STS 1782/2017, 21 de Noviembre de 2017

Ponente:RAFAEL TOLEDANO CANTERO
Número de Recurso:2996/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1782/2017
Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. PERSONAL INTERINO. DERECHOS FUNDAMENTALES. Partiendo de este mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, sin más salvedades que las que sean adecuadas a la naturaleza de su condición, no cabe duda de que la medida de cese no está prevista para los funcionarios titulares en los supuestos en que se aprecie la manifiesta falta de capacidad o el rendimiento insuficiente en el desempeño de su puesto de trabajo, lo que, sin embargo, según la norma impugnada, podrá determinar el cese de los funcionarios interinos. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.782/2017

Fecha de sentencia: 21/11/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2996/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/11/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2996/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1782/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 21 de noviembre de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 2996/2016, promovido por la Junta de Andalucía, representada y asistida por letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia núm. 1311/2016, de 9 de mayo, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso núm. 284/2015 .

Comparece como parte recurrida la Federación de Servicios Públicos de Andalucía de la Unión General de Trabajadores, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo José Trujillo Castellano, bajo la dirección letrada de D. Germán Fernández Segura. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpuso por la Junta de Andalucía, contra la sentencia núm. 1311/2016, de 9 de mayo, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, estimatoria parcial del recurso núm. 284/2015 formulado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales por la Federación de Servicios Públicos de Andalucía de la Unión General de Trabajadores contra la Orden de 2 de marzo de 2015, sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

SEGUNDO

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, en lo que aquí interesa, con sustento en los siguientes razonamientos:

OCTAVO. - En relación con la causa de cese prevista en la letra g) del artículo 15 debe alcanzarse distinta conclusión. Si bien no estamos ante una sanción en sentido estricto, sino ante una causa de extinción, es indudable que la naturaleza de la medida de cese comparte las notas de la definitoria de las sanciones, no en vano para la Ley Orgánica del Poder Judicial es una sanción y para el Reglamento General del Régimen Disciplinario del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, aprobado por Real Decreto 796/2005, lo es la separación del servicio. Y lo que carece de toda justificación, a juicio de esta Sala, es que el mantenimiento de una conducta que no puede dar lugar a la incoación de un expediente disciplinario, por no ser subsumible en alguna de las muy diversas faltas que se tipifican en este Reglamento, y que por tanto no pueda ser sancionada siquiera con apercibimiento, devenga en la consecuencia drástica de cese en el puesto de trabajo, esto es, en la más gravosa de las sanciones que puede imponerse a un funcionario. Que la LOPJ disponga que los funcionarios interinos serán cesados según los términos que establezca la Orden Ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma, no otorga a las Comunidades Autónomas un poder ilimitado a la hora de establecer las causas de cese. Y en este caso es evidente que se ha incurrido en una extralimitación al prever la consecuencia más gravosa posible no a la comisión de una infracción que haya dado lugar a la imposición de sanción, sino al simple mantenimiento de una conducta que no se halla tipificada como falta ni resulta por tanto merecedora de sanción.

La falta de capacidad, para ser manifiesta, y poder ser por tanto apreciada, al igual que ocurre con el rendimiento insuficiente, debería manifestarse en alguna de las muchas conductas subsumibles en los artículos 7 y siguientes del Reglamento que regula el Régimen Disciplinario, tales como el incumplimiento de los deberes propios de su cargo o puesto de trabajo o la negligencia en su desempeño o el retraso injustificado en el cumplimiento de sus funciones cuando no constituya falta más grave. Es decir, para que la incompetencia sea objetiva debe poder asimilarse al menos a alguna de las conductas que la norma considera faltas leves, de lo contrario se estará dotando a la Administración de un altísimo grado de discrecionalidad a la hora de decidir cuándo cesar a un funcionario interino, por más que se prevea la incoación de un previo procedimiento.

Volviendo a la primera consideración hecha en este fundamento, esto es, la naturaleza fundamentalmente sancionadora de esta media de cese independientemente de la denominación formal que se le otorga en la disposición impugnada, corroborada por la calificación que le otorga la LOPJ, y habida cuenta de la necesaria aplicación de los principios del Ius Puniendi del Estado al derecho administrativo sancionador, debe partirse del art. 25.1 de la Constitución . Dicho precepto consagra el principio de legalidad de los delitos y faltas penales y de las infracciones administrativas, así como de las penas y de las sanciones. En el ámbito de las sanciones administrativas, comporta una doble garantía: material, que se refiere a la ineludible necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y sanciones correspondientes (tipicidad) y formal, relativa al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones (reserva de ley), (S.S.T.C. 11/81, 15/81, 3/88, 101/88, 61/90...).

Ello implica necesariamente que sólo podrán ser impuestas las sanciones específicamente previstas para la infracción, y éstas no son otras que las establecidas en el precitado art. 538 LOPJ , y únicamente para las conductas tipificadas en la Ley, sin que pueda sancionarse con el cese por un hecho no tipificado. Consiguientemente, la consecuencia de cese impuesta a la manifiesta falta de capacidad y a un rendimiento insuficiente que no hubiera dado lugar a responsabilidad disciplinaria, además de constituir una sanción atípica, vulnera, como sugiere la recurrente, el principio de jerarquía normativa, vicio de legalidad ordinaria que no obstante no es revisable a través del estrecho cauce procesal elegido al efecto, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 25.1 CE .

