STS 871/2017, 13 de Noviembre de 2017

Por la representación del Sindicato Comisiones de Base se presentó demanda sobre conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: «a) Reconocer como ilícita y contraria a derecho la práctica empresarial consistente en la no equiparación del colectivo de trabajadores que conforman el presente Conflicto Colectivo con los trabajadores que durante el 2014 adscritos al Grupo IV Operación, Nivel, promocionaron a Grupo II-Titulado/Medio/Técnico Medio/Graduado, pero al contrario que los trabajadores objeto del presenten conflicto colectivo pasaron a ser clasificados con Nivel 5 con el correspondiente nivel retributivo.- b) Que se reconozca que dicha práctica empresarial ha vulnerado el art. 6 del Convenio Colectivo de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. para los años 2011 - 2013 en relación con art. 14 CE y los arts. 4.2 apartados b) y c) del ET 17 ET, y los artículos 24 y 25 de la misma norma , por lo que procede que la misma sea declarada nula y contraria a derecho.- c) Que se equipare a efectos económicos y de todos los derechos derivados de antigüedad en un puesto, y nivel en el puesto, a los trabajadores objeto del presente conflicto colectivo con los que en el 2014 fueron adscritos al Grupo IV Operación, Nivel, han promocionado a Grupo II-Titulado/Medio/Técnico Medio/Graduado, con Nivel 5, reconociéndose el período de tiempo transcurrido desde el 14 de marzo de 2012 como computable a todos los efectos como servicio efectivo dentro del nivel 5, y específicamente a los efectos de los 6 años requeridos para progresar entre el nivel 5 y el nivel 6».

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, los representantes sindicales que comparecieron Comisiones Obreras, Alternativa Sindical de Trabajadores, Confederación General del Trabajo y Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones se adhirieron a la demanda, según consta en acta.

