realizar la construcción de la promoción dicha, pues no existía proyecto, tampoco licencia de obras concedida o tramitación, pues el Ayuntamiento de Mijas tuvo a Aifos por "desistida" de tal licencia en virtud de Decreto de Alcaldía de 12/06/2007 , acordándose el Archivo del Expediente de licencia de obras nº NUM003 .

El acusado, como administrador único de la mercantil Aifos incorporó a su propio patrimonio las cantidades referidas, destinándolas a financiar sus negocios, actividades u operaciones que en ese momento desarrollaba, sin haber creado nunca una "cuenta especial"en la que ingresar las cantidades recibidas de los compradores, ni tenía garantizada la devolución de las cantidades que los querellantes le entregaron, cuando estos le reclamaron la devolución de las mismas.

No ha quedado acreditado que la acusada Lucía , haya participado directamente en los hechos relatados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Ignacio , como autor criminalmente responsable de un Delito de Apropiación Indebida agravada, previsto y penado en los Arts. 253 (antes 252), y 250-1,5º del Código Penal ya definitivo, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 € y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas en este caso las de la Acusación Particular que ha sido relevante, y a que indemnice a Constantino y Valle , en la suma de 56.221,50 €, más los intereses legales correspondientes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la LECivil .

Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Lucía , del delito por el que venía acusada, por considerarse que no quedado probada con el rigor exigible su participación en el mismo, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Al acusado lo será de abono el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, y reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil concluida conforme a derecho".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ignacio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

SEGUNDO A SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 252 CP .

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción de los derechos fundamentales a la defensa y a un proceso con todas las garantías, ambos del art. 24.2 CE .

OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 21.6º del CP , en relación al art. 66.1.2º del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 15 de noviembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, al tiempo que es absuelta la acusada, cónyuge del recurrente. El relato fáctico refiere que el acusado, administrador único de una sociedad inmobiliaria dedicada a la promoción y construcción inmobiliaria, realizó en el año 2004 una campaña publicitaria "en la que ofrecía la posibilidad de adquirir una vivienda en el denominado conjunto DIRECCION001 , pues se estaba desarrollando la promoción y construcción de un conjunto de viviendas y apartamentos en dicho conjunto residencial". Se refiere que por esa publicidad los querellantes formalizaron contratos de compraventa en el mes de noviembre de 2004, por un apartamento identificado y entregaron un total de 56.221 euros en la fecha de agosto de 2005. Dos años mas tarde, comprobando que "la construcción ni siquiera se había iniciado" remitieron al acusado una carta solicitando la devolución del dinero entregado, lo que les fue denegado. Se refiere que la obra ni tenía proyecto, ni licencia, pues había sido desistida. Por último, se afirma que el acusado destinó a financiar sus negocios, actividades que desarrollaba sin haber creado la cuenta especial en la que ingresar las cantidades recibidas de los compradores, ni tenía garantizada su devolución.

Formaliza un primer motivo de oposición, que ampara en el art. 852 de la ley procesal penal , denunciando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia porque, entiende, se ha omitido declarar probado que los compradores adquirieron un inmueble como inversión para ser destinado a una instalación hotelera; porque no se ha declarado probado que las cantidades recibidas por Aifos eran inferiores a las invertidas en la promoción; y que no se declara probado que la agencia inmobiliaria a través de la que los compradores realizaron su operación giró por sus servicios una cantidad de 7.475 € que reduciría en esa cantidad el montante de la cantidad objeto del enjuiciamiento y supuesta apropiación a los efectos de la agravación derivada de la especial gravedad.

El motivo se desestima. El recurrente emplea de forma inadecuada la vía impugnatoria elegida, pues no cuestiona la inexistencia de prueba respecto al hecho probado de la sentencia, sino un error en la apreciación de la prueba por no haber incluido en el relato fáctico unos apartados que el recurrente considera probados, afirmación que puede ser legítima en su planteamiento defensivo pero que debe ser articulada en casación a partir del numero 2 del art. 849 de la ley procesal penal , indicando los documentos de los que intenta valerse para esa afirmación, pues es sabido que esa Sala, carente de la precisa inmediación en la práctica de la prueba no puede valorar una prueba salvo en aquellos extremos sujetos a la estructura racional de la prueba.

El recurrente refiere que el contrato de adquisición de inmueble era, en realidad, una inversión en una instalación hotelera. El apartado impugnatorio se desestima. Examinamos los contratos y éstos emplean la expresión "vivienda" para identificar el objeto del contrato, incluso, refiere la sujeción a la ley 57/1968 como garantía a las que se sujeta por las cantidades entregadas a cuenta.