NOVENO.- En Orden a examinar la conformidad a derecho de las causas de exclusión de la bolsa que traen su causa en los casos recogidos en las letras f) y g) del artículo 15 debe partirse de que el artículo 18.2 de la Orden Ministerial antes mencionada contemplaba únicamente la incorporación de la bolsa en los casos en que el cese no se hubiera producido por causa imputable al funcionario interino. "2. Los funcionarios interinos que cesen como consecuencia de las causas señaladas en los epígrafes a) d) y e) del apartado anterior, se incorporarán al final de la bolsa previa solicitud en el plazo de 5 días naturales. Se producirá su incorporación, por orden cronológico de cese, salvo que no hubiesen acumulado un año de servicio entre todos los destinos servidos durante los últimos nombramientos, de forma que no genere derecho a percibir prestación por desempleo, en cuyo caso serán incorporados al lugar que tenían en la bolsa antes de su nombramiento por orden de puntuación". No prevé por tanto la incorporación a la bolsa en los casos restantes, entre los que se encuentra el de haber sido sancionado por falta grave o muy grave.

En consonancia con lo anterior, queda por tanto plenamente justificada la exclusión de la bolsa en los casos en que el cese sea por causa imputable al funcionario interino, máxime tratándose como se ha visto de una causa de cese, por cumplimiento de sanción por falta grave cometida con arreglo a la normativa reguladora del régimen disciplinario, que esta Sala no considera discriminatoria ni vulneradora por ende del principio de igualdad.

No puede en cambio mantenerse la misma conclusión respecto de la exclusión de la bolsa por la causa de cese prevista en el artículo 15.g), pues habiendo declarado la Sala que tal previsión incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 25.1 CE , la consecuencia contemplada por la Orden impugnada para tal cese debe quedar extinta

.

TERCERO

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la letrada de la Junta de Andalucía, mediante escrito registrado el 10 de enero de 2017, interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia que la sentencia de instancia incurre en «infracción del Derecho estatal, consistente en la indebida aplicación del artículo 25.1 y la inaplicación del artículo 23, en relación con el artículo 103.3, de la Constitución » (pág. 2 del escrito de interposición), toda vez que -a su entender- «no puede conceptuarse esta causa de cese como una sanción sino como parte del proceso de selección de este personal [interino] que está sometido por la propia Constitución a los principios de mérito y capacidad». Seguidamente, la Administración recurrente puntualiza que «la causa de cese por la falta de capacidad y el rendimiento insuficiente carece del contenido aflictivo que es propio de las sanciones administrativas por cuanto [...] no se trata de imponer un castigo al funcionario interino que incurre en la causa expresada sino que lo buscado es garantizar que el servicio público de la justicia se preste con eficacia lo que está estrechamente vinculado a la agilidad necesaria para los nombramientos y ceses cuando se constata una falta de capacidad o rendimiento "manifiestos"» (pág. 3).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos, declarando ajustado a Derecho los preceptos anulados de la Orden de 2 de mayo de 2015».

CUARTO

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la representación procesal del sindicato FSP-UGT Andalucía presenta, el día 8 de julio de 2017, escrito de oposición en el que suplica a la sala «desestime dicho recurso, confirmando dicha Sentencia».

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado el 7 de julio de 2017, en el que concluye que «[...] la manifiesta falta de capacidad y el rendimiento insuficiente pueden constituir una situación objetiva -que no una conducta- si son ajenos a la voluntad del funcionario; o bien una conducta guiada por la intencionalidad o negligencia de aquel, caracterizándose entonces -tanto la manifiesta falta de capacidad como el rendimiento insuficiente- por la presencia de un elemento subjetivo. En la primera de las posibilidades expuestas no cabe una conducta calificable de antijurídica, pues de suyo no hay conducta alguna; mientras que en la segunda posibilidad si puede haber lugar a una conducta antijurídica, para lo que sería preciso la previa tipificación de un ilícito disciplinario. Las dos posibilidades quedan abarcadas por el contenido de la letra g) del art. 15 de la Orden de la Junta de Andalucía, dados los términos de su redacción [...] la Sentencia recurrida, al considerar el cese por manifiesta falta de capacidad y rendimiento insuficiente que no hubiera dado lugar a responsabilidad disciplinaria como una sanción, extendiendo dicho cese la exigencia de un principio de legalidad sancionadora contenido en el artículo 25. 1 CE ; por no tratarse de suyo -tal cese- de una sanción, lleva a cabo una aplicación indebida del citado art. 25. 1 CE , aplicando éste a un supuesto de hecho que tal precepto no abarca, y ocasionando con ello, correlativamente, la elusión de los principios de mérito y capacidad -previstos en los arts. 23. 2 en relación con 103. 3 CE - en el acceso a la función pública interina en la Administración de Justicia en Andalucía», por lo que suplica a la Sala «que proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía, casando la Sentencia recurrida y, en consecuencia, dejando sin efecto la declaración de nulidad que dicha Sentencia lleva a cabo -respecto de la Orden de la Junta de Andalucía- del art. 15, g) y del art. 16, en el particular de que debe dejar de contemplar como causa de exclusión de la bolsa el cese por el caso de la letra g) del artículo 15, al ser tales preceptos ajustados a Derecho» (pág. 15 del escrito de alegaciones).