El día 27 de abril de 2016, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda deducida por COBAS frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, a la que se han adherido las organizaciones sindicales comparecientes, absolvemos a la demandada de los pedimentos formulados en la demanda.».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- El presente conflicto colectivo afecta al grupo de trabajadores de Telefónica de España S.A.U que superaron el concurso de méritos que se refiere en el hecho siguiente. Dichos trabajadores prestan servicios en las Comunidades Autónomas de Madrid y Cataluña.- 2º.- El día 11-11-2011 se convocó en el seno de la empresa demandada un concurso de méritos para cubrir 110 plazas en las provincias de Madrid, Barcelona y Gerona para el Área de "Dirección de Operaciones y Red", en los términos que obran en el descriptor 54 que damos por reproducido, si bien destacamos a efectos ilustrativos que: a. Podían presentarse a este concurso los empleados fijos en activo de Telefónica de España con tres años de antigüedad en la Empresa, que al cumplirse el plazo de admisión de solicitudes reúnan al menos uno de los requisitos indicados a continuación: -Que estén en posesión del título de Ingeniero Técnico Telecomunicación o Industriales, o bien hayan abonado los derechos del título y les suponga promoción o ascenso.- -Que sin estar en posesión del título de Ingeniero Técnico pertenezcan a las siguientes categorías: Encargados de Planta Interna, Encargados de Redes y Servicios, Encargados de Mantenimiento de Edificios, Operadores Delineante, Técnicos de Planta Interna, Operadores Técnicos de Informática de Gestión y b.- A la hora de describirse el perfil de los puestos ofertados señalaba que comprendía las siguientes competencias: Compromiso con nuestros Clientes, Flexibilidad, Comunicación y relaciones transparentes, Contribución a resultados, Innovación, Comunicación y relaciones transparentes, Contribución a resultados, Innovación, Colaboración, Compromiso con el desarrollo de las personas y Visión de Negocio, y que requería de conocimientos referentes a alguna de las siguientes áreas: Equipos y Redes de una o varias tecnologías instaladas en planta (Acceso y Transporte, Banda Ancha, Redes Ethernet, Redes de transporte, Redes NGN, Redes de servicios móviles, Redes IP...): estructura, dimensionado y configuración; Sistemas de supervisión y gestión de fallos de Redes y Servicios; Equipos de Climatización; Aire Acondicionado, Energía: estructura, dimensionado y configuración; Conocimientos técnicos en instalaciones/mantenimiento de edificios (calefacción, iluminación, ascensores, Automatización de procesos con detección y extinción de incendios, etc), Sistema OMEGA; Conocimientos de alguna o varias de las siguientes aplicaciones de Supervisión y Operación de la Red: IGRI, MAR, SGFBA, OMEGA, Sist. HDM, SERA BA, INFOVISTA, GRAFO, HERMES, COFRE, PERSIA, SPRA, PGIM, INTEGRA, ATLAS, Sistemas de Gestión de Elementos de Red de las distintas plataformas (GEISER, Conocimientos de alguna de las siguientes AWDS, NFM, NAVIACCES, etc.); aplicaciones de creación de Red: Telesap, ATLAS, eDICRE, DITRA, SSP, SINPLEX, SGIPE, SIU, VISORD, GAIN Memphis; Reglamentación y Normativa Técnica aplicable a las obras en edificios: Licencias, RITE, REBT, CTE, etc; así como de la Manejo de Bases de Datos y Normativa Prevención de Riesgos Laborales; programación a nivel usuario; Dominio del paquete Office.- 3º.- El proceso referido en el anterior apartado se desarrolló, conforme a los arts. 53 y 54 de la normativa Laboral de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., vigente en aquellos momentos.- Los trabajadores que se presentaron al mismo, todos ellos con categoría de OPERADORES TÉCNICOS, ENCARGADOS Y DELINEANTES, superaron las correspondientes pruebas y exámenes, y en fecha 28/3/2012, se les otorgó la categoría de INGENIERO TÉCNICO/TÉCNICO MEDIO DE PLANTA, con efectos de 14/3/2012.- A partir de ese momento, los trabajadores afectados por este Conflicto fueron adscritos al grupo 33 de TITULADOS Y TÉCNICOS MEDIOS, de la hasta entonces vigente clasificación profesional, ostentando la categoría TITULADO O TÉCNICO MEDIO ENTRADA (+3 AÑOS).- -Conforme-.- 4º.- En el Convenio Colectivo de la empresa, firmado inicialmente para el período 2011-2013 y prorrogado hasta el 31-12-2014 se acordó un nuevo sistema de clasificación profesional, basado en la existencia de grupos profesionales, categorías y niveles.- En la cláusula 6.1 del Convenio, las partes firmantes acordaron que en el seno de la Comisión de Clasificación Profesional se desarrollaría el nuevo modelo de Clasificación Profesional, que se ha realizado en varias fases, finalizando con el Acuerdo de Desarrollo del Modelo de Clasificación Profesional Actualización de Misión y Funciones Grupos Profesionales de fecha 6 de Febrero de 2014, publicado en el BOE n° 58, de fecha 8/3/2014.- En este nuevo sistema de clasificación profesional se establecieron 5 grupos profesionales, en los que se adscribían las diferentes categorías profesionales, y se fijaron dentro de cada categoría profesional 9 niveles de ascenso, en función de los años de servicio efectivo en cada categoría.- Concretamente, la Categoría profesional de TITULADO/TÉCNICO MEDIO 0 DE GRADO a la que pertenecían los actores, se adscribió al GRUPO II: TITULADO MEDIO/TÉCNICO MEDIO/GRADUADO.- Por otra parte, la progresión entre niveles fijada en el Convenio Colectivo se pasó a realizar de la siguiente manera: Del nivel 1 al nivel 2: tres años de servicio efectivo.- De nivel 2 al nivel 3: tres años de servicios efectivos en la inferior.- De nivel 3 a nivel 4: cuatro años de servicios efectivos en la inferior.- De nivel 4 a nivel 5: cuatro años de servicios efectivos en la inferior.- De nivel 5 a nivel 6: seis años de servicios efectivos en la inferior.- De nivel 6 a nivel 7: ocho años de servicios efectivos en la inferior.