STS 876/2017, 14 de Noviembre de 2017

Con fecha 5 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimo la demanda sobre despido formulada a instancia de Dª Zaira , representado y asistida por el Letrado Sr. Otero Lourido, contra JOSE ANTONIO RIVEIRO CODESIDO Y OTROS SC, Luis Manuel Y Amanda , que no comparecen pese a estar debidamente citados, con intervención del FOGASA, representado por el Letrado Sr. Alejandro Crespi, sobre despido objetivo, y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido de la actora llevado a cabo con efectos a 31.12.2014 por la entidad demandada; la extinción, la relación laboral existente entre las partes a fecha de la presente resolución; y condeno directamente a la empresa demandada JOSE ATONIO RIVEIRO CODESIDO Y OTROS SC y subsidiariamente a los socios codemandados ( Luis Manuel Y Amanda ) -en los términos indicados en el fundamento jurídico octavo - a que abone a la actora la cantidad de 19.579,73 euros en concepto de indemnización; y los salarios de tramitación, desde la fecha del despido a la fecha de la extinción de la relación laboral al día de hoy a razón de 46,37 €/día, lo que asciende a la cantidad de 5.796,25 euros. No ha lugar a la imposición de multa a la entidad demandada. No ha lugar a condenar en esta instancia al FOGASA, sin perjuicio de su responsabilidad en los términos del artículo 33 del ET .»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- La demandante Dª Zaira , prestaba servicios en la empresa demandada desde el 02/03/2005, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de camarera, prestando servicios en el negocio de hostelería abierto al publico en Santiago de Compostela, AMBITUS VETTER, y con un salario de 1.410,36 euros brutos mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (doc. n° 2, 3, 4, 5, 6 del ramo de prueba de la demandada).

2º.- La empresa demandada se dedica a la actividad de hostelería.

3º.- La trabajadora no ostenta la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.

4º.- El pasado día 31 de diciembre de 2014, la actora recibió en su teléfono móvil un SMS de la TGSS en el que se le decía: "tramitada baja de fecha 31/12/2014 en JOSE ANTONIO RIVEIRO CODEISO Y OTRO, SC"" (doc. n 1 de su ramo de prueba).

5º.- La TGSS ha certificado (doc. n° 7 del ramo de prueba de la demandada) que comprobado los antecedentes que obra en sus ficheros, la actora ha figurado de alta en la entidad demandada en el periodo comprendido entre 02/03/2005 a 31/12/2014, con un contrato indefinido a jornada completa, figurando como causa de la baja en fecha 31/12/2014 "baja despido objetivo".

6º.- La empresa se encuentra cerrada, sin actividad.

7º.-- La entidad demandada es una sociedad civil que esta constituida por dos socios Luis Manuel y Amanda (doc. n° 9 de su ramo de prueba).

8º.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de fecha 16/01/2015 y que se celebro el día 30/01/2055 y finalizo con el resultado de intentada sin efecto, dada la incomparecencia de las demandadas (se aporta la papeleta de conciliación con la demanda)

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado habilitado de la abogacía del estado en representación del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) contra al sentencia de fecha cinco de junio de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela en los autos n° 94/12015 sobre despido seguidos a instancias del actor frente a las demandadas debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito de 11 de diciembre de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2014 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 110.1.b) LJS, en relación con el art. 33 ET .

Por providencia de esta Sala de 1 de julio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión suscitada consiste en determinar si la sentencia que declara la improcedencia del despido puede realizar la condena al pago de salarios de tramitación en los supuestos de imposibilidad de readmisión. El tema accede a nuestro conocimiento porque el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) sostiene que no existe tal obligación y que, por lo tanto, tampoco debe suplir al empleador insolvente.

1. Antecedentes relevantes y sentencia recurrida.

   1. Reproducidos más arriba los hechos declarados probados, basta ahora con su sintético recordatorio:

      La demandante (camarera en empresa de hostelería) es despedida por causas objetivas el 31 de diciembre de 2014.