QUINTO

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 7 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 1311/2016, de 9 de mayo, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que estimó en parte el recurso núm. 284/2015 instado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales por la Federación de Servicios Públicos de Andalucía de la Unión General de Trabajadores frente a la Orden de 2 de marzo de 2015, sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

SEGUNDO

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, y declara la nulidad del art. 15.g) de la Orden recurrida, que establece como causa de cese del personal interino en el puesto de trabajo que viniere desempeñando y la exclusión de la bolsa de trabajo vigente, la manifiesta falta de capacidad así como el rendimiento insuficiente, cuando no comporte responsabilidad disciplinaria.

A estos efectos dispone el citado artículo 15.g) lo siguiente:

Cese del personal funcionario interino de la Administración de Justicia.

La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior correspondiente acordará el cese del personal funcionario interino cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

[...]

g) Por manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente, siempre y cuando no comporte responsabilidad disciplinaria. La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior incoará procedimiento a fin de determinar la falta de capacidad o de rendimiento del personal funcionario interino. En el procedimiento se dará trámite de audiencia a la persona interesada y a la Comisión Paritaria Provincial de Seguimiento. Una vez efectuadas las alegaciones oportunas, se dictará la Resolución que proceda por la Secretaría General Provincial de Justicia e Interior [...]

.

Y en el art. 16 se prevé, como consecuencia del cese acordado por tal motivo, la exclusión de la bolsa de trabajo vigente, bolsa que, como regla general (art. 6.2 de la orden) tiene una duración de dos años. Así, establece el citado artículo 16:

Exclusiones y reincorporaciones.

1. En los casos recogidos en las letras g), i), j) y n) del artículo anterior, se producirá la exclusión de la bolsa de trabajo vigente. En los casos previstos en las letras e) y f) del mismo artículo, además de su exclusión en la bolsa vigente, no se podrá acceder a las bolsas de trabajo en el plazo de dos años desde el momento de la exclusión

.

La sentencia recurrida fundamenta su declaración de nulidad de los preceptos impugnados en la conclusión de que tienen naturaleza sancionadora y, al estar regulados en una norma reglamentaria autonómica que no tiene por objeto la regulación del régimen disciplinario de los funcionarios interinos, vulnera el principio de legalidad, en su manifestación tanto de predeterminación normativa ( tipicidad de la infracción) como de reserva formal de ley, garantizados en el art. 25.1 de la Constitución , que declara que «Nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». La sentencia recurrida atribuye naturaleza sancionadora a la medida de cese impugnada razonando que «[...] en relación con la causa de cese prevista en la letra g) del artículo 15 [...][s]i bien no estamos ante una sanción en sentido estricto, sino ante una causa de extinción, es indudable que la naturaleza de la medida de cese comparte las notas de la definitoria de las sanciones, no en vano para la Ley Orgánica del Poder Judicial es una sanción [art. 538.e)] [...] [y] lo que carece de toda justificación, a juicio de esta Sala, es que el mantenimiento de una conducta que no puede dar lugar a la incoación de un expediente disciplinario, por no ser subsumible en alguna de las muy diversas faltas que se tipifican en este Reglamento, y que por tanto no pueda ser sancionada siquiera con apercibimiento, devenga en la consecuencia drástica de cese en el puesto de trabajo, esto es, en la más gravosa de las sanciones que puede imponerse a un funcionario. Que la LOPJ disponga que los funcionarios interinos serán cesados según los términos que establezca la Orden Ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma, no otorga a las Comunidades Autónomas un poder ilimitado a la hora de establecer las causas de cese. Y en este caso es evidente que se ha incurrido en una extralimitación al prever la consecuencia más gravosa posible no a la comisión de una infracción que haya dado lugar a la imposición de sanción, sino al simple mantenimiento de una conducta que no se halla tipificada como falta ni resulta por tanto merecedora de sanción [...]» (FD Octavo).

Por ello declara tanto la nulidad del precepto que habilita para la medida de cese, art. 15, g) por manifiesta falta de capacidad del funcionario interino así como su rendimiento insuficiente, nulidad que hace extensiva al art. 16, 1, relativo a la exclusión del funcionario así cesado de la bolsa de trabajo vigente, en cuanto que se prevé como efecto derivado de la aplicación de la causa de cese prevista en el citado art. 15, g) de la Orden recurrida.

TERCERO

El recurso de casación de la Junta de Andalucía se articula en un único motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por «infracción del Derecho estatal, consistente en la indebida aplicación del artículo 25.1 y la inaplicación del artículo 23, en relación con el artículo 103.3 de la Constitución» española (en adelante, CE) (pág. 2 del escrito de interposición), toda vez que -según expone- «no puede conceptuarse esta causa de cese como una sanción sino como parte del proceso de selección de este personal [interino] que está sometido por la propia Constitución a los principios de mérito y capacidad». Seguidamente, la Administración recurrente puntualiza que «la causa de cese por la falta de capacidad y el rendimiento insuficiente carece del contenido aflictivo que es propio de las sanciones administrativas por cuanto [...] no se trata de imponer un castigo al funcionario interino que incurre en la causa expresada sino que lo buscado es garantizar que el servicio público de la justicia se preste con eficacia lo que está estrechamente vinculado a la agilidad necesaria para los nombramientos y ceses cuando se constata una falta de capacidad o rendimiento "manifiestos" [...]. Esa falta de rendimiento o capacidad, por lo demás, hace perder al nombramiento su finalidad, la de proveer una plaza vacante de titular pero que precisa ser cubierta con personal interino a fin de permitir la continuidad del servicio público, por lo que, en definitiva, el acto de nombramiento se revoca por carecer el funcionario interino nombrado de los requisitos esenciales para su desempeño» (pág. 3).