- De nivel 7 a nivel 8: ocho años de servicios efectivos en la inferior.- De nivel 8 a nivel 9: ocho años de servicios efectivos en la inferior.- Al a hora de fijar las adscripciones a los niveles de la nueva clasificación profesional, se estableció en este Convenio que las mismas se realizarían "teniendo en cuenta el tiempo de servicio en la categoría actual en la que estuvieran en el momento de realizarse la nueva adscripción en cuanto antigüedad y próximos pases de nivel de acuerdo con la siguiente tabla de conversión: Categoría Primera o Mayor: nivel 9.- Categoría Segunda o Principal de Primera: nivel 8.- Categoría Tercera o Principal de Segunda: nivel 7.- Categoría Cuarta o de Ascenso de primera: nivel 6.- Categoría Quinta o Ascenso de segunda: nivel 5.- Categoría Sexta o de Tercera o Entrada: nivel 4.- En la tabla de conversión, por tanto, se agruparon en el nivel 4, todas las anteriores categorías de entrada, que a su vez agrupaban a los titulados o técnico medio entrada de nueva incorporación, los que tuvieran una antigüedad de menos de tres años en la compañía y los que tuvieran más de tres años de antigüedad.- El salario base que se designó para el nivel 4, se correspondía con el salario base del Técnico Medio de Entrada (-3 años), es decir, inferior a la que venían percibiendo los actores, como Técnicos de grado medio de Entrada con más de 3 años de antigüedad.- Con fecha 01/10/2012 se produce la adscripción de todos los trabajadores de TELEFÓNICA DE ESPAÑA.S.A.U, al nuevo modelo de clasificación profesional. Los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo, tras la nueva clasificación profesional, y en tanto no acabara de definirse el sistema de clasificación profesional, con sus correspondientes misiones y funciones definidas por categorías profesionales, fueron encuadrados en el Nivel 4.- Y dado que el salario que venían percibiendo (2.840'85€) era superior al del Nivel 4(2.693,57€), (e inferior al nivel inmediatamente superior, nivel 5, de 3.011'67€), y no se correspondía con ninguno de los niveles salariales establecidos, se decidió mantenerles su salario, por lo que pasaron a cobrar un salario que no se correspondía con ningún nivel salarial establecido.- Dicha adscripción se efectúo en el marco del calendario para clasificación profesional que estableció la Comisión de clasificación profesional estableció y que concluía el 1-10-2.012.- conforme-. 5º.- El día 25 de julio de 2.013 entre la empresa y la RLT se llegó a un acuerdo de movilidad funcional en cuya cláusula 2.3 se establecía lo siguiente: "Los trabajadores voluntariamente, podrán optar a otros puestos profesionales ya sean de su mismo o de otro grupo profesional mediante su participación en procesos de selección que al efecto se publiquen, siempre que reúnan los requisitos establecidos en los mismos, con especial referencia a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral.- Criterios.- Ambas partes acuerdan la adaptación del contenido de los arts. 53, 54 y 55 de la normativa laboral como consecuencia de la desaparición de facto de las líneas de promoción recogidas en el artículo indicado. Para la adscripción de los trabajadores/as en los supuestos en los que se produzca una progresión o desarrollo profesional por superación de los procesos de selección correspondientes referidos, se aplicarán los siguientes criterios: - El trabajador quedará adscrito al nivel salarial de igual valor económico o inmediatamente posterior al que tenga reconocido. - Si la retribución del nuevo puesto que resulte de la adscripción supone un incremento salarial inferior al 5% se mantiene el tiempo de antigüedad del cómputo para el cambio de nivel y la liquidación del bienio en el nuevo puesto - conforme-. 6º.- El Acuerdo de 25-7-2.013 fue impugnado por el sindicato actor, siendo desestimada su demanda por la SAN de 9-9-2.014 , confirmada por la STS de 9-12-2.015 .- conforme.- 7º.- El día 18-6-2.014 se convocó el Concurso de Méritos 5/2.014, en los términos que obran en el descriptor 68- por reproducido-, si bien a efectos ilustrativos destacamos: a.- que su objeto era cubrir vacantes de Tit./ Técnico Medio o de Grado para D. Operaciones y Red, D. Operación y Soporte de la Red, D. Soporte y Operación de la Red. Y PARA D. Operaciones y Red, D. Operación y Soporte de la Red, D. Supervisión y Operación de los Servicios.- b.- Podían presentarse a este concurso los empleados fijos en activo de Telefónica de España con al menos dos años de antigüedad en la compañía de las Dirección Soporte y Operación de la Red o de la Dirección Supervisión y Operación de los Servicios, que al cumplirse el plazo de admisión de solicitudes reúnan al menos uno de los requisitos indicados a continuación: -Que estén en posesión del Título de Ingeniero Técnico/ Grado de Telecomunicación, Informática o Industriales, o que hayan superado el primer ciclo o tres años del Título de Ingeniero Superior/ Máster de Telecomunicación, Informática o Industriales o bien hayan abonado los derechos del título.- -Que sin estar en posesión del título de Ingeniero Técnico/ Grado pertenezcan a los siguientes puestos profesionales: Delineantes, Encargados de Operación, Operadores de Comunicaciones.- 8º.- De los 21 trabajadores seleccionados con arreglo al concurso de méritos descrito en el apartado anterior, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 2.3 del Acuerdo de 24-7-2.013, han sido clasificados en distintos niveles- 5 en el 4, otros trabajadores en el 5, otros en el 6 y otros en el 7, coincidiendo en la totalidad de los casos no asignados a nivel 5, con el nivel que tenían asignado desde el 1-10-2.012.- descriptores 72 y 73.- 9º.- El día 22 de junio de 2.015 a instancias CO-BAS hubo un intento de conciliación ante el SIMA frente a Telefónica de España SAU, suscribiéndose acta de desacuerdo.- Se han cumplido las previsiones legales.».