      Con fecha 5 de junio de 2015 la sentencia 236/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela declara la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión, condenando al pago de salarios de tramitación desde aquél.

   2. Disconforme con la referida resolución (abono de una indemnización de 19.5579,73 € y de salarios de tramitación en cuantía de 8.796,25 €) el FOGASA interpone recurso de suplicación.

      Basa su recurso (respetando el relato de instancia) en la indebida aplicación de los artículos 33 y 56.1 ET , así como en la infracción de los artículos 26.3 ET y 110.1.b) LRJS . Expone que según el art. 56.1 ET sólo procede el reconocimiento de los salarios de tramitación cuando se opte por la readmisión y en caso de cierre de la empresa es claro que no hay posibilidad alguna de ejercitar dicha opción.

   3. La STSJ Galicia 18 noviembre 2015 (rec. 3655/2015 ) desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo.

      Considera la recurrida que la interpretación literal del artículo 110.1.b) de la LRJS no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, pues la ficción de la que parte -que la opción se tiene por hecha a favor de la indemnización- tiene unos efectos propios que no son los mismos de la opción a favor de la indemnización, según el artículo 56 del ET , ya que según este la indemnización se calcula considerando la fecha de despido, no la fecha de la sentencia de improcedencia.

      Aunque el artículo 110.1.b) no contiene precisión semejante sobre los salarios de tramitación, no es menos cierto que a la fecha de la LRJS , ello no implicaba especial problema porque los salarios de tramitación se devengaban también en el caso de opción por la indemnización y por ello, la fecha de la sentencia se erige tanto antes como después en el momento temporal decisivo para la aplicación del artículo 110.1b) de la LRJS , tanto a efectos del cálculo de la indemnización como a los efectos de paralización de los salarios de tramitación.

2. Recurso de casación y sentencia referencial.

   1. En línea con la tesis sostenida ante el TSJ de Galicia, con fecha 11 de diciembre de 2015 el Abogado del Estado, representando al Fondo, interpone recurso de casación unificadora.

   2. Invoca para el contraste la STSJ Galicia 23 de septiembre de 2014 (rec. 2029/2014 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA. La sentencia de instancia había estimado las demandas acumuladas de despido y de extinción del contrato por voluntad del trabajador, condenando a la empresa al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia.

   La sentencia de referencia argumenta que el art. 56 ET en su redacción dada por la Ley 3/2012, sólo reconoce el derecho a los salarios de tramitación en el caso de opción por la readmisión, y en el supuesto examinado al haberse estimado la demanda resolutoria del contrato y de despido, no cabe la readmisión, ni por tanto el abono de los salarios de tramitación.

   Concluye reproduciendo doctrina anterior de la misma Sala, con cita a su vez de la STS de 15 de marzo de 2005 , relativa a un supuesto acaecido vigente el RDL 5/2002 de 24 de mayo que eliminó el abono de los salarios de tramitación en el caso de que se optara por la indemnización en el despido improcedente.

3. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 13 de octubre de 2016 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe pedido por el artículo 226.3 LRJS .

   Considera existente la contradicción entre sentencias y se inclina por la desestimación del recurso, ya que la doctrina contenida en la sentencia recurrida concuerda con la sentada por la STS de 19 julio 2016 (rec. 338/2015 ).

Análisis de la contradicción.

1. Exigencia legal.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala delo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

      Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   2. Es verdad que las dos sentencias resuelven sobre la improcedencia del despido por causas objetivas y la imposibilidad de readmisión por cierre de la empresa. Sus conclusiones, sin embargo, difieren en cuanto a la procedencia del pago de los salarios de tramitación. La recurrida condena en la misma resolución a su abono. La de contraste exime del pago ante la imposibilidad de readmisión por encontrarse cerrada la empresa.

      Pero, puesto que no basta con la existencia de doctrinas opuestas entre las sentencias comparadas, hemos de examinar si las diferencias entre ambas son relevantes hasta el extremo de impedir la oposición y contraste que este recurso unificador exige.