En un segundo apartado de la impugnación refiere que las cantidades obtenidas por la promotora son inferiores a las destinadas a la inversión en promoción, extremo que esta Sala no puede realizar y que, como sostiene la acusación particular no resulta lógico toda vez que no corresponde al comprador someter el abono de la vivienda a los gastos de promoción que constituye un riesgo propio de promotor.

El recurrente afirma que la pericia practicada en la causa acredita que los gastos efectuados por AIFOS son superiores a las cantidades entregadas por los clientes que compraron viviendas en la promoción. Ciertamente, hubiera sido necesaria una argumentación por el tribunal de instancia para enervar el derecho que alega ahora en casación. Ahora bien, la pericia en la que apoya el recurso tampoco permite ser considerada como actividad probatoria con entidad suficiente, y ahora como documento acreditativo del hecho que afirma, la correcta utilización de las cantidades recibidas para la adquisición de las viviendas destinadas a la construcción encargada .

La prueba pericial que obra al folio 249 de la causa y que ha sido aportada por la defensa al tiempo del enjuiciamiento consta de un único folio en el que de manera genérica, sin concreción alguna del efectivo destino a la construcción se refiere que los gastos realizados en la construcción son superiores a los recibidos por los compradores pero esa genérica afirmación carece del necesario desglose y convicción, pues no se detalla, y documenta, los gastos de adquisición de solar, proyección de obra y de ejecución, etc... En el juicio oral compararon los peritos firmantes del informe pericial y sus contenidos son divergentes en sus conclusiones y sus conclusiones son también divergentes en orden a las partidas correspondientes a distintas promociones, si a viviendas o complejos hoteleros. Incluso los resultantes difieren de los escritos de recurso, compra de suelo y de solar, lo que no permite afirmar lo que el recurrente sostiene, que el dinero recibido por los compradores se destina a la efectiva realización de la construcción.

Por último, la referencia a unos gastos de la agencia inmobiliaria que han de ser descontados, es ajeno a las facultades de un tribunal de casación que no revalora la prueba por la vía de impugnación empleada y que afectaría a la responsabilidad civil.

El motivo se desestima pues el relato fáctico se apoya en la precisa actividad probatoria resultante de la documental y de la testifical oída en el juicio oral.

Analizamos conjuntamente los motivos segundo a sexto, como sugiere el Ministerio fiscal al responder a la impugnación y el propio recurrente en el tramite de informe a las impugnaciones que realiza. El análisis es conjunto porque realiza una similar oposición en el que el núcleo de la disensión es el error de derecho al considerar indebidamente aplicado el art. 252 del Código penal por considerar vigente la ley 57/1968, de 27 de julio, toda vez que como inversor no le eran aplicables las previsiones de la mencionada ley dispuesta en defensa de los compradores de viviendas destinadas a la ocupación. En el tercer motivo reproduce la polémica que se ha producido en nuestra jurisprudencia sobre la vigencia y la interpretación que ha de darse a la mencionada ley y su conexión con el tipo penal de la apropiación indebida, destacando las Sentencias 89/2016, de 12 de febrero y 151/2017, de 10 de marzo . En el cuarto motivo alza su queja por vulneración del principio de seguridad jurídica porque entiende la mencionada Ley de 1968 se derogó en orden al automatismo en la tipificación en el delito de apropiación indebida por la Ley de Ordenación de la Edificación de 1995, cuestionando la STS 163/2014 que reinterpreta el precepto para "reactivar una norma derivada y reinterpretando con carácter normativo tanto la ley 57/1968 como el art. 252 del Código penal que está aplicando con carácter retroactivo a conductas anteriores a dicha nueva doctrina". En los motivos quinto y sexto denuncia sendos errores de derecho por la inaplicación del error, sobre la condición de inversos del adquirente, y sobre la "punibilidad del incumplimiento de las obligaciones que la ley 57/1968 impone al vendedor en la transmisión de vivienda", con cuestionamiento de la doctrina mantenida en la jurisprudencia de esta Sala.