Por la representación de CO.BAS, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: 1º) Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) LRJS , por error en la apreciación de la prueba, se propone la modificación del hecho probado octavo y 2º) Al amparo del art. 207 de la Ley 30/2011, de 10 de octubre , por infracción del art. 14 CE .

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 31 de octubre de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Debemos resolver en el presente recurso de casación el problema referido a la posible existencia de una invocada discriminación entre dos grupos de trabajadores de la empresa demandada que promocionaron a otra categoría, como consecuencia de su participación en convocatorias diferentes, sucedidas en el tiempo, regidas por normas colectivas distintas, y que produjeron resultados también diferentes en los referidos dos grupos de empleados.

En la demanda de conflicto colectivo planteada por el sindicato CO.BAS frente a la empresa Telefónica de España SAU, a la que se adhirieron los sindicatos CC.OO, AST, CGT, STC y UGT, se pedía lo siguiente:

a) Reconocer como ilícita y contraria a derecho la práctica empresarial consistente en la no equiparación del colectivo de trabajadores que conforman el presente Conflicto Colectivo con los trabajadores que durante el 2014 adscritos al Grupo IV Operación, Nivel, promocionaron a Grupo II- Titulado/Medio/Técnico Medio/Graduado, pero al contrario que los trabajadores objeto del presente conflicto colectivo pasaron a ser clasificados con Nivel 5 con el correspondiente nivel retributivo.

b) Que se reconozca que dicha práctica empresarial ha vulnerado el art. 6 del Convenio Colectivo de TELEFONICA DE ESPAÑA.S.A.U para los años 2011 - 2013 en relación con art. 14 CE y los arts. 4.2 apartados b) y c) del ET 17 ET, y los artículos 24 y 25 de la misma norma , por lo que procede que la misma sea declarada nula y contraria a derecho.

c) Que se equipare a efectos económicos y de todos los derechos derivados de antigüedad en un puesto, y nivel en el puesto, a los trabajadores objeto del presente conflicto colectivo con los que en el 2014 fueron adscritos al Grupo IV Operación, Nivel, han promocionado a Grupo II Titulado/Medio/Técnico Medio/Graduado, con Nivel 5, reconociéndose el periodo de tiempo transcurrido desde el 14 de marzo de 2012 como computable a todos los efectos como servicio efectivo dentro del nivel 5, y específicamente a los efectos de los 6 años requeridos para progresar entre el nivel 5 y el nivel 6.

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La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la sentencia de 27 de abril de 2016 que ahora se recurre en casación desestimó la demanda y absolvió a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

Desde los hechos que se consideraron probados, transcritos en otra parte de esta resolución, la Sala de Instancia entendió que no se había producido vulneración alguna del principio de igualdad que pudiera acogerse desde la aplicación del art. 14 CE o del art. 17 ET , en relación con las normas colectivas que analiza, y ello porque, como literalmente se afirma en el fundamento de derecho cuarto:

1.- en primer lugar, porque contrariamente a lo que se señala en la demanda, la empresa ha acreditado que no todas aquellas personas que fueron seleccionadas en el proceso de 2.014 fueron encuadradas en el nivel 5, algunas lo fueron a los niveles 6 y 7- niveles en los que ya se encontraban adscritos desde el 1-10-2.012, y otros lo fueron al nivel 4, lo que implica que la supuesta situación de desigualdad no es predicable de todo el colectivo, al que a diferencia del correspondiente al concurso 3/2.011 no se les ha efectuado una misma asignación, lo que impide que desde este punto de vista puedan ser comparados globalmente un colectivo y otro;

2.- en segundo lugar, porque la asignación de nivel a quienes concursaron en el año 2.014 se efectúo con arreglo a lo dispuesto en el aparatado 2.3 del acuerdo de fecha 25-7-2.013 de movilidad funcional, norma esta que podrá aplicarse a todos y cada uno de los integrantes del colectivo afectado por el conflicto cuando acudan a un nuevo concurso de méritos, sin que dicha norma pueda aplicarse a situaciones ya consolidadas con arreglo a la normativa, pues la regla general es la irretroactividad de las normas jurídicas ( art. 2,1 CC .);

3.- en tercer lugar, y finalmente, por no concurre la necesaria homogeneidad entre un colectivo y otro, puesto que los concursos de méritos los fueron para cubrir distintos tipos de vacantes, con diferentes requisitos y amparados en normativas diferentes

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Frente a la referida sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación por el sindicato CO.BAS que se construye sobre dos motivos. El primero al amparo del art. 207 d) LRJS y el segundo del art. 207 e) de la misma norma procesal.

En el primero de ellos se pretende por esta vía obtener una nueva redacción del hecho probado octavo, en el que -recordemos- se dice que « De los 21 trabajadores seleccionados con arreglo al concurso de méritos descrito en el apartado anterior, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 2.3 del Acuerdo de 24-7-2.013, han sido clasificados en distintos niveles- 5 en el 4, otros trabajadores en el 5, otros en el 6 y otros en el 7, coincidiendo en la totalidad de los casos no asignados a nivel 5, con el nivel que tenían asignado desde el 1-10-2.012.- descriptores 72 y 73.», para que en él se diga lo siguiente:« De los 20 trabajadores seleccionados con arreglo al concurso de méritos descrito en el apartado anterior, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 2.3 del Acuerdo de 24-07-2013, han sido clasificados, con fecha de efectos 1-09-2014, en distintos niveles, 15 de ellos en el Nivel 5, y otros cinco en el Nivel 4.- Todos los trabajadores que acuden a este concurso de méritos y que en fecha 1-10-2012 (momento de adaptación al nuevo sistema de Clasificación profesional), eran Operador Técnico Nivel 7 o Encargado de Operaciones Nivel 7 (13 de ellos), proviniendo también todos ellos antes de 1/10/2012 del antiguo nivel "Operador Técnico Plta. Interna Pral 2ª", pasan en 2014 a Titulado/Técnico Medio de Grado de Nivel 5 ».

El motivo de casación que se formula por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ( art. 207 d) LRJS ) tiene unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda prosperar, y que en esencia son los siguientes:

1. Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( SSTS 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas).

En el presente caso se pretende la modificación del hecho probado octavo de la sentencia recurrida, señalando para ello los descriptores 69, 70, 71, 72 y 73. Sin embargo, el motivo de revisión que ahora examinamos no puede prosperar por las siguientes razones: a) La primera y fundamental es porque resulta intrascendente, irrelevante para modificar el fallo de la resolución que se recurre, porque, como se verá en la fundamentación jurídica de esta resolución, el problema de fondo no reside en determinar la clasificación de origen y la promoción final de las distintas categorías de los dos grupos de trabajadores que se comparan a efectos de su postulada equiparación, sino si realmente las situaciones de los dos colectivos son esencialmente homogéneas a efectos de ese eventual trato discriminatorio o injustificadamente desigual.

Además debe decirse que no resulta procesalmente adecuado en un procedimiento digitalizado como el presente mencionar el documento o documentos en que la parte recurrente se basa para afirmar la existencia del pretendido error, citando seis descriptores de manera genérica, cuando cada uno de ellos se compone de multitud de documentos, y ello en lugar de identificar el alcance de ese error en uno o varios documentos concretos, individualizable en este caso con nombres y categorías, en lugar de pretender que en el recurso de casación la Sala examine esos datos a efectos de modificar la apreciación que de ese conjunto de documentos llevó la Sala de instancia, valorándolos en su integridad, de manera que, esta circunstancia, además de la falta de trascendencia de la modificación que se pretende en este motivo de casación, en relación con los errores de hecho que se afirma fueron cometidos por la sentencia de instancia, determina la desestimación del motivo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe.

En el segundo motivo del recurso se afirma que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio de igualdad contenido en el art. 14 CE porque en ella se rechaza la existencia de un trato retributivamente dispar que de manera injustificada ha adoptado la empresa en relación con los dos grupos de trabajadores comparados. Sin embargo, esta Sala entiende que no se produjo tal vulneración del principio de igualdad, porque no existe ninguna posibilidad de llevar a cabo una comparación homogénea de situaciones, desde el momento en que las mismas parten de circunstancias y resultados distintos.

En efecto; tal y como razona la sentencia recurrida de manera plenamente acertada, no pueden compararse las situaciones que se originaron, rigieron y resolvieron con arreglo a la normativa del concurso y las condiciones pactadas colectivamente en cada caso y en tiempos distintos, de manera que en realidad lo que se pretende es que la situaciones de quienes superaron la convocatoria de 11 de noviembre de 2011 para cubrir para cubrir 110 plazas de Técnico/Técnico medio de planta, en las provincias de Madrid, Barcelona y Gerona para el Área de "Dirección de Operaciones y Red", se equipare a la que tuvo lugar el 18/06/2014, por la que se convocó el Concurso de Méritos 5/2.014, para cubrir vacantes de "Titulado/Técnico Medio o de Grado para los departamentos que se descrine en el hecho probado séptimo.

Las razones por las que las situaciones surgidas de las dos convocatorias no son homogéneas, coincidiendo con las que ofrece la sentencia recurrida, pasan necesariamente por analizar las particularidades de las dos convocatorias, comenzado por aquella que afectó al grupo de trabajadores a que se refiere la demanda.

1. - La convocatoria del concurso para el colectivo de trabajadores que postulan la equiparación con el segundo grupo, tuvo lugar -como se ha dicho- el 11 de noviembre de 2011, resolviéndose el 9 de marzo de 2012 con la publicación de los 141 trabajadores que resultaron seleccionados, otorgándoseles a partir de ese momento la adscripción al grupo 33 de Titulados y Técnicos Medios de entrada (más de tres años) de la hasta entonces vigente clasificación profesional, todo ello de conformidad con lo previsto en los arts. 51 y 53, en relación con el 6 de la Normativa Laboral de Telefónica.

   En el Convenio Colectivo de la empresa, firmado inicialmente para el período 2011-2013 y prorrogado después hasta el 31/12/2014, se pactó un nuevo sistema de clasificación profesional, basado en la existencia de grupos profesionales, categorías y niveles.

2. - En la cláusula 6ª.1 del Convenio, las partes firmantes acordaron que en el seno de la Comisión de Clasificación Profesional se desarrollaría el nuevo modelo con arreglo al que se pasaban a establecer 5 grupos profesionales, en los que se adscribían las diferentes categorías profesionales, y se fijaron dentro de cada una de ellas 9 niveles de ascenso, en función de los años de servicio efectivo en cada categoría.

   Concretamente, la Categoría profesional de Titulado/Técnico Medio o Grado a la que pertenecían los actores, se adscribió al GRUPO II: Titulado/Técnico Medio/Graduado.

   Por otra parte, la progresión entre niveles fijada en el Convenio Colectivo se pasó a realizar de la siguiente manera: Del nivel 1 al nivel 2: tres años de servicio efectivo. De nivel 2 al nivel 3: tres años de servicios efectivos en la inferior. De nivel 3 a nivel 4: cuatro años de servicios efectivos en la inferior. De nivel 4 a nivel 5: cuatro años de servicios efectivos en la inferior. De nivel 5 a nivel 6: seis años de servicios efectivos en la inferior. De nivel 6 a nivel 7: ocho años de servicios efectivos en la inferior. De nivel 7 a nivel 8: ocho años de servicios efectivos en la inferior. De nivel 8 a nivel 9: ocho años de servicios efectivos en la inferior.

3. - En la tabla de conversión prevista en el Convenio se agruparon en el nivel 4 todas las anteriores categorías de entrada, que a su vez acogía a los titulados o técnico medio entrada de nueva incorporación, los que tuvieran una antigüedad de menos de tres años en la compañía y los que tuvieran más de tres años de antigüedad. Ese fue el nivel que se atribuyó al colectivo que superó el concurso de 2011, si bien, en aplicación de la propia cláusula sexta, como quiera que el salario base que se asignó para el nivel 4 (Técnico Medio de Entrada -3 años), era inferior al que venían percibiendo los que habían promocionado, y no se correspondía con ninguno de los niveles salariales establecidos, se decidió mantenerles su retribución, por lo que pasaron a cobrar un salario superior al nivel 4, pero inferior al nivel 5. Además, por aplicación de la Cláusula 6ª se les respetó el tiempo fijado con anterioridad en la Normativa Laboral para alcanzar el nivel 5 dentro del nuevo sistema -tres años, en lugar de cuatro--, lo que ha significado que en marzo de 2015 ese colectivo ha progresado a nivel 5 (salvo seis trabajadores que ya tenían ese nivel).

4. - Como particularidad relevante, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula 7.4 del Convenio, en fecha 25 de julio de 2013 se adoptó en el seno de la Comisión de Negociación Permanente, el Acuerdo de desarrollo de dicha cláusula (BOE de 28 de agosto de 2013).