2. Precedentes de la Sala.

   1. Esta Sala ha abordado diferentes supuestos en los que se contrapone una condena al pago de salarios de tramitación frente a una resolución que exonera de dicha carga, cuyos planteamientos son del todo coincidentes con el supuesto que ahora se examina. Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley nos llevan a resolver teniendo en cuenta esos precedentes, que seguidamente recordamos.

   2. La STS 835/2016 de 13 octubre (rec. 4009/2015 ) examian la obligación de pagar salarios de tramitación en caso de que la sentencia de instancia declare junto con la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente, la extinción de la relación laboral por estimación de la acción del art. 50 ET . Y descarta la existencia de contradicción porque la referencial impone los salarios de tramitación en todo caso, sin conocer el signo ulterior de la opción.

   3. En la STS 1041/2016 de 5 diciembre 2016 (rec. 3832/2015 ) la sentencia recurrida resuelve sobre una acción por despido objetivo condenando al pago de indemnización y de salarios de tramitación, siendo el Juzgado de lo Social el que adopta la decisión prevista en el artículo 110 de la LRJS . La sentencia de contraste resuelve sobre una acción de despido en la que no se impone el pago de salarios de tramitación al no haberse producido la opción por la readmisión.

   4. En la STS 306/2017 de 5 abril 2017 (rec. 1491/2016 ) la sentencia recurrida resuelve acerca de una demanda frente a un despido objetivo imponiendo la condena al pago de salarios habiendo cesado la empresa su actividad. En la de contraste ante la falta de opción por la readmisión por el empresario, se excluye la condena en concepto de salarios de tramitación.

   5. También declara la falta de contradicción la STS de 5 abril 2017 (rec. 787/2016 ). La recurrida condena al pago de salarios de tramitación en una acción acumulada por resolución de contrato y despido. La de contraste refiere a un cese por amortización en el que se elimina en suplicación la condena por salarios de tramitación.

   6. La STS 490/2017 de 7 junio (rec. 4004/2015 ) reitera el criterio sentado en las precedentes de 5 de abril de 2017, siendo idéntica la sentencia referencial.

   7. La STS 533/2017 de 20 junio (rec. 3983/2015 ) aprecia falta de contradicción. En la sentencia referencial el punto litigioso se centra en la inclusión de los salarios de tramitación en todo caso, y sin que concurran las particularidades de los supuestos de imposible readmisión. Se trataba, pues, de decidir si la literalidad del fallo de instancia que hacía tal pronunciamiento era ajustado al art. 56 ET habida cuenta de que no constaba en el momento de dictarse que la empresa fuera a optar por la readmisión. No se está en el caso de la sentencia de contraste ante la imposibilidad de readmitir constatada antes de pronunciarse la sentencia, situación que se contempla en la recurrida.

   8. La STS 628/2017 de 13 julio (rec. 336/2016 ) descarta la contradicción entre sentencias.

      El debate fue distinto en los supuestos comparados pues en el caso de la recurrida no cabe duda de que la cuestión se centró en la recta interpretación del artículo 110.1.b) LRJS pues en juicio se acreditó la imposibilidad de la readmisión por estar la empresa cerrada y sin actividad. En el caso de la sentencia comparada, desde el principio se formuló la pretensión de rescisión del contrato, a la que se acumuló la impugnación del despido con petición de declaración de improcedencia, concurriendo además la circunstancia de que no guarda relación con la infracción denunciada ya que, en este caso de la sentencia referencial, ni se acudió ni había necesidad de acudir, a la aplicación del artículo 110-1-d) LRJS en relación con los artículos 281 y 287 de la misma que regulan los supuestos de incumplimiento de la condena a readmitir, pues el debate se centró en las consecuencias de la acumulación de acciones por efecto del artículo 32 LRJS .

   9. La STS 659/2017 de 20 julio (rec. 3981/2015 ) también aprecia falta de contradicción. En el caso examinado la cuestión se centra en la recta interpretación del artículo 110.1.b) LRJS pues en juicio se acreditó la imposibilidad de la readmisión por estar la empresa cerrada y sin actividad.