La denuncia en la que sostiene que se actuó en una situación de error sobre el alcance del hecho se desvanece desde la propia consideración de la actividad profesional del recurrente, la promoción y construcción de viviendas, que le obliga a un cabal conocimiento del régimen específico de la actividad a la que se dedica. Por otra parte, constatamos que el recurrente conoce bien la jurisprudencia de esta Sala en orden a la vigencia de la ley 57/1968 y ese conocimiento le lleva a constatar alguna contradicción en la interpretación, sobre todo referidas al automatismo previsto en la norma para tipificar el incumplimiento de las garantías establecidas en la ley de ordenación de la edificación y que han sido resueltas tanto por la modificación operada en la reforma de 2015 que las ha incorporado al elenco de garantías de la disciplina urbanística, estableciendo las obligaciones del promotor y constructor respecto de las garantías que ha de establecer respecto del comprador de la vivienda que se contemplan en la Disposición Adicional primera: percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.

Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

   1. Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

   2. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.

   Señala a continuación el régimen de las garantías.

   Como dijimos en la STS 151/2016, de 12 de febrero , debe quedar claro que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.

   Además, se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal ( SSTS 933/2016, de 15-12 ). Ese examen fue objeto de una actividad probatoria y, ahora, en casación, constatamos la insuficiencia de la pericial, incorporada al folio 259 de la causa, y practicada en el juicio oral que no permite declarar probado, ni en el juicio ni en la revisión casacional, el efectivo destino a la construcción de los capitales recibidos.

   Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constata que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida".

   El recurrente se apoya en una jurisprudencia de esta Sala, que no entra en abierta contradicción con lo anteriormente expuesto, si bien abre la posibilidad de que el comportamiento realizado, en definitiva la falta de cumplimiento respecto de la entrega de la edificación o de la devolución del dinero, pueda evitar la consideración del delito a partir del acreditamiento del destino pactado al dinero recibido, pero esa jurisprudencia, que el recurrente invoca, no excluye en el caso de esta casación la tipicidad de un hecho, como el declarado probado en la causa, en la que las cantidades recibidas no se destinaron a la construcción ni se han devuelto, afirmándose en el relato fáctico que ni se iniciaron las obras ni se disponía de licencia para la construcción.

   Consecuentemente, los motivos se desestiman.

En el tercer motivo denuncia una vulneración del principio acusatorio arguyendo que el recurrente ha sido condenado por un delito, concretamente por una agravación del delito de estafa, la del art. 250.5 que no era objeto de acusación. Destaca en su argumento que en la calificación de la acusación particular se calificó conforme a dos agravaciones o tipos agravados del art. 250 del Código penal , la agravación por un objeto concreto, la vivienda del numero 1 del art. 250, y por el numero 2 que refiere la simulación de pleito o empleo o de otro fraude procesal. Es obvio que se trata de un error pues toda la argumentación, de la que el recurrente se ha defendido se refiere a la especial gravedad por superior los 50.000 euros del objeto de la estafa.

El Ministerio fiscal se adhiere a la calificación de la acusación particular y la relación procesal entre acusación y defensa se articula correctamente y el tribunal condena por la agravación por la especial gravedad por la cuantía del desapoderamiento y absuelve por la consideración de vivienda como bien de primera necesidad al no reunir esa característica.

Se trata de un error material, al indicar como numero 2 lo que aparece recogido en el número 5 del art. 250, que no produce indefensión pues el propio recurrente oponen un primer motivo para discutir esa cuantía para conformar la agravación.

El motivo se desestima al basarse en un error material.

En el último de los motivos considera un error de derecho al no aplicar al relato fáctico la atenuación de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal . Argumenta el recurrente que el procedimiento se inicia por querella delos perjudicados en el mes de julio de 2008 y no se transforma en procedimiento abreviado hasta julio de 2013, "demorándose el señalamiento del juicio hasta el 6 de octubre de 2016, lapso temporal especialmente llamativo".

Sin perjuicio de la exigencia de designar los lapsos temporales que puedan ser tenidos por dilatorios e indebidos, el recurrente llama la atención por el que media desde la transformación en procedimiento abreviado y el señalamiento de juicio, mas de tres años, lapso temporal excesivamente largo sin demasiada complejidad, pues ya estaba instruido para las conclusiones y señalamiento de juicio.

Procede estimar el recurso y declarar concurrente la atenuación con efectos en la penalidad, procediendo imponer la pena en la extensión mínima de 1 año de prisión, manteniendo la pena de multa de 8 meses de prisión en los términos contenidos en la sentencia.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos de derecho procede la estimación parcial del recurso interpuesto por D. Ignacio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 9 de enero de 2017 y declarar concurrente la atenuación de dilaciones indebidas con efectos en la penalidad, procediendo imponer la pena privativa de libertad en la extensión de 1 año de prisión , manteniendo la pena de multa de 8 meses de prisión en los términos contenidos en la sentencia, y el resto de pronunciamientos no afectados por esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia