ATS, 31 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 475/2016 seguido a instancia de D. Jose Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de orfandad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 21 de abril de 2017, número de recurso 5499/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de junio de 2017, se formalizó por el letrado D. Manuel Casal Buch en nombre y representación de D. Jose Manuel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, por falta de contradicción y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de abril de 2017 (Rec. 5499/2016 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por el actor, que no tenía padre conocido y cuya madre falleció el 24-07-2001, habiéndolo abandonado en el Hospital Xeral de Vigo al nacer, siendo desde entonces tutelado por la Xunta de Galicia, permaneciendo en diversos centros de acogida, y que había solicitado al cumplir 18 años pensión de orfandad, que le fue denegada por no estar la causante en alta o situación asimilada al alta en la fecha del fallecimiento, no tener el periodo mínimo de cotización de 15 años, no haber fallecido de accidente laboral, y no acreditar 500 días de cotización en los últimos 5 años, sino desde el 31-05-1997. Consta en dicha sentencia que la madre del actor "ingresó en un centro hospitalario el 22-07-2001 , refiriendo cuadro de un mes de evolución caracterizado por síndrome general con deterioro progresivo del estado general con comportamiento extraño, frases incoherentes y lentitud en la conversación, vómitos, inestabilidad en la marcha y aparaxia, siendo diagnosticada de infección por VIH categoría C3, coma neurológico en relación probable con toxoplasmosis cerebral", además de que cotizó 746 días incluídos 105 por pagas extra hasta el 28-05-1997. Argumenta la Sala: 1) Que el requisito del alta está siendo interpretado de forma laxa, máxime cuando como en el supuesto de autos la persona está afectada por dolencias que alteran sus facultades mentales, sin que se haya desestimado la demanda por falta de alta o situación asimilada al alta sino por la falta de carencia de 500 días cotizados en los 5 años anteriores; 2) Que si lo pretendido es equiparar la causa de la muerte a un accidente a los efectos de exonerar la exigencia de carencia de 500 días cotizados en los 5 años anteriores, ello no puede acogerse puesto que el fallecimiento se produjo como consecuencia del empeoramiento de las enfermedades de la causante y no a consecuencia de un evento de aparición súbita.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, entendiendo: 1) Que deba aplicarse la teoría del paréntesis por motivos humanitarios ya que no fue culpa del causante el no estar de alta debido a su enfermedad, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de noviembre de 2005 (Rec. 7500/2004 ); y 2) Que nuevamente debe considerarse como situación asimilada al alta el desempleo involuntario, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de marzo de 2001 (Rec. 112/1998 ).

Pues bien, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a transcribir las partes de las sentencias que interesan a su pretensión y a señalar que existe identidad, lo que en ningún caso sirve para cumplir las exigencias legales, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de noviembre de 2005 (Rec. 7500/2004 ), que revoca la de instancia en el sentido de fijar la fecha de efectos de la pensión de viudedad y orfandad solicitada a partir del día primero del mes siguiente al ingreso de la cuotas insatisfechas, y el importe de la base reguladora en cuantía de 120,86 euros, constando que el causante, fallecido el 08-08-1996, estaba afecto de "Hepatitis, B desde eI año 1988 y descubierto el contagio por Virus VIH en septiembre de 1.992 a raíz del ingreso tras accidente de tráfico sufrido el 1-09- 1.992 tras la administración de heroína, habiendo presentado como complicaciones NEH en 1.993, toxoplasmosis cerebral en 1.994, retinitis y esofagitis por CMV en agosto de 1995. Tuvo el último ingreso hospitalario en el Hospital Germans Trias i Pujol el 26-06-1996, causando alta el 22-07- 1996, presentando un estado de deterioro general por el avance de la enfermedad, secuelas de infecciones oportunistas, así como cierto deterioro de funciones superiores, falleciendo el 8-08- 1.996 a causa de la enfermedad", acreditando cotizaciones en el RETA desde el 03-03-1990 al 31-05-1996, en que causó baja por impagos, ya que el causante realizaba trabajos de transportista autónomo por una empresa textil que comenzó a tener problemas económicos, lo que repercutió en el actor que no pudo continuar haciendo frente a sus obligaciones a la Seguridad Social, de lo que supone que cotizó 882 días de los cuales sólo 284 días se encontraban en el último año. Argumenta la Sala que en el RETA se exige cotización de 500 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y aplicando una doctrina flexible del requisito de cotización, que el causante acreditaba 284 días de cotización en los últimos 5 años, resultando impagados, requeridos y no computados, como cotizados, el periodo comprendido entre el 03-03-1990 y el 31-05-1996, acreditándose sin embargo como efectivamente cotizados 486 días comprendidos entre el 01-12-1988 y el 03-03-1990, por lo que si se fija el límite cronológico a efectos de la posibilidad de desarrollar una ocupación cotizada en temporal coincidencia con el deterioro de la salud de causante, teniendo en cuenta que presentaba una toxoplasmosis cerebral que le afecta en el año 1994, intentando mantener su actividad laboral, debe entenderse que sí tendría derecho a la prestación en los términos solicitados.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que si bien ambas sentencias reflexionan sobre si procede aplicar una doctrina flexibilizadora y humanitaria al requisito de alta y cotización en supuestos en que se tienen dolencias que impiden el desarrollo de actividades laborales, en la sentencia recurrida no consta, como así consta en la sentencia de contraste, que la causante hubiera desarrollado actividades en el RETA en los 5 años anteriores al fallecimiento, si bien en descubierto, es decir, no abonando las cuotas a la Seguridad Social, puesto que prestaba servicios como transportista para una empresa que estaba en dificultades económicas lo que repercutió en el causante, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el reconocimiento de la pensión de orfandad por no acreditarse la carencia específica, y en la sentencia de contraste se fije la fecha de efectos de las prestaciones de viudedad y orfandad reconocidas, en el día primero del mes siguiente al ingreso de las cuotas insatisfechas.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de marzo de 2001 (Rec. 112/1998 ), que confirma la de instancia que condenó al INSS a abonar prestaciones de viudedad y orfandad, que le habían sido denegadas por las entidades gestoras aduciendo que el causante, fallecido el 14-01-1997, a consecuencia de una infección respiratoria, al padecer HIV, muy evolucionado (estadio Ce), con varios ingresos hospitalarios previos, el primero de ellos en 1995, no acreditaba un periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento. Consta en dicha sentencia que el causante trabajó desde el 19-12-1988 como camarero mediante diversos contratos temporales, el último de los cuales finalizó el 10-01-1992, cotizando en el REM un total de 393 días, siendo alta en el RETA el 01-04-1994 y baja el 30-05-1995, cotizando un total de 395 días, inscribiéndose como demandante de empleo el 03-05-1995, no renovando la demanda el 04-08-1995, dándose de alta nuevamente el 18-10-1995 hasta el 25-09-1995, en que causó baja por no renovación, e inscribiéndose nuevamente el 25-10- 1996 hasta su fallecimiento. Argumenta la Sala que teniendo en cuenta la grave enfermedad del causante, que precisó de varios ingreso hospitalarios, la circunstancia de haber sido dado de baja por no renovación de la demanda de empleo en dos ocasiones, no revela una voluntad de apartarse del mundo laboral, debiéndose considerar en situación asimilada al alta, debiéndose abrir un paréntesis y computar los 500 días desde el último periodo cotizado en el que ya habría contraído el virus VIH que posteriormente provocaría su fallecimiento, es decir, entre el 30-04-1995 y el 01-05-1990, periodo en el que acredita 690 días.

Nuevamente no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida no consta que la causante estuviera inscrita como demandante de empleo y que no renovara la misma como consecuencia de la enfermedad, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia de contraste se reconoce el derecho a la pensión de orfandad teniendo en cuenta que puesto que las bajas en la demanda de empleo se debieron a momentos en que la enfermedad se encontraba en su punto álgido puesto que requirió de varios ingresos, debe entenderse que el causante estaba en situación asimilada al alta, y teniendo en cuenta el paréntesis desde que se contrajo la enfermedad, se acreditan los 500 días de cotización, extremo que no se acredita en la sentencia recurrida, en que ni siquiera consta que la causante estuviera inscrita como demandante de empleo, ni las cotizaciones efectivamente acreditadas en los últimos 5 años anteriores a el hecho obstativo de la falta de alta.

Por último, debe tenerse en cuenta que la aparte recurrente no cita ningún precepto en cuanto que infringido, ni justifica las razones por las que entiende que existe infracción legal, más allá de argumentar que tendría derecho a la pensión de orfandad debiendo aplicarse la doctrina humanitaria y flexibilizadora del requisito de alta y cotización, lo que en ningún caso sirve para cumplir las exigencias legales, ya que el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de octubre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de septiembre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que simplemente refiere a que aunque existen diferencias entre las sentencias, en realidad en todas ellas se constata que los causantes no trabajaron ni cotizaron por causas ajenas a su voluntad y por idéntica enfermedad, considerando que denegar la pensión supondría vulnerar el derecho de una persona por la actitud de sus progenitores, lo que en sí mismo supone una alegación de fondo en que la Sala no puede entrar cuando no se cumplen las exigencias procesales para la admisión del recurso.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.