   En ese acuerdo se establecen, en su apartado 2.3, los criterios que se transcriben en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, y que son los siguientes: «Promoción y desarrollo profesional. Los trabajadores voluntariamente podrán optar a otros puestos profesionales, ya sea de su mismo o de otro Grupo Profesional, mediante su participación en los procesos de selección que a tal efecto se publiquen, siempre que reúnan los requisitos determinados en los mismos, con especial referencia a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral. Ambas partes acuerdan la adaptación del contenido de los artículos 53, 54 y 55 de la Normativa Laboral como consecuencia de la desaparición de facto de las líneas de promoción recogidas en el articulado indicado. Para la adscripción de los trabajadores/as en los supuestos en los que se produzca una progresión o desarrollo profesional por superación de los procesos de selección correspondientes referidos, se aplicarán los siguientes criterios: El trabajador quedará adscrito al nivel salarial de igual valor económico o al inmediatamente superior al que tenga reconocido. Si la retribución del nuevo puesto que resulte de esta adscripción supone un incremento salarial inferior al 5%, se mantiene el tiempo de antigüedad transcurrido en el nivel de adscripción del puesto de procedencia, a efectos del cómputo para el salto de nivel y la liquidación de bienio en el nuevo puesto».

   Este Acuerdo fue objeto de impugnación, desestimándose la demanda en la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 9/09/2014, que fue confirmada por la de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9/12/2015 (rec. 44/2015 ).

1.- En lo que se refiere a la circunstancias de hecho y las particularidades normativas que rigieron la convocatoria del concurso de méritos de 18 de junio de 2014, para cubrir vacantes en Madrid y Barcelona de Titulado/Técnico Medio o de Grado, pudiendo presentarse al mismo los empleados fijos en activo de Telefónica de España con al menos dos años de antigüedad en la Empresa, de las Direcciones de Soporte y Operación de Red o de la Dirección de Supervisión y Operación de los Servicios, que al cumplirse el plazo de admisión de solicitudes reunieran al menos uno de los requisitos indicados a continuación:

1.1 Que estén en posesión del Título de Ingeniero Técnico/Grado de Telecomunicación, Informática o Industriales, o que hayan superado el primer ciclo o tres años del Título de Ingeniero Superior/ Máster de Telecomunicación, Informática o Industriales o bien hayan abonado los derechos del título.

1.2 Que sin estar en posesión del título de Ingeniero Técnico/ Grado pertenezcan a los siguientes puestos profesionales: Delineantes. Encargados de Operación. Operadores de Comunicaciones

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2. - Como resulta evidente, cuando se publicó este concurso de méritos que se invoca en la demanda y en el recurso como término de comparación, para intentar poner de manifiesto el trato pretendidamente discriminatorio, ya estaba vigente, desde el 25 de julio de 2013, el Acuerdo de modificación de la cláusula 7.4 del convenio colectivo y establecido el nuevo sistema de movilidad funcional, antes transcrito, que determinaría el resultado final de las adscripciones, porque fueron seleccionados 20 (no 21) empleados, de los cuales 5 fueron adscritos al nivel 4, y como se afirma en el hecho probado octavo, otros lo fueron en el nivel 5, otros en el 6 y otros en el 7, coincidiendo las adscripciones distintas al nivel 5 con las que tenían los trabajadores asignadas desde el 1/10/2012, con lo que no resulta ajustado a la realidad decir que todos los trabajadores en esta convocatoria resultaron adscritos al nivel 5.

Visto entonces el contenido de las convocatorias comparadas, sus resultados y la realidad de que las mismas produjeron sus efectos con estricta sujeción a la normativa vigente en cada momento, como acaba de verse, resulta evidente entonces que no cabe comparar las dos situaciones surgidas en convocatorias distintas, también en el tipo de vacantes y diferentes requisitos, de forma que no resulta posible que se regule retroactivamente la primera convocatoria de 2011, por las normas que rigieron para la segunda de 2014, y se alcancen resultados no contemplados en las normas de la convocatoria y en las aplicables para quien en cada caso las superaron, de manera que la aplicabilidad del invocado art. 14 CE no resulta jurídicamente viable, ante la ausencia de elementos homogéneos sobre os que establecer la desigualdad de trato que se denuncia en la demanda y en este motivo del recurso.

Por ello, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede la desestimación del motivo de contenido jurídico, lo que determina la necesidad de desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Sin costas.