      La sentencia referencial es la misma que la invocada ahora ( STSJ Galicia 23 septiembre 2014, rec. 2029/2014 ). En ella el debate es distinto: desde el principio se formula la pretensión de rescisión del contrato, a la que se acumula la impugnación del despido con petición de declaración de improcedencia, concurriendo además la circunstancia de que no guarda relación con la infracción denunciada ya que, en este caso de la sentencia referencial, ni se acudió ni había necesidad de acudir, a la aplicación del artículo 110-1-b) LRJS en relación con los artículos 281 y 287 de la misma que regulan los supuestos de incumplimiento de la condena a readmitir, pues el debate se centra en las consecuencias de la acumulación de acciones por efecto del artículo 32 LRJS .

   10. La STS 708/2017 de 25 septiembre (rec. 2798/2015 ) aborda supuesto similar al presente. El FOGASA recurrente también invoca la misma sentencia referencial ( STSJ Galicia 24 septiembre 2014 ) que en el presente caso.

       Nuestra sentencia descarta la existencia de contradicción porque la recurrida impone el pago de salarios de tramitación al encontrarse la empresa sin actividad, mientras que la referencial absuelve de aquel concepto pero tratándose del ejercicio acumulado de acciones por despido y rescisión.

3. Conclusión.

   En este procedimiento sucede lo mismo que en varios de los descritos: el debate procesal no ha sido idéntico en los casos contrapuestos. La sentencia recurrida condena al pago de salarios de tramitación en un despido objetivo y con la empresa desaparecida. La sentencia referencial excluye tales salarios en pleito acumulando acciones de despido y extinción causal.

   A la vista de cuanto antecede hemos de concluir que si bien las sentencias opuestas albergan doctrina contradictoria, en ellas no se dan los requisitos que el artículo 219.1 LRJS exige para que podamos examinar la cuestión suscitada.

Doctrina sobre la cuestión suscitada.

Junto a la expuesta causa de desestimación (en su momento, de inadmisión) debe añadirse que, como apunta el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida alberga doctrina coincidente con la sostenida por esta Sala Cuarta.

1. La falta de interés casacional.

   La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

2. Doctrina de la Sala.

   1. El Ministerio Fiscal también apunta la coincidencia de la doctrina acogida por la sentencia que se recurre con la establecida por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de julio de 2016 (rec. 338/2015 ), precisamente dando respuesta a un análogo recurso del FOGASA.

      En esencia, lo que tal sentencia establece es que del artículo 110.1.b) LRJS no deriva la obligación de abonar salarios de tramitación cuando el despido improcedente es indemnizado. Pero cosa distinta es que, podamos llegar a la conclusión de que sí procede su pago a partir de la aplicación analógica de lo previsto en otros preceptos sobre opción tácita de la empresa por la readmisión ( art. 56.3 ET ) y ejecución de sentencia por despido improcedente cuando no se produce la readmisión ( art. 286 LRJS ).

   2. En concordancia con ello, la STS 21 julio 2016 (rec. 879/2015 ) expone que debe acogerse esa interpretación favorable al abono de salarios de tramitación no sólo por los antecedentes históricos, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones. Ello implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral.

   3. Por tanto, aunque se hubiere apreciado el requisito de la contradicción no hubiera prosperado el recurso ya que la sentencia recurrida se manifiesta en los mismos términos que la doctrina de esta Sala, recogida en las citadas SSTS 676/2016 de 19 julio (rec. 338/2015 ) y 706/2016 de 21 julio (rec. 879/2015 ).

Resolución.

La quiebra del presupuesto procesal de la identidad entre las sentencias contrastadas constituye una causa de inadmisión de recurso de casación unificadora; superado, sin embargo, tiempo atrás ese hito procesal en esta fase se transforma en causa de desestimación de recurso.

A ello se añade que el recurso carece de interés casacional, por combatir una doctrina que concuerda con la sostenida por esta Sala Cuarta.

De acuerdo con el artículo 235.1 LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita, lo que no es el caso.