STS 1807/2017, 23 de Noviembre de 2017

Ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se interpuso el recurso contencioso-administrativo 319/2012 contra la resolución dictada en fecha 26 de enero de 2012 por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Valencia por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 10 de octubre de 2011 por la que se declaraba a la empresa recurrente responsable solidaria de la deuda por cotizaciones a la seguridad social procedentes de la empresa MSCA S.L. y PRODAEMI S.L.

La citada Sección dictó sentencia de 11 de marzo de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ALMASSERA PLAZA MAYOR SL representada por la Procuradora Dª. LAURA LUCENA HERRAEZ contra la Resolución dictada en fecha 26 de enero de 2012 por la Dirección Provincial de la Tesorería general de la Seguridad Social de VALENCIA por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 10 de octubre de 2011 por la que se declaraba a la empresa recurrente responsable solidaria de la deuda por cotizaciones a la seguridad social procedentes de la empresa MSCA SL y PRODAEMI SL, estando la Administración demandada asistida y representada por el Letrado de la seguridad social y compareciendo como codemandados las mercantiles PRODAEMI SL y PRODAMIX S.L representadas por el Procurador D MIGUEL CASTELLÓ MERINO CONFIRMANDO la resolución administrativa impugnada por no ser acorde a derecho .

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad Almassera Plaza Mayor, S.L., que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de mayo de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por vulneración del artículo 49 de la Ley Concursal , relativo a la universalidad del concurso y concordantes referidos al "cierre concursal".

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 9.4 en relación con el apartado 5 del propio artículo 9 de la Ley 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ).

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del artículo 42 del Código de Comercio y legislación concordante, sobre la configuración legal de los grupos de sociedades mercantiles.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por inaplicación del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992), por cuanto es clara la caducidad del procedimiento administrativo.

5. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 84.1 y 2 de la Ley 30/1992 y del artículo 105.c) de la Constitución Española , por omisión del trámite de audiencia a los interesados, como marca la ley.

6. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 9.3 de la Constitución , por quiebra del principio de seguridad jurídica.

7. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 75.1 de la LJCA y el artículo 21.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), por desprecio del allanamiento de los demandados, genuinos deudores.

8. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 39.1 de la Constitución y el artículo 1903 del Código Civil .

9. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del artículo 31.3 de la Constitución .

10. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de los artículos 3.1 , 127 y 129 de la Ley 30/1992 y los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución .

Por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 4 de septiembre de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Se plantea el presente recurso de casación en los mismos términos que el recurso de casación 1594/2015, resuelto por este Tribunal mediante sentencia desestimatoria del pasado 5 de abril. Aquel recurso fue promovido por la mercantil INMOTAVER, SL, mercantil a la que, como la recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social considera responsable solidaria de la deuda por cotizaciones a la Seguridad Social de las empresas MSCA, S.L. y PRODAEMI, S.L. Al ser idénticos ambos recursos, razones de coherencia y seguridad jurídica para las partes aconsejan reproducir la sentencia de 5 de abril de 2017 en su literalidad.

No obstante, antes de reproducir los términos de la citada sentencia, deben añadirse los siguientes datos:

1. Que la sentencia impugnada - y aquella otra objeto del recurso de casación 1594/2015 - parte como hecho de la existencia de un grupo de empresas formado por diversas mercantiles entre las que están INMOTAVER, S.L. y la ahora recurrente, ALMASSERA PLAZA MAYOR, S.L.

2. Que para su mera constancia, debe señalarse que a efectos recaudatorios por deudas tributarias derivadas de la regularización por IVA, esta Sala en su Sección Segunda, mediante sentencia del pasado 27 de junio de 2017 (recurso de casación 433/2016 ), ha confirmado la responsabilidad solidaria de INMOTAVER, S.L. por deudas de PRODAEMI S.L.; además en dicha sentencia se asume lo declarado por la sentencia de instancia ahí impugnada que confirma la existencia de un grupo empresarial.