Por su parte, el Ministerio Fiscal reconoce el carácter aflictivo de la medida de cese, y la posibilidad de que la conducta prevista por el art. 15, g) de la Orden coincida con el tipo objetivo de alguna de las infracciones para las que se prevé la misma consecuencia de cese, en estos casos como sanción. No obstante, estima que lo que caracteriza a la norma impugnada es que la medida de cese respondería, no a un comportamiento del funcionario, sino a una situación en la que no cabe apreciar ninguna voluntad de incumplimiento, y es en la falta del elemento volitivo donde encuentra la diferencia con aquellas conductas que, siendo constitutivas de ilícito sancionable, llevan aparejada como una de las posibles sanciones la media de cese del funcionario interino. Además argumenta en términos semejantes a los que expone el motivo de casación, respecto a los principios de mérito y capacidad y su relación con la medida de cese del funcionario interino por causa de la manifiesta falta de capacidad y rendimiento insuficiente prevista en la norma recurrida. En tal sentido, concluye que respecto a los requisitos y procedimiento para adoptar tal medida de cese «[...] se justifica [su] relajado rigor por el correlativo relajado rigor también existente para el acceso a esa misma función pública interina [...] a diferencia de las exigencias que rigen el acceso a la función pública de carrera-; resultando de todo ello razonable sostener [...] que es posteriormente al acceso, cuando respecto del personal interino -ya en el ejercicio de la función profesional- puede observarse una falta de capacidad o rendimiento que justifique la previsión reglamentaria de cese» (pág. 9).

CUARTO

La Ley Orgánica del Poder Judicial (en los sucesivo, LOPJ), al regular la provisión por personal interino de los puestos de trabajo de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia establece como principio básico (art. 474.2 ) que «[a] los funcionarios interinos les será aplicable el régimen de los funcionarios de carrera en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición [...]».

El art. 489 de la LOPJ dispone que su nombramiento se hará «[...] de acuerdo con los criterios objetivos que se fijen en la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma que haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia». Y en el apartado 2 del mismo precepto se prevé que «[l]os nombrados deberán reunir los requisitos y titulación necesarios para el ingreso en el Cuerpo; [...] y tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios, salvo la fijeza en el puesto de trabajo y las mismas retribuciones básicas y complementarias». Finalmente, en el apartado 3 del art. 489, se recoge que los funcionarios interinos «[s] erán cesados según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia».

Asimismo, el cese podrá adoptarse como una de las sanciones previstas por la comisión de infracciones graves o muy graves, según recoge el art. 538 del siguiente tenor literal: «[...] La sanción de cese en el puesto de trabajo, sólo será aplicable a los funcionarios interinos por comisión de faltas graves o muy graves».

Pues bien, partiendo de este mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, sin más salvedades que las que sean adecuadas a la naturaleza de su condición, no cabe duda de que la medida de cese no está prevista para los funcionarios titulares en los supuestos en que se aprecie la manifiesta falta de capacidad o el rendimiento insuficiente en el desempeño de su puesto de trabajo, lo que, sin embargo, según la norma impugnada, podrá determinar el cese de los funcionarios interinos.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional es inequívoca al proclamar, en su sentencia 20/2001, de 29 de enero de 2001 (FJ 6) que «[...] el nombramiento como funcionario interino confiere al nombrado unos derechos de los que no puede ser privado sino por las causas legalmente establecidas y no por causas no previstas al efecto. Por ello, como con claridad se deducía del art. 11 de la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de noviembre de 1991, sobre selección, propuesta y nombramiento de personal interino para cubrir plazas vacantes de los Cuerpos de Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares y Agentes y de los específicos del Instituto Nacional de Toxicología, como ahora del vigente art. 10 de la Orden del citado Ministerio de 1 de marzo de 1996, el cese del funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas. La resolución del vínculo no supone, en modo alguno, una absoluta y libérrima facultad de cese, sino que, antes al contrario, tal facultad es sólo parcialmente discrecional, ya que aquélla sólo puede dictar dicha resolución mediando las causas que reglan su posible actuación es este terreno, debiendo, asimismo, comunicar la revocación indicando los motivos de ella . Resulta claro, pues, que los motivos que justifiquen el acto administrativo de cese deberán resultar subsumibles en alguna de las causas de cese normativamente previstas; derecho éste que emana del propio acto de nombramiento. Es evidente, por ello, que habrá de producirse el referido cese de sobrevenir cualquiera de tales causas, pero tal eventualidad no ha de entenderse en términos absolutos; tal posibilidad no resultará amparada cuando la misma sea ejercida con motivación torpe -como la que pudiera derivar de una posible desviación de poder-, o se hubiera realizado con abierta vulneración de derechos fundamentales [...]».

QUINTO

Sostiene la Junta de Andalucía que el catálogo de derechos de los funcionarios interinos no incluye en modo alguno la estabilidad en el empleo, afirmando que «[...] No hay que olvidar que se trata de personas que son nombradas funcionarios interinos y por lo tanto, sin estabilidad alguna en su empleo, por las causas que justifican la interinidad y que perdura mientras subsista la vacante» (pág. 3 del escrito de interposición).

