ATS, 7 de Noviembre de 2017

Ponente:ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
Número de Recurso:2485/2017
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 7 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

A U T O

Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Fecha Auto: 07/11/2017

Recurso Num.: 2485/2017

Fallo/Acuerdo :

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL

Ponente Excmo. Sr. D.: Angel Blasco Pellicer

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Reproducido por: CMG/R

Recurso Num.: 2485/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Angel Blasco Pellicer

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO SOCIAL

Excmos. Sres.:

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, D. Angel Blasco Pellicer

En la villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer,

H E C H O S

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 265/2016 seguido a instancia de D.ª Gema contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), sobre prestación por desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 3 de mayo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 16 de junio de 2017, se formalizó por el procurador D. Felipe de Juanas Blanco en nombre y representación de D.ª Gema , con la asistencia letrada de D. Francisco Santamaría Torreblanca, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 18 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la del recurso.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 y 29 de marzo de 2017, rcud 2185/2015 ).

La recurrente solicitó el reconocimiento de la prestación de desempleo por su despido objetivo acordado con efectos del 3 de octubre de 2015. El SPEE dictó resolución denegándole la solicitud de alta inicial en la prestación por no acreditar los requisitos para su percibo al convivir con su hermano empresario y no haber probado la prestación de servicios retribuidos. En la sentencia recurrida consta que la actora estuvo de alta en Seguridad Social por cuenta su hermano empresario desde el 25 de noviembre de 2002 hasta el 3 de octubre de 2015. El 16 de octubre de 2015 figuraba empadronada en el mismo domicilio que su hermano - AVENIDA000 - que había señalado en la solicitud de desempleo aportando padrón histórico colectivo. El 27 de octubre de 2015 la actora estaba empadronada en otro domicilio, CALLE000 , del que había abonado cuotas de comunidad y respecto del cual alegaba que era su domicilio. La sentencia recurrida ha desestimado el recurso de la actora - y la demanda- asumiendo la valoración de la prueba efectuada en la instancia que no la consideró trabajadora por cuenta ajena al ser hermana del empresario y convivir con él. Y aunque la demandante acredita el pago de los recibos de la comunidad, no presenta documento alguno de ingreso de las nóminas y solo aporta las propias nóminas.

La recurrente alega como sentencia de contraste la 41/2016, de 14 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, (r. 1587/2015 ), dictada en un proceso sobre reconocimiento de prestaciones de desempleo en el que la entidad gestora solo había reconocido como cotizados los días transcurridos desde que la demandante vivíó independiente del empresario hasta la fecha en que causó la prestación con motivo de su despido por causas objetivas. El administrador de la sociedad para la que había prestado servicios era hijo de la actora, conviviendo ambos en el mismo domicilio hasta el 23 de julio de 2012 en que aquella cambió de domicilio. El hijo continuó residiendo un año más en el domicilio originario. El despido se produjo el 11 de octubre de 2013. La sentencia de contraste estima el recurso de la demandante y le reconoce el derecho a percibir la prestación de desempleo sin exclusión de periodo alguno, valorando la realidad de la prestación de servicios y la entrega de hojas de salario firmadas con el sello de la empresa y el recibí firmado por la actora.

Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque los hechos probados son distintos. En la sentencia recurrida consta que la actora y su hermano convivieron en el mismo domicilio hasta después del despido objetivo, y no consta ingreso de nóminas en el banco; mientras que en la sentencia de contraste se declara probado que el hijo de la actora y empresario convivió con ella hasta que un año antes del despido esta cambió de residencia, así como diversos ingresos en su cuenta bancaria por el concepto de nómina, en la que consta expresamente el sello de la empresa y el recibí.

La identidad que se alega en el trámite concedido al efecto no puede aceptarse. En el supuesto de la sentencia recurrida la demandante intenta acreditar que prestó servicios para el empresario como ayudante de dependienta, que residía en otro domicilio de la CALLE000 aunque figurase empadronada en la AVENIDA000 , lo que desestima la sala al dar preferencia a la valoración de la prueba por el juzgado. Por otra parte, en la solicitud de la prestación se indica el domicilio de la AVENIDA000 , consta un volante histórico de padrón de cambio de domicilio en esa calle en 2004, confirmación de residencia en dicho domicilio en 2014 y concreción de datos personales el 5 de octubre de 2015, siendo de fecha posterior al despido el certificado del padrón sobre el nuevo domicilio de la actora, en la CALLE000 . Y se aportan nóminas sin prueba del importe de su ingreso en el banco. En el supuesto de la sentencia de contraste el hijo de la actora, administrador de la sociedad en la que esta figuró de alta en Seguridad Social desde su constitución hasta el despido, convivió con aquella en el mismo domicilio el 23 de julio de 2012 en que la madre se empadrona en otra domicilio, y en octubre de 2013 el hijo deja también esa residencia por lo que hay más de un año sin convivencia. En el año 2009 se produjeron ocho ingresos en la cuenta de la actora en concepto de nómina por 1.200 € cada uno y 1.240 € en diciembre. En las nóminas de 2004 hasta mayo de 2013 figura la antigüedad de ese año y la categoría de dependiente en la empresa. Para la sentencia resulta indiscutible la realidad de la prestación de servicios.

SEGUNDO

La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [por todas, sentencia de 22 de febrero de 2017 (rcud 2693/2015 ) y las que en ella se citan].

Hay que señalar también que el recurso adolece de falta de fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada, pues la recurrente cita y trascribe parte de una sentencia de la Sala Cuarta sobre el denominado "dinero de bolsillo" o "paga semanal" pero no cumple el requisito establecido en el art. 224.2 LRJS de razonar la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, sin citar tampoco las normas sustantivas o procesales infringidas. El defecto advertido es insubsanable y causa de inadmisión del recurso según el art. 225.4 de la citada Ley .

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Felipe de Juanas Blanco, en nombre y representación de D.ª Gema , con la asistencia letrada de D. Francisco Santamaría Torreblanca, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 3 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 139/2027 , interpuesto por D.ª Gema , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Málaga de fecha 3 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 265/2016 seguido a instancia de D.ª Gema contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestación por desempleo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.