3. Debe también significarse que los motivos Primero, Segundo, Quinto y Décimo de este recurso - como el promovido por INMOTAVER, S.L. - se han planteado en términos análogos a los motivos Primero, Tercero, en parte Quinto y Noveno del recurso de casación referido en el anterior punto. A su vez tal coincidencia se advierte en otro recurso de casación - el 1916/2015 - desestimado por sentencia de 15 de junio de 2016 , promovido por TALLERES ALMO, S.A que a los efectos allí ventilados se consideró que dicha recurrente pertenecía a INMOTAVER, S.L. y a ALMASSERA PLAZA MAYOR, S.L.

Dicho lo anterior lo relevante para desestimar el presente recurso es la sentencia de 5 de abril de 2017 que, como se ha dicho, desestimó el recurso de casación promovido por INMOTAVER, S.L. con base en los siguientes Fundamentos de Derecho que pasan a reproducirse:

PRIMERO.- El recurso de casación se interpone contra la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil ahora y entonces recurrente, frente a la Resolución de 13 de octubre de 2011 que declara a la empresa recurrente responsable solidaria de la deuda por cotizaciones a la seguridad social procedentes de la empresa "Msca, S.L." y "Prodaemi, S.L.", y contra la desestimación del recurso de alzada.

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo después de identificar los actos impugnados y resumir la posición procesal de las partes, analiza el informe de la Inspección de Trabajo, despejas los vicios de procedimiento denunciados y establece los hechos que confluyen para considerar que se trata de un grupo de empresas, concluyendo al respecto que «queda acreditada la existencia de un grupo de empresas por la concurrencia de los factores antes citados, esto es; facultades unitarias de decisión y/o dirección, funcionamiento unitario, confusión de patrimonio y apariencia externa, y ello a partir del precitado informe realizado por la Inspección de Trabajo, teniendo en cuenta que la vigencia de una vinculación organizativa, de dirección y funcionamiento tan estrecha como la que se refleja en dicho informe, junto con la tenencia un mismo domicilio social y centro de trabajo más el despliegue de la actividad laboral en ámbitos íntimamente relacionados entre sí, hace que la falta de otras circunstancias como serían el trasvase de trabajadores, la cesión de medios materiales, no dispongan de mayor relieve a la hora de confirmar la declaración de responsabilidad impugnada. (...) Por lo expuesto, acreditada la existencia de un grupo de empresas, sin que ello quede desvinculado por la sentencia del Juzgado de lo social mencionada de fecha 30 de diciembre de 2010, en la que expresamente se condena al grupo de empresas formado por PRODAEMI, MSCA y PRODAMIX, pero efectivamente el reconocimiento que dicha sentencia realiza del grupo empresarial DAEMI, en ningún caso ha sido negado por el recurrente y en definitiva la declaración, ahora impugnada, declara la existencia de un grupo empresarial no transparente, que excede del ámbito de enjuiciamiento conocido en su día por la jurisdicción social ».

»SEGUNDO.- El recurso de casación se construye sobre diez motivos, todos invocados por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional, salvo el séptimo que se denuncia por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la misma Ley , aduciendo las siguientes infracciones del ordenamiento jurídico.

»En el motivo primero, del artículo 49 de la Ley Concursal . En el segundo, de los artículos 9.4 y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En el tercero, del artículo 42 del Código de Comercio . En el cuarto, del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 . En el quinto, de los artículos 84.1 , 84.2 de la Ley 30/1992 y 105.c) de la CE . En el sexto, del artículo 9.3 de la CE . En el séptimo, de los artículos 75.1 de la Ley de la Jurisdicción y 21.1 de la LEC . En el octavo, de los artículos 39.1 de la CE y 1903 del Código Civil . En el noveno, de artículo 31.3 de la CE . Y, en el décimo, de los artículos 3.1 , 127 , y 129 de la Ley 30/1992 , y 24 y 25 de la CE .

[...]

»CUARTO.- Los motivos de casación que se invocan no pueden prosperar por las razones que seguidamente expresamos.

»En el motivo primero advertimos una falta de correspondencia entre la infracción que se alega, del artículo 49 de la Ley Concursal , y el desarrollo argumental del mismo, pues al socaire de dicha vulneración lo que se pretende en un replanteamiento general de lo razonado por la sentencia en sus diferentes fundamentos.