No podemos compartir esta posición de partida del escrito de interposición de la Junta de Andalucía cuando afirma que la carencia de estabilidad en el empleo es una razón que justifica la diferencia objetiva en el trato a los funcionarios interinos, al permitir acordar el cese por razones que no están previstas para los funcionarios de carrera. Este planteamiento de la Administración demandada colisiona frontalmente con los principios más elementales en materia de igualdad en el empleo, expresión del mandato de igualdad y no discriminación del art. 14 de la CE y del art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos . Principios que por otra parte han sido recogidos, con fuerza expansiva indudable, en la Directiva 1999/70, que recoge el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 y establece la obligación de los Estados de poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a lo mas tardar el 10 de julio de 2001. Así, reconoce la Directiva citada el Principio de no discriminación (acuerdo marco anexo, cláusula 4) estableciendo que «1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

Que el funcionario interino no tenga derecho a la fijeza en el puesto de trabajo -por usar la misma expresión del art. 489.2 de la LOPJ - no significa que no tenga derecho a la estabilidad en el empleo, dentro de la peculiaridades de su régimen, y por ello, su cese solo podrá acordarse como de una de las causas previstas en la LOPJ (cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia que justificaron el nombramiento) o como consecuencia de la imposición de la sanción de cese, cuando incurra en infracción disciplinaria grave o muy grave. Es cierto que la LOPJ establece que los funcionarios interinos cesaran «[...] según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma [...]» y, en todo caso, en los ya citados de provisión de vacante, reincorporación del titular o desaparición de las razones de urgencia, además de la de sanción de cese. Pero no cabe duda de que esa remisión de la LOPJ a la disposición reglamentaria para acordar los términos del cese no constituye una habilitación incondicionada a la norma reglamentaria, que en todo caso habrá de respetar los principios legales que regulan la relación de servicio del funcionario interino. Principios que, ya lo hemos explicado, están presididos por el mandato de no discriminación, por lo que, en la expresión de la cláusula 4 del anexo de la Directiva 199/70, no se les podrán imponer ninguna condición «[...] menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

SEXTO

Por tanto, con la disposición recurrida la Administración recurrente se ha habilitado a sí misma, en los preceptos que han sido declarados nulos por la sentencia recurrida, de la facultad de imponer una medida que, objetivamente considerada, tiene una carácter aflictivo tan severo como es el cese en el puesto de trabajo por causas ajenas a las previstas por la LOPJ. La aflictividad de la medida de cese es obvia, pues está prevista como una sanción específica para los funcionarios interinos en el art. 538 de la LOPJ , y aún en este ámbito sancionador, exclusivamente por la comisión de faltas disciplinarias graves y muy graves. Pues bien, esta previsión reglamentaria, decimos, requiere sin duda de una justificación exhaustiva que permita constatar que, aun siendo el efecto de la medida de cese equivalente a la sanción más grave posible, sin embargo su presupuesto de aplicación no es coincidente con alguno de los comportamiento que se tipifican en el art. 536 de la LOPJ como infracciones disciplinarias en las que pueden incurrir los funcionarios de la Administración de Justicia, también los interinos. Si esta coincidencia puede apreciarse -que es la tesis de la sentencia recurrida-, se estaría aplicando, al margen del procedimiento sancionador y sin ejercer la potestad sancionadora, una medida de cese que, objetivamente considerada tiene un contenido sancionador, a una conducta que no se ha tipificado como infracción en la ley, y además lo sería sin seguir un procedimiento disciplinario, vulnerando así el art. 25 de la CE en cuanto exige que las medidas de naturaleza sancionadora se tipifiquen (principio de predeterminación normativa) por una norma de rango legal (principio de reserva formal de ley) y que tal responsabilidad sea exigida por quien ostenta la potestad sancionadora a través de un procedimiento que respete las garantías básicas del derecho sancionador.

La Administración niega la identidad de los presupuestos fácticos entre la norma impugnada y cualquiera de los comportamientos descritos como infracciones graves o muy graves en la LOPJ, pero no se ocupa de argumentar esta pretendida falta de identidad.

El Ministerio Fiscal desarrolla mucho más su argumentación en este punto. Reconoce el escrito del Ministerio Público que «[...] la manifiesta falta de capacidad y el rendimiento insuficiente pueden constituir una situación objetiva -que no una conducta- si son ajenos a la voluntad del funcionario; o bien una conducta guiada por la intencionalidad o negligencia de aquel, caracterizándose entonces -tanto la manifiesta falta de capacidad como el rendimiento insuficiente- por la presencia de un elemento subjetivo [...]» (pág. 10). Antes ya ha advertido el escrito del Ministerio Fiscal (pág. 7) que la Orden recurrida, en su art. 15, describe, en realidad, dos presupuestos: uno la manifiesta falta de capacidad, y otro el rendimiento insuficiente, que sólo sería equiparable a aquella si es como consecuencia de la manifiesta falta de capacidad, y en ambos casos, carentes ambos de todo elemento de voluntariedad.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando señala que si el rendimiento insuficiente está presidido por un elemento subjetivo de intencionalidad o negligencia, en nada se podría diferenciar de las distintas infracciones disciplinarias del art. 536 de la LOPJ . En efecto, tal y como afirma la sentencia recurrida y razona el Ministerio Fiscal, en las diversas tipificaciones de ilícitos que contiene el art. 536 de la LPOJ se describen una serie de conductas que tipifican como infracciones disciplinarias el incumplimiento de deberes propios del cargo, graduado en función de su reiteración o en el retraso o negligencia en diversos grados respecto al cumplimiento de las funciones propias del puesto de trabajo ( art. 536 de la LOPJ , apartados a, 7º; apartado b, 6º y 15º; apartado c, 2º). Estos comportamientos, calificados como infracción disciplinaria, se traducen, obviamente, en la falta de rendimiento suficiente que constituye (junto con la manifiesta falta de capacidad) una de dos causas para el cese del art. 15.g de la Orden recurrida. En definitiva, la descripción de las distintas conductas constitutivas de infracción, conforman un catálogo de comportamientos ilícitos, respetuoso con el principio de legalidad del art. 25.1 de la CE , al estar previstos en una norma con rango formal de ley, que abarcan un amplio elenco de comportamientos que no pueden diferenciarse objetivamente del presupuesto del cese en el puesto de trabajo previsto en el art. 15.g) como un rendimiento insuficiente. La única diferencia, siguiendo con el argumento del Ministerio Fiscal, es la ausencia de un elemento de intencionalidad o, al menos, de negligencia.

Para eludir esta coincidencia objetiva, el art. 15.g) de la Orden se limita a señalar que la medida de cese que prevé, sólo será de aplicación cuando la conducta del funcionario no comporte responsabilidad disciplinaria. En esta salvaguarda puramente retórica encuentra el Ministerio Fiscal la diferencia necesaria, porque -dice- permitiría constatar que el cese es una medida que podrá adoptarse cuando se constate la manifiesta falta de capacidad del funcionario interino, así como el rendimiento insuficiente derivado de esa manifiesta falta de capacidad, en todo caso ajeno a cualquier atisbo de voluntad de incumplir los deberes y obligaciones del cargo, e incluso de la simple negligencia.

SÉPTIMO

En definitiva, la tesis que aduce la Junta de Andalucía en el único motivo de recurso de casación y que, como acabamos de exponer, respalda con algunos matices el Ministerio Fiscal, se sustenta en que la medida de cese estaría justificada objetivamente porque el funcionario interino carecería manifiestamente de la capacidad necesaria para desempeñar el puesto de trabajo y, por ello, en razón a las necesidades del servicio que justificaron la cobertura del puesto de trabajo por un funcionario interino, se le cesa al constatar su manifiesta falta de capacidad. Este argumento se refuerza en el recurso de casación, con la alegación de que tal medida viene reclamada por el principio de mérito y capacidad ( art. 23.2 de la CE ), en relación con la eficiencia de la Administración pública ( art. 103.3 de la CE ). Se afirma por la recurrente que, aun cuando es obvio el distinto trato que se dispensa respecto a los funcionarios de carrera -a los que no pueden imponerse la medida equivalente de separación del servicio sino como consecuencia de la comisión de una infracción que lleve aparejada tal sanción - y el régimen de los funcionarios interinos, a los que según la norma impugnada, sí puede imponerse el cese al margen del ejercicio de la potestad disciplinaria, sin embargo tal diferencia estaría suficientemente justificada en una razón objetiva.

La justificación de la diferencia, según expone la Administración recurrente, estaría en que el funcionario interino es personal «[...] sin estabilidad en su empleo, por las causas que justifican la interinidad y que perdura mientras subsiste la vacante [...]» (pág. 3 del escrito de interposición), y en que habría accedido al puesto de trabajo «[...] habiendo demostrado escasamente su capacidad técnica y es posteriormente cuando se encuentra ya en el ejercicio de su función profesional cuando puede observarse una falta de capacidad o rendimiento, que justifica la previsión reglamentaria de cese [...] por lo que, en definitiva, el acto de nombramiento se revoca por carecer el funcionario interino nombrado de los requisitos esenciales para su desempeño».

En primer lugar, nada hay en la norma anulada por la sentencia que permita considerar que se trata del ejercicio de la potestad de revocación de un anterior acto administrativo, como pretende el motivo de casación. La norma no pretende justificar la medida de cese como efecto de un acto administrativo de revocación, que obviamente requiere, cuando afecta a un acto declarativo de derechos, como es el nombramiento de un funcionario interino, de unos presupuestos y procedimiento que son por completo ignorados por la norma recurrida. El argumento carece del menor sustento.

En realidad, lo que subyace en la anterior argumentación es, simple y llanamente, que la Administración pueda deshacerse del vínculo jurídico de servicio que mantiene con el funcionario interino precisamente por esa razón, porque carece de estabilidad. Lo cual es cabalmente la esencia de la discriminación vulneradora del principio de igualdad que proscribe el art. 14 de la CE , y la Directiva 1999/70 al exigir que todo trato menos favorable que el dispensado al personal fijo comparable (funcionario de carrera) esté justificado en razones objetivas, y la falta de estabilidad en el puesto de trabajo no lo es. En consecuencia, hemos de rechazar esta argumentación.