»Conviene tener en cuenta, respecto de la integración de la masa pasiva, que regula el artículo 49.1, en la redacción vigente cuando se declara la derivación de responsabilidad, que una vez declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes. Ahora bien, la lesión de dicha norma legal no puede producirse, como se sostiene en dicho motivo, porque las empresas que denomina presuntas deudoras estén en concurso y la recurrente no lo esté, siempre naturalmente, y por lo que ahora importa, que se trate de un grupo de empresas, que es la cuestión medular del recurso sustanciado en la instancia.

»Tampoco puede contravenirse dicho precepto legal porque la sentencia recurrida cite un precedente de la propia Sala, al margen de su fecha, y cuyo sentido es únicamente evidenciar una deseable coherencia en las resoluciones de dicho órgano jurisdiccional, bien respecto de los presupuestos exigibles para estar ante un grupo de empresas, o bien respecto de la naturaleza de la solidaridad que no se debe presumir.

»En todo caso no está de más añadir, respecto de este motivo y de los motivos noveno y décimo, que no estamos, a los efectos de la lesión al principio de legalidad, ante una materia sancionadora ni tributaria. Se trata de una resolución administrativa, la impugnada en la instancia, dictada en un procedimiento de gestión recaudatoria en relación con las cuotas debidas a la Seguridad Social. La cobertura legal de la actuación impugnada en la instancia, viene establecida en la Ley General de la Seguridad Social, en redacción dada por la reforma por Ley 52/2003, que regula, en los artículos 15.3 y 104.1 , el carácter solidario de la responsabilidad cuando se trate de un grupo de empresas. De modo que la solidaridad no tiene su origen y fundamento en una mera decisión administrativa, como parece sostener la recurrente.

»QUINTO.- El motivo segundo tampoco puede ser apreciado porque no concurre la vulneración del artículo 9, apartados 4 y 5, de la LOPJ , pues la competencia en esta materia es de la jurisdicción contencioso administrativa. Conviene tener en cuenta que el acto impugnado en la instancia es la declaración de derivación de responsabilidad solidaria por el impago de cuotas a la Seguridad Social, y la competencia de esta jurisdicción es reiteradamente asumida por esta Sala, por citar alguno de los supuestos más recientes, en Sentencias de 2 de junio de 2016 (recurso de casación nº 2890/2014 ), 21 de julio de 2016 (recurso de casación nº 4055/2014 ), y 22 de diciembre de 2016 (recurso de casación nº 627/2015 ).

»Téngase en cuenta que la disposición adicional quinta de nuestra Ley Jurisdiccional ya modificó el artículo 3 del TR de la Ley de Procedimiento Laboral al excluir de dicha jurisdicción las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria o, en su caso, por las Entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta, así como de las relativas a las actas de liquidación y de infracción. Y la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, excluye de dicha jurisdicción, en el artículo f) "las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social".

»Del mismo modo, tampoco podemos apreciar la concurrencia de cosa juzgada, respecto de la sentencia del juzgado de lo social que se cita, toda vez que no concurren las identidades legalmente exigibles. No está de más recordar al respecto que venimos exigiendo, como señalamos en nuestra Sentencia de 15 de enero de 2010 (recurso de casación nº 6238/2005 ), para la apreciación de la cosa juzgada, la concurrencia de los siguientes requisitos: «1.- identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2.- misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3.- igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada». Con la peculiaridad añadida en el proceso contencioso administrativo, como lleva poniendo de manifiesto esta Sala desde la ya citada Sentencia de 5 de febrero de 2001 , de la concurrencia de un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones.

»Baste señalar, por lo que hace al caso, que las partes del proceso no eran las mismas, ni lo debatido en ambos órdenes jurisdiccionales era idéntico, ni parecido, pues no se cuestionaba la derivación de responsabilidad por impago de cuotas a la seguridad social, ni se abordó la existencia de un grupo de empresas.