OCTAVO

El segundo razonamiento que se ofrece por la Junta de Andalucía para justificar la diferencia de trato se construye invocando la presunta desatención de la sentencia de instancia al principio de mérito y capacidad ( art. 23 de la CE ) . Se afirma que la justificación de la medida es la constatación, se dice que sobrevenida, de la manifiesta falta capacidad del funcionario interino cesado porque el mismo habría accedido al puesto de trabajo «[...] habiendo demostrado escasamente su capacidad técnica y es posteriormente cuando se encuentra ya en el ejercicio de su función profesional cuando puede observarse una falta de capacidad o rendimiento». Pero ocurre que este argumento pretende obviar un dato esencial, y es que los aspirantes a ser nombrados funcionarios interinos si han acreditado previamente su capacidad en un procedimiento regido por los principios de mérito y capacidad, tanto para acceder a la bolsa de empleo, como, especialmente, porque deben superar un periodo de prácticas, tras lo cual se les integra definitivamente en la bolsa de trabajo. Es decir, que habrán de acreditar su formación para acceder a la bolsa de empleo, y su capacidad para desempeñar los puestos de trabajo propios del Cuerpo a cuyos puestos aspiran.

En efecto, el sistema de integración en la bolsa de empleo de las personas que luego, tras ser admitidas en la misma, resultan nombradas para desempeñar como funcionarios interinos en un concreto puesto de trabajo, exige, contrariamente a lo que se dice por la Administración, la superación de un periodo de acreditación de la efectiva capacidad del funcionario interino. El art. 10 de la Orden impugnada prevé que la incorporación a la bolsa de trabajo sólo adquirirá carácter definitivo una vez que el candidato ha superado un determinado periodo de servicio efectivo que se considera como periodo en prácticas, que tiene una duración suficiente para constatar el desempeño efectivo de los cometidos del puesto (dos meses) y está dirigido precisamente a acreditar la capacidad técnica del funcionario interino en prácticas cuando sea la primera vez que accede a un puesto de trabajo del correspondiente Cuerpo. Nótese, además, que dicho periodo de prácticas sólo es exigible cuando se desempeña por primera vez un puesto de trabajo como funcionario interino en el Cuerpo correspondiente, al haber accedido a la bolsa de empleo por la vía de haber superado alguno de los ejercicios de las pruebas selectivas de acceso al cuerpo (art. 10, 1 en relación al art. 4, 2, a de la orden). Por el contrario, no es exigible el periodo de prácticas cuando se ha accedido a la bolsa de empleo vigente por haber prestado servicios durante un periodo mínimo de 360 días naturales en el respectivo cuerpo (art. 10.1 en relación con el art. 4, 2, b de la Orden).

La superación de este periodo de prácticas, otorga carácter definitivo a la integración en la bolsa de trabajo correspondiente (art. 10.5 de la orden), porque ha permitido acreditar la idoneidad técnica del candidato y su capacidad objetiva real para el desempeño de los puestos de trabajo del correspondiente cuerpo de funcionarios. Por el contrario, la no superación del periodo de prácticas supondrá el cese en el puesto de trabajo, lo que, sin embargo, no impedirá la nueva inclusión en la misma bolsa de trabajo vigente en el plazo de diez días hábiles siguientes al del cese, quedando el nuevo nombramiento sujeto a un nuevo periodo de prácticas (art. 10.6 de la Orden). Recordemos, en este punto, que el cese del funcionario por la causa de manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente (art. 15.g de la Orden recurrida), conlleva como efecto adicional la exclusión de la bolsa de empleo vigente, sin posibilidad de reintegrarse a la misma. De ahí, que se pueda constatar, una vez más, el contenido aflictivo de la medida, pues también prevé la Orden impugnada la exclusión de la bolsa de trabajo vigente cuando el cese del funcionario interino sea como consecuencia de la imposición de la sanción por falta grave o muy grave (art. 16,1 de la Orden).

Por último, del examen de los trámites que configuran el procedimiento de cese permite verificar que, a diferencia del procedimiento diseñado para cesar a los funcionarios interinos en prácticas, no hay previsión de intervención alguna del titular del órgano judicial o responsable procesal de la oficina judicial, fiscalía, o instituto de medicina legal, siendo los responsables de tales órganos quienes, en buena lógica, pueden constatar e informar de la manifiesta falta de capacidad del funcionario interino o de su rendimiento insuficiente. No está prevista ninguna forma de intervención, ni en la fase de iniciación, ni tampoco como informe o por cualquier otro cauce. Por contra, en el caso de los funcionarios en prácticas, se prevé que debe existir un informe sobre la inidoneidad del funcionario, emitido por el "responsable técnico procesal" en alusión a la autoridad judicial o al Letrado de la Administración de Justicia responsable del órgano judicial donde preste servicio el funcionario interino en prácticas, o del Fiscal Jefe en el caso de los que lo hagan en las Fiscalías, o del Director o Directora del Instituto de Medicina Legal competente (art. 10.3), cuando sean estos centros donde se desempeñe el puesto. Son estos informes un medio elemental para constatar la pretendida falta de capacidad, que, sin embargo, lucen por su ausencia en el caso de la medida de cese prevista en el art 15, g) de la Orden recurrida, que se acuerda exclusivamente por la persona titular de la Secretaría General Provincial de Justicia e Interior, con audiencia de la persona interesada y de la Comisión Paritaria Provincial de Seguimiento, en la que tienen intervención exclusivamente los sindicatos presentes en la mesa sectorial de negociación de justicia y representantes de la Administración.

En definitiva, el cese previsto en el art 15, g) de la Orden recurrida se produce respecto a funcionarios ya integrados definitivamente en la bolsa de trabajo, que han superado el periodo de prácticas y, por tanto, han acreditado su capacidad. De manera que carece de toda coherencia con el propio diseño del sistema de acceso definitivo a la bolsa de trabajo, el argumento de la Administración recurrente de que el cese es una revocación del nombramiento del funcionario interino cuando se acuerda "por manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente", como si fuera la primera vez que el funcionario interino desempeña un puesto de trabajo y es entonces cuando se constata la pretendida falta de capacidad técnica.

El diseño del sistema de incorporación definitiva a la bolsa de trabajo tras la superación de un periodo de prácticas, priva de toda virtualidad a los esfuerzos que tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal dedican a construir el presupuesto del cese (manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente derivado de aquella manifiesta falta de capacidad) como un supuesto objetivo, basado en la inidoneidad técnica o falta de aptitudes del funcionario interino y no dotado de carácter aflictivo, pues sería la consecuencia de una incapacidad constatada en el primer momento que la persona desempeña las funciones. No es así, como ya se ha visto, por la introducción del periodo de prácticas y su superación como requisito para alcanzar la condición definitiva en la bolsa de empleo.

NOVENO

No cabe negar que en determinadas situaciones o respecto a determinados puestos de trabajo, se pueda constatar que el tiempo que el funcionario interino necesita para adaptarse a los requerimientos específicos, unido a la temporalidad intrínseca a la situación de vacante, requerirá de alguna medida para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Pero tales situaciones pueden solucionarse bien con el necesario apoyo al funcionario interino, para adquirir las destrezas y capacidades necesarias mediante las actuaciones de formación específicas, bien, en última instancia, con la reubicación en otro puesto de trabajo demandado de cobertura por funcionario interino, satisfaciendo de esta forma el mandato de trato no menos favorable que el personal fijo equiparable (funcionario de carrera) que impone la Directiva 199/70. Las obligaciones de promoción de las oportunidades de trabajo constituyen parte de los obligaciones que debe respetar la Administración como empleadora de personal interino, y así lo establece la cláusula 6 del anexo de la Directiva 199/70 sobre obligaciones del empleador sobre información y oportunidades de empleo, cuando prevé que «[...] (cláusula 6) [...] 2. En la medida de lo posible, los empresarios deberán facilitar el acceso de los trabajadores con contrato de duración determinada a las oportunidades de formación adecuadas para mejorar su cualificación profesional, el desarrollo de su carrera laboral y su movilidad profesional». La medida de cese prevista en la orden impugnada desconoce por completo esta obligación de promover y adoptar medidas de formación como medio para superar el desajuste entre las habilidades del funcionario interino y los requerimientos del puesto de trabajo, y además cercena injustificadamente sus oportunidades de carrera laboral y movilidad profesional, al excluirle de la bolsa de empleo y, por tanto de optar a otro nombramiento.

Si lo primero, el cese en el puesto de trabajo resulta incoherente y por ello injustificado, por la propia configuración del sistema de acceso a la bolsa de empleo -que atiende y garantiza el respeto a los principios de mérito y capacidad-, lo segundo, la exclusión de la bolsa de trabajo, carece de la más mínima proporcionalidad, pues impide que el funcionario interino pueda ser nombrado para otro puesto de trabajo en que no se observara aquel desajuste. Sin duda la sentencia de instancia acierta cuando califica esta medida de aflictiva y objetivamente indistinguible de la sanción de cese, prevista tan sólo para las infracciones legalmente tipificadas, y por ello aprecia la vulneración de principio de legalidad, en su manifestación de reserva de ley y predeterminación normativa, que exige el art 25 de la CE para la imposición de cualquier sanción. En consecuencia, no ha aplicado indebidamente el art. 25, 1 de la CE , ni ha inaplicado el art. 23 en relación al art. 103, 3 de la CE . el motivo de casación no puede prosperar.

DÉCIMO

En último lugar se invocan en el recurso de casación, a modo de apoyo de su tesis, varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional que -se dice- han confirmado la validez de órdenes o disposiciones de otras Comunidades Autónomas que contienen previsiones semejantes a la impugnada. En primer lugar, estas sentencias no revisten la condición de jurisprudencia, de hecho ni tan siquiera se invoca la infracción de jurisprudencia como motivo de casación, por lo que carecen de relevancia a efectos del motivo de casación. Y, en segundo lugar, no se razona en el desarrollo del motivo, la identidad de las previsiones de las órdenes y disposiciones allí examinadas respecto a la que ha anulado la sentencia recurrida. A poco que se examinen aquellas se advierten diferencias significativas con la del litigio, pues en no pocos casos se puede constatar que en aquellas disposiciones el cese del funcionario interino no comporta su exclusión de la bolsa de trabajo, o no lo hace cuando es la primera ocasión en que aplica la norma sobre cese análoga a la examinada, o, por último, no existe previsto un periodo de prácticas que acredite previamente la capacidad e idoneidad en general del funcionario interino, diferenciación entre funcionarios interinos en prácticas y los que, por haberlo superado se integran definitivamente en la bolsa de empleo que sí acoge la orden impugnada.

UNDÉCIMO

En consecuencia, al no prosperar el único motivo de casación el recurso ha de ser rechazado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de cuatro mil euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. - No haber lugar al recurso de casación núm. 2996/2016, interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia núm. 1311/2016, de 9 de mayo, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estimó en parte el recurso núm. 284/2015 .

  2. - Imponer las costas, en los términos previstos en el último fundamento, a la parte recurrente, Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recuso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Toledano Cantero, estando la Sala celebrando audiencia pública lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.