»SEXTO.- Los motivos tercero, sexto, octavo tampoco pueden tener favorable acogida porque, desde ópticas diferentes como demuestran las distintas infracciones alegadas, artículo 42 del Código de Comercio (motivo tercero), artículo 9.3 de la CE (motivo sexto), y los artículos 39.1 de la CE y 1903 del Código Civil (motivo octavo), lo que se pretende es alterar la valoración que del material probatorio ha realizado la sentencia recurrida, fundamentalmente del informe de la inspección de trabajo, cuando examina las diferentes circunstancias sobre las que se evidencia la realidad del grupo de empresas.

»Viene al caso añadir que es doctrina reiterada y constante de este Tribunal que el error en la apreciación de la prueba no está recogido como motivo casacional entre los que se relacionan en el artículo 88.1 de la LJCA . La interpretación del contenido de los informes y documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es labor que corresponde exclusivamente a la Sala de instancia, sin que la revisión de la valoración de la prueba tenga cabida en sede casacional, salvo que se justifique infracción de las normas o jurisprudencia reguladoras de la valoración de determinadas pruebas ( sentencias de 18 de noviembre y 2 de diciembre de 1995 , entre otras), cabalmente en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, infracción que no se invoca en el caso que nos ocupa.

»En definitiva, la sentencia no podría obviar, ni dejar de extraer las correspondientes consecuencias, de las coincidencias concurrentes respecto de los domicilios sociales, respecto de la actividad desarrollada, respecto de la formación del capital social, la confusión patrimonial, y la confusión de los trabajadores.

»SÉPTIMO.- Las infracciones normativas denunciadas en los motivos quinto y séptimo se encuentran igualmente abocadas al fracaso, pues la sentencia recurrida no ha lesionado los artículos 84.1 , 84.2 de la Ley 30/1992 y 105.c) de la CE , ni los artículos 74.1 y 21.1 de la LEC , sobre los que se fundamentan, respectivamente dichos motivos quinto y séptimo.

»Así es, respecto de la falta de audiencia consta en los folios 61 y siguientes, la audiencia conferida en el procedimiento administrativo a la recurrente "Inmotaver, S.L.", y desde luego no se precisa una audiencia simultánea a las empresas del grupo, porque la derivación se refiere a la recurrente, y ha de hacerse dicha audiencia a las diferentes personas jurídicas respecto de las que se declara la derivación de responsabilidad.

»Por lo demás, respecto la situación procesal de las partes recurridas, las lesiones de los artículos 74.1 y 21.1 de la LEC que se aducen por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA , tampoco puede acogerse porque las empresas del grupo que han comparecido como demandadas, y que se han allanado, no aparecen comprendidas en el allanamiento que regula nuestra Ley Jurisdiccional, aplicable al caso al contener regulación exacta de este modo de terminación del procedimiento, cuando dispone, en el artículo 75, que los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 dicho artículo. Téngase en cuenta que dichas demandadas tenían una posición procesal coincidente con la de la recurrente, y la demanda no se dirigía, como es natural, contra las mismas, sino contra la Tesorería General de la Seguridad Social.

»En todo caso, este motivo carece de virtualidad para producir el efecto de casar la sentencia impugnada, pues cuando hay varios los demandados, como acontece en este caso, el procedimiento debe seguir respecto de aquellos que no se hubiesen allanado, ex artículo 75.3 de la LJCA .

»OCTAVO.- El motivo cuarto aduce la lesión del artículo 44 de la Ley 30/1992 , al alegar la caducidad del procedimiento administrativo.

»Este motivo ha de ser rechazado porque plantea una cuestión no abordada por la sentencia, y no invocada en el escrito de demanda deducido en el recurso contencioso administrativo. De modo que se trata de una "cuestión nueva" que como tal no puede servir de fundamento al recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada.

»Dicho de otra forma, este motivo supone la introducción en el debate casacional de una cuestión ajena al debate de la instancia, por eso es "nueva", que no se ajusta con la técnica procesal propia del recurso de casación, pues mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de una normativa cuya aplicación no fue oportunamente interesada por las partes, ni considerada por la Sala de instancia al decidir el recurso contencioso administrativo ».

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de ALMASSERA PLAZA MAYOR, S.L. contra la sentencia de 11 de marzo de 2015 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso- administrativo 319/2